ECLI:NL:GHARL:2020:3273

Uitspraak

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN

locatie Arnhem

afdeling civiel recht, familie

zaaknummer gerechtshof 200.239.551

(zaaknummer rechtbank Gelderland 315832)

arrest van 21 april 2020

in de zaak van

[appellante],

wonende te [A] ,

appellante,

in eerste aanleg: eiseres in conventie en verweerster in reconventie,

hierna: de dochter,

advocaat: mr. J.W. Damstra,

tegen:

[geïntimeerde],

wonende te [B] , gemeente Lochem,

geïntimeerde,

in eerste aanleg: gedaagde in conventie en eiseres in reconventie,

hierna: de echtgenote,

advocaat: mr. A.H. Kiesouw,

[de zoon] ,

wonende te [C] , gemeente Heumen,

in hoger beroep opgeroepen op voet van artikel 118 Rv,

in eerste aanleg: eiser in conventie en verweerder in reconventie,

hierna: de zoon,

niet verschenen.

1.Het geding in eerste aanleg

Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van de vonnissen van 26 april 2017 en 24 januari 2018 (hierna: het bestreden vonnis) die de rechtbank Gelderland heeft gewezen.

2.Het geding in hoger beroep

2.1

Het verloop van de procedure blijkt uit:

- de dagvaarding in hoger beroep van 23 april 2018 (met grieven en producties),

- het betekenings- en oproepingsexploot ten aanzien van de zoon van 23 april 2018,

- de memorie van antwoord, tevens van (voorwaardelijk) incidenteel hoger beroep (met producties),

- de memorie van antwoord in incidenteel hoger beroep,

- de pleidooien overeenkomstig de pleitnotities gehouden op 10 maart 2020.

2.2

Na afloop van de pleidooien heeft het hof arrest bepaald.

3.De motivering van de beslissing in hoger beroep

feiten

3.1

Op 29 december 2015 is [erflater] overleden (hierna:

erflater). Hij heeft twee kinderen uit zijn eerste huwelijk (de dochter en de zoon) achtergelaten. Het eerste huwelijk van erflater is geëindigd door echtscheiding. Erflater is op 4 juni 1996 hertrouwd met de echtgenote. Zij hebben toen huwelijkse voorwaarden gemaakt en iedere gemeenschap van goederen uitgesloten. Het tweede huwelijk is geëindigd door het overlijden van erflater.

3.2

Erflater en de echtgenote hebben op 15 en 22 april 2014 met notaris P.K. Smook in Eefde (verder: de notaris) gesproken over een wijziging van hun huwelijkse voorwaarden en testamenten en over algemene volmachten. De notaris heeft hen op 2 mei 2014 ontwerpen gestuurd van een akte wijziging huwelijkse voorwaarden, van het wettelijk verdelingstestament voor erflater met toelichting, van het testament van de echtgenote en van algemene volmachten. In zijn begeleidende brief aan erflater en de echtgenote staat:

“In aansluiting op de besprekingen tussen u en mij van 15 en 22 april jl. ontvangt u hierbij ontwerpen van:

een akte van wijziging van uw huwelijksvoorwaarden, inhoudende een gemeenschap van woonhuis en inboedel; deze houden in dat alle onroerende zaken (m.u.v. het aandeel van de geërfde onroerende zaken van mevrouw (hof: de echtgenote) en de inboedel tussen u gemeenschappelijk is;
het wettelijke verdelingstestament van de heer (hof: erflater), alsmede een toelichting hierop;
het testament van mevrouw (hof: de echtgenote);
de door u beiden op te maken algemene volmachten.

Mevrouw [D] is op dit moment op vakantie. Zij is pas op 12 mei a.s. weer terug. Graag zal ik uw commentaar vernemen, waarna een afspraak voor het tekenen van de akten gemaakt kan worden.”

3.3

Erflater heeft vervolgens op 7 mei 2014 bij de notaris zijn laatste testament gemaakt. In dat testament heeft hij:

zijn eerdere uiterste wilsbeschikkingen herroepen;
aan de zoon en de dochter ieder een bedrag van € 50.000 gelegateerd, af te geven binnen drie maanden na zijn overlijden;
aan ieder van zijn kleinkinderen een legaat gemaakt vrij van rechten en kosten ter grootte van het bedrag waarover zij geen erfbelasting hoeven te betalen met een maximum van € 25.000; deze legaten komen in mindering op het erfdeel dat de ouder van het kleinkind krijgt; ze zijn pas opeisbaar bij het overlijden van de echtgenote en in een aantal andere gevallen die in het testament zijn opgesomd;
de echtgenote voor 1/100e gedeelte en de dochter en de zoon samen voor 99/100e gedeelte tot erfgenamen benoemd;
bepaald dat de wettelijke verdeling van toepassing is;
de verplichting van zijn echtgenote om aan de dochter en de zoon ter voldoening van hun geldvordering op de echtgenote goederen als bedoeld in artikel 4:19 en 4:20 BW over te dragen opgeheven.

De letterlijke tekst van zijn testament op dit laatste onderdeel is:

"3. Ik hef de verplichting van mijn echtgenote tot overdracht van goederen aan mijn kinderen (ter voldoening van hun vordering) als bedoeld in de artikelen 4:19 en 4:20 van het Burgerlijk Wetboek op."

3.4

Bij het testament is als bijlage gevoegd een stuk met het opschrift: "Toelichting op het wettelijke verdeling- testament van de heer [erflater] ". Onder het kopje
'Wilsrechten'staat:

“Wilsrechten

De wettelijke verdeling geeft de kinderen een aantal zogenaamde wilsrechten. Dit brengt voor de langstlevende een aantal beperkingen mee. Eén van de wilsrechten houdt in, dat de kinderen bij hertrouwen van de langstlevende het recht hebben om goederen ter waarde van de vordering die de kinderen op de langstlevende hebben, in eigendom te verkrijgen (art. 4:19 BW). De kinderen hebben vervolgens hetzelfde recht ten opzichte van hun stiefouder bij overlijden van de langstlevende. (art. 4:20 BW). Zelf krijgt de langstlevende respectievelijk diens nieuwe echtgenoot dan het vruchtgebruik van deze goederen, zodat zij het gebruik van de goederen houden. In de praktijk zien wij nogal wat problemen en beperkingen betreffende de uitvoering van de wilsrechten, bijvoorbeeld als de goederen voornamelijk bestaan uit het woonhuis. Het verdient daarom naar onze mening de voorkeur deze wilsrechten uit te sluiten (E.3).”

3.5

Erflater en de echtgenote hebben op 7 mei 2014 bij de notaris ook hun huwelijkse voorwaarden gewijzigd. Zij hebben afgesproken dat tussen hen niet langer iedere (huwelijksvermogensrechtelijke) gemeenschap van goederen is uitgesloten, maar dat tussen hen een gemeenschap van inboedel en onroerende zaken bestaat; zij hebben de pensioenverevening uitgesloten. Erflater en de echtgenote hebben ten slotte nog algemene volmachten aan elkaar gegeven.

3.6

De dochter, de zoon en de echtgenote hebben de nalatenschap van erflater aanvaard.

3.7

De notaris schrijft op 29 april 2016 aan de advocaat van de dochter:

“Hierbij reageer ik op uw brief aan mij van 25 april j.l..

In april 2014 heb ik alvorens de akten in mei 2014 zijn getekend 3 keer gesproken met de heer (hof: erflater) en mevrouw (hof: de echtgenote). In geen van deze gesprekken heb ik enige twijfel gehad over de geestesgesteldheid van de heer (hof: erflater). Voor mij was er dan ook geen enkele aanleiding om het stappenplan van de KNB te volgen, immers die wordt pas gebruikt als er indicatoren zijn om de wilsbekwaamheid te onderzoeken.

In uw brief stelt u dat ik op de hoogte zou zijn geweest van de diagnose Alzheimer. Dit is onjuist, ik was hiervan niet op de hoogte en heb dit ook niet in een telefoongesprek met één van uw cliënten laten weten.

U stelt dat de ziekte van de heer (hof: erflater) zeer progressief was. Zou het ook kunnen zijn dat deze progressie zich na het voeren van de besprekingen met mij en het passeren van de akten heeft voorgedaan?

De reden van de wijziging van het testament van de heer (hof: erflater) is gelegen in de situatie dat zijn vermogen is verminderd van ong. € 2.000.000 in 2007 naar ongeveer

€ 1.350.000 in 2014. Hierover heb ik in 2014 ook contact gehad met zijn accountant, [E] en [F] te [G] (mevrouw [D] ).

De heer (hof: erflater) vond dat door de hoge legaten - die direct uitgekeerd zouden moeten worden na zijn overlijden - tezamen met de alsdan opeisbare schenkingen, zijn echtgenote te weinig financiële armslag zou krijgen na zijn overlijden. Dit is de reden geweest om de direct opeisbare legaten te verlagen. Hierdoor krijgen de kinderen niet een lager erfdeel, alleen krijgen zij over een gedeelte hiervan pas later de beschikking.

Tegelijk is door de wijziging van het testament de positie van de kinderen ook verbeterd, want het tweetrapsmakingstestament van 2007 is gewijzigd in het wettelijke verdelingstestament van 2014, waardoor de kinderen een betere positie hebben gekregen.

Het bovengemelde lijkt mij een duidelijk verhaal, het toesturen van mijn aantekeningen geeft mijns inziens geen meerwaarde.”

3.8

De advocaat van de dochter en de zoon heeft namens hen een beroep gedaan op het wilsrecht dat is opgenomen in artikel 4:21 BW (brief van 6 juli 2016). In dat artikel staat dat een stiefouder (de echtgenote) verplicht is aan een kind (de dochter en de zoon) op diens verzoek goederen uit de nalatenschap van zijn overleden ouder (de erflater) over te dragen met een waarde van maximaal de geldvordering van een kind uit de wettelijke verdeling. De stiefouder houdt wel het vruchtgebruik van die goederen. In de brief staat ook dat erflater wel de artikelen 4:19 en 20 BW heeft uitgesloten, maar niet de artikelen 4:21 en 4:22 BW. De dochter en de zoon stellen voor dat de echtgenote de echtelijke woning en de beleggingsportefeuille aan hen overdraagt, maar daarvan wel het vruchtgebruik krijgt. De dochter en de zoon begroten hun (gezamenlijke) geldvordering op de echtgenote op € 1.300.000.

3.9

De notaris schrijft op 25 oktober 2016 aan de advocaat van de echtgenote:

“In het testament van de heer (hof: erflater) (…), staat in zijn laatste testament, verleden op 7 mei 2014 voor ondergetekende notaris, dat de artikelen 4:19 en 4:20 BW zijn uitgesloten.

Genoemde artikelen betreffen de wilsrechten van de kinderen van erflater en zijn alleen van toepassing ingeval de langstlevende echtgenote ook de ouder van de kinderen is. Deze situatie is niet van toepassing bij de heer (hof: erflater), immers mevrouw (hof: de echtgenote) is stiefouder van de kinderen van de heer (hof: erflater).

In het testament had moeten staan dat artikel 4:21 BW zou worden uitgesloten. Door mij is per abuis niet onderkend dat het model “wettelijke verdelingstestament”, dat zowel voor de kinderen met een langstlevende ouder als voor de kinderen met een langstlevende stiefouder, gebruikt wordt, in casu op dit punt had moeten worden aangepast.

Ik heb mijn model thans ook aangepast en - uiteraard nadat met cliënten dit

is besproken - de artikelen 4:19 tot en met 4:22 BW uitgesloten.

De met het ontwerp van het testament meegestuurde toelichting neemt ook de verkeerde artikelen over want hoort bij het langstlevende standaard-gezintestament. Waar het om gaat is het slot van de toelichting waarin ik aangeef dat het de voorkeur verdient deze wilsrechten uit te sluiten. Zo was dit ook met de heer (hof: erflater) besproken met als conclusie dat hij het wilsrecht genoemd in artikel 4:21 BW in zijn testament wilde uitgesloten.

De vermelding in E.3 dat de wilsrechten op grond van art. 4:19 en 4:20 BW opgeheven worden, heeft anders ook geen enkele zin. Deze bepalingen gelden in deze situatie toch al niet. Ook had ik dit anders in de toelichting niet hoeven te vermelden.”

3.1

De notaris schrijft op 5 november 2016 aan de advocaat van de echtgenote:

“Naar aanleiding van uw vraag met betrekking tot de wilsbekwaamheid van de heer (hof: erflater), hierbij het volgende:

Ik heb met de heer en mevrouw (hof: erflater en de echtgenote) drie gezamenlijke bespreking gevoerd over de wijzigingen van hun huwelijksvoorwaarden en testamenten en wel op 15 april 2014, op 22 april 2014 en op 6 mei 2014. Naar aanleidingen van deze besprekingen zijn ontwerpakten naar hen verstuurd en zijn de akten gepasseerd op 7 mei 2014.

Aanleiding van deze besprekingen en wijziging van de akten was gelegen in de situatie dat het vermogen van de heer (hof: erflater) door de crisis was verminderd van ong.

€ 2.000.000 in 2007 naar ongeveer € 1.350.000 in 2014. Hierover heb ik in 2014 ook contact gehad met zijn accountant, [E] en [F] te [G] (mevrouw [D] ). De heer (hof: erflater) vond dat door de hoge legaten - die direct uitgekeerd zouden moeten worden na zijn overlijden - tezamen met de alsdan opeisbare schenkingen, zijn echtgenote te weinig financiële armslag zou krijgen na zijn overlijden. Dit is de reden geweest om de direct opeisbare legaten te verlagen. Hierdoor krijgen de kinderen niet een lager erfdeel, alleen krijgen zij over een gedeelte hiervan pas later de beschikking.

De heer (hof: erflater) kende ik al van voorgaande akten en naar mijn mening was hij tijdens deze besprekingen niet veranderd. Zoals ook in voorgaande besprekingen het geval was leidde de heer (hof: erflater) het gesprek en bracht naar voren waarom hij wijzigingen wenste aan te brengen in de huwelijksvoorwaarden en zijn testamenten. Hij reageerde op mijn voorstellen adequaat. Mevrouw (hof: de echtgenote) gaf alleen haar mening als dit aan haar gevraagd werd.

De heer (hof: erflater) heeft met de wijzigingen slechts beoogd, dat na zijn overlijden niet een groot deel van zijn vermogen direct uitgekeerd moest worden. Hij heeft niet de intentie gehad zijn kinderen te benadelen, alleen dat zij de nalatenschap later krijgen.

In geen van deze gesprekken heb ik enige twijfel gehad over de geestesgesteldheid van de heer (hof: erflater).

De testamenten zijn voorgelezen zonder getuigen. Dit is geen verplichting meer en wordt thans nog slechts in uitzonderingsgevallen gedaan.

Ik laat alleen bij twijfel over de wilsbekwaamheid van de testateur getuigen

meetekenen.

De reden dat dit bij de wijziging van de akten van de heer (hof: erflater) niet gebeurd is, is dat er - zoals reeds gezegd is - bij mijn geen twijfel bestond over zijn wilsbekwaamheid.”

3.11

De notaris heeft op 28 juni 2017 bij een collega in Zutphen onder ede verklaard:

"In de gesprekken die ik met erflater heb gevoerd is onder andere besproken (...) of de zogenaamde wilsrechten van toepassing moeten worden verklaard of uitgesloten moeten worden. Erflater was over het laatste duidelijk: de wilsrechten dienden te worden uitgesloten.

In gemeld testament van erflater zijn de artikelen 4:19 en 4:20 BW uitgesloten. Genoemde artikelen betreffen de wilsrechten van de kinderen van erflater en zijn alleen van toepassing ingeval de langstlevende echtgenote ook de ouder van de kinderen is. Deze situatie is niet van toepassing bij erflater, immers mevrouw (hof: de echtgenote) is stiefouder van de kinderen van erflater. In het testament had - in plaats de artikelen 4:19 en 4:20 BW - moeten staan dat artikel 4:21 en 4:22 BW zouden worden uitgesloten. Door mij is per abuis niet onderkend dat het model "wettelijke verdelingstestament", dat zowel voor de kinderen met een langstlevende ouder als voor de kinderen met een langstlevende stiefouder, gebruikt wordt, in casu op dit punt had moeten worden aangepast. (...)

De met het ontwerp van het testament aan erflater meegestuurde toelichting neemt ook de verkeerde artikelen over want hoort bij het langstlevende standaard-gezin-testament. Waar het om gaat is het slot van de toelichting waarin ik aangeef dat het de voorkeur verdient deze wilsrechten uit te sluiten. Zo was dit ook met de heer (hof: erflater) besproken. De wilsrechten zouden worden uitgesloten."

de procedure bij de rechtbank

3.12

De zoon en de dochter hebben de echtgenote gedagvaard voor de rechtbank. Zij hebben de rechtbank gevraagd voor recht te verklaren dat erflater (het wilsrecht van) artikel 4:21 BW niet heeft uitgesloten. Ook hebben zij gevraagd dat de rechtbank de echtgenote veroordeelt om aan hen goederen uit de nalatenschap van hun vader over te dragen, maar wel het vruchtgebruik daarvan mag houden. De echtgenote heeft de rechtbank gevraagd voor recht te verklaren dat erflater het wilsrecht van artikel 4:21 BW en ook het wilsrecht van artikel 4:22 BW wel heeft uitgesloten.

3.13

De rechtbank heeft beslist dat erflater de wilsrechten van artikel 4:21 en 4:22 BW heeft willen uitsluiten. De rechtbank heeft de dochter en de zoon veroordeeld de proceskosten van de echtgenote te betalen.

het principaal hoger beroep

3.14

De dochter is het niet eens met de beslissing van de rechtbank en heeft hoger beroep ingesteld. Zij wil dat het hof alsnog beslist zoals zij wil. Zij heeft tien redenen (hierna: grieven) waarom de beslissing van de rechtbank geen stand kan houden. Ook wil zij dat de echtgenote aan haar het horloge en een schilderij afgeeft.

wilsrechten

3.15

De vraag is of erflater de wilsrechten van artikel 4:21 en 4:22 BW heeft uitgesloten. Om die vraag te beantwoorden is uitleg van het testament van erflater nodig. De wet geeft in artikel 4:46 BW regels voor de uitleg van testamenten (uiterste wilsbeschikkingen). Bij de uitleg van uiterste wilsbeschikkingen moet worden gelet op de verhoudingen die de erflater kennelijk wenst te regelen en op de omstandigheden waaronder de uiterste wil is gemaakt. Daden of verklaringen van de erflater buiten de uiterste wil mogen alleen bij de uitleg worden gebruikt als het testament zonder die daden of verklaringen geen duidelijke zin heeft.

3.16

Partijen zijn het erover eens dat de uitsluiting van de wilsrechten van artikel 4:19 en 4:20 BW in dit geval zinledig is. Het gaat in die bepalingen over wilsrechten die na overlijden van de eerste ouder uitgeoefend kunnen worden tegen de langstlevende ouder. Daarvan is in dit geval geen sprake, omdat de echtgenote van erflater geen ouder is van de dochter en de zoon, en hun moeder in deze situatie geen erfrechtelijke aanspraken heeft. In dit geval gaat het om het overlijden van de langstlevende ouder (de vader) en een wettelijke verdeling tussen de dochter en de zoon en hun stiefmoeder (de echtgenote). Voor dat geval zijn de wilsrechten van artikel 4:21 en 4:22 BW bedoeld.

3.17

Uit hetgeen de notaris heeft geschreven en verklaard (zie 3.7 en 3.9-3.11) blijkt dat erflater bedoeld heeft de wilsrechten van artikel 4:21 en 4:22 BW uit te sluiten en dat de notaris per ongeluk de wilsrechten van artikel 4:19 en 4:20 BW in de tekst van het testament heeft opgenomen. De notaris is daar heel duidelijk over. Hij verklaart onder meer: “
Erflater was over het laatste duidelijk: de wilsrechten dienden te worden uitgesloten.”Deze verklaring van erflater, die blijkt uit de verklaring van de notaris, mag bij de uitleg worden gebruikt.

3.18

De dochter betoogt uitvoerig dat haar vader geen aanleiding had om de wilsrechten van artikel 4:21 en 4:22 BW uit te sluiten. Wat zij daarover zegt is voor de uitleg niet relevant. Het gaat er immers niet om wat de dochter een goede regeling voor haar vader vindt. Het gaat erom wat haar vader heeft geregeld in zijn testament. Uit wat de notaris heeft geschreven en verklaard blijkt duidelijk wat erflater wilde regelen en waarom.

3.19

De dochter verwijt de notaris dat hij liegt en dat aan zijn verklaringen geen enkele waarde mag worden gehecht. Het hof vindt dat niet. Er is geen aanleiding te twijfelen aan wat de notaris over de ‘verkeerde’ wilsrechten zegt. De uitspraak van de rechtbank kan in stand blijven. Het hof zal deze uitspraak bekrachtigen.

het horloge en een schilderij

3.2

De dochter wil dat de echtgenote aan haar het horloge en een schilderij van erflater afgeeft. In de procedure bij de rechtbank heeft zij dat niet gevraagd. Zij kan voor het eerst in hoger beroep deze vordering (alsnog) instellen (artikel 353 lid 1 en artikel 130 Rv).

3.21

De dochter heeft op de zitting bij het hof het volgende verteld. De echtgenote heeft na het overlijden van erflater tot twee keer toe toegezegd dat de dochter het horloge en een schilderij zou krijgen. De echtgenote heeft dat telefonisch toegezegd en ook tegen de zoon gezegd. De echtgenote heeft toestemming aan de zoon gevraagd en die vond het prima dat zijn zus het horloge en een schilderij zou krijgen. De echtgenote heeft het horloge destijds nog niet meegegeven omdat er een gebruiksaanwijzing bij hoorde.

3.22

De echtgenote heeft op de zitting gereageerd op dit verhaal van de dochter. Zij heeft verklaard dat zij niet expliciet heeft toegezegd deze spullen af te geven, maar dat ze het er nog wel over zouden hebben.

3.23

Het hof volgt het verhaal van de dochter. De echtgenote had beter moeten uitleggen dat zij echt geen toezegging heeft gedaan en ook niet de indruk heeft gewekt het goed te vinden dat de dochter het horloge en een schilderij krijgt. Zij reageert niet op alle onderdelen van het verhaal van de dochter. De dochter mocht in ieder geval erop vertrouwen dat zij deze spullen zou krijgen. Het hof zal beslissen dat de echtgenote het horloge en een schilderij aan de dochter moet afgeven. Voor het opleggen van een dwangsom is geen aanleiding, omdat de echtgenote heeft gezegd bij een veroordeling mee te werken en het hof daaraan niet twijfelt.

3.24

Ook de zoon van erflater is in deze procedure betrokken. Hij is als derde opgeroepen door de dochter en is ook gebonden aan de beslissingen van het hof.

het incidenteel hoger beroep

3.25

Ook de echtgenote heeft hoger beroep ingesteld, maar alleen voor het geval het hof anders beslist dan de rechtbank en het wilsrecht van artikel 4:21 BW toch van toepassing is. Dat is niet het geval. Het hof zal het incidenteel hoger beroep dan ook niet behandelen.

4.De slotsom

De grieven van de dochter falen. Het hof zal het bestreden vonnis bekrachtigen en de in hoger beroep voor het eerst ingestelde vordering over het horloge en een schilderij toewijzen. Geen van partijen heeft uitgelegd om welk schilderij het gaat. Het hof gaat ervan uit dat partijen zelf goed weten welk schilderij de echtgenote aan de dochter moet afgeven. Het hof zal gezien de uitkomst van de zaak de proceskosten in beide hoger beroepen compenseren. Er is geen aanleiding de beslissing van de rechtbank over de proceskosten te vernietigen.

5.De beslissing

Het hof, recht doende in het principaal en het incidenteel hoger beroep:

5.1

bekrachtigt het tussen partijen gewezen vonnis van de rechtbank Gelderland van 24 januari 2018;

5.2

veroordeelt de echtgenote om binnen twee dagen na dagtekening van dit arrest aan de dochter het horloge en het schilderij af te geven;

5.3

verklaart deze veroordeling tot afgifte uitvoerbaar bij voorraad;

5.4

compenseert de proceskosten, zodat iedere partij de eigen kosten draagt;

5.5

wijst het meer of anders gevorderde af.

Dit arrest is gewezen door mrs. J.H. Lieber, M.L. van der Bel en M.H.F. van Vugt en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 21 april 2020.