4.16Het hof is van oordeel dat het beroep op matiging van SVG slaagt. Het hof zal hierna de boete matigen tot een bedrag van € 10.000,-. Daartoe neemt het hof het volgende in aanmerking:
( i) het hof stelt in de eerste plaats vast dat de boete op geen enkele wijze gemaximeerd is: in de zienswijze van Hapzal is in beginsel tot in lengte van dagen het verbeuren van de boete van € 1.000,- per dag mogelijk;
(ii) ook indien wordt uitgegaan van de door Hapzal gestelde beperking tot € 181.000,- bestaat er een onevenredig grote discrepantie tussen de werkelijke schade en de verbeurde boete:
( a) met betrekking tot de kosten voor de door COA in het kader van de samenwerkingsovereenkomst verrichte werkzaamheden overweegt het hof dat COA ook na gemotiveerde betwisting door SVG onvoldoende concreet heeft onderbouwd dat haar kosten zouden moeten worden geraamd op een bedrag van circa € 17.000,-. Dat COA twee stagiaires gedurende twee maanden fulltime aan het werk heeft gezet, blijkt niet uit de stukken, en evenmin dat COA hen daarvoor enige vergoeding heeft betaald. Concreet kan uit de stukken ten hoogste worden afgeleid – en dit wordt ook niet bestreden door SVG – dat COA contact heeft gelegd met Dragon Events in Shanghai, daar een bespreking heeft gehad en dat partijen op 2 juni 2015 en 15 juni 2015 (zie factuur Dragon Events, productie 23 bij conclusie van antwoord) met elkaar locaties hebben bezocht waar mogelijk een run georganiseerd zou kunnen worden. Het hof leidt overigens uit de bij de factuur gevoegde e-mails af dat niet COA maar SVG de factuur van Dragon Events heeft voldaan. Ook staat vast dat partijen op 5 juni 2015 een bespreking hebben gehad op het kantoor van IMG in Singapore. Uit de overige – betwiste – stukken (onder meer de hiervoor al genoemde verklaring van [B] van 7 december 2015) kan ten hoogste worden afgeleid dat COA enkele contacten per mail heeft gehad en naast een bespreking in Shenzen (Zombie Run), een bespreking in Shanghai (Dragon Events) en een bespreking in Hongkong (IMG). Naar schatting gaat het hierbij derhalve om een tijdsbesteding van enkele dagen (besprekingen, e-mailverkeer en reizen). Een verantwoording van het aantal bestede uren en eventuele vervoerskosten en administratiekosten is niet overgelegd. Het hof is dan ook van oordeel dat onvoldoende is onderbouwd dat de kosten van COA gemoeid met de oprichting van de Limited het bedrag van € 10.000,- hebben overschreden.
( b) Dat COA andere schade heeft geleden, zoals Hapzal stelt in de memorie van grieven onder 63, heeft zij niet onderbouwd. Voor zover Hapzal stelt dat de schade van COA mede omvat gederfde winst, heeft zij ook die stelling onvoldoende toegelicht. Daarbij neemt het hof in aanmerking dat partijen in eerste instantie elk verplicht waren om een bedrag van € 250.000,- te investeren in de op te richten vennootschap ten behoeve van de exploitatie. Uit de e-mail van COA van 18 mei 2015 aan SVG waarin de uitgangspunten voor de overeenkomst zijn opgesomd (productie 35 bij dagvaarding, onder 6) blijkt voorts dat partijen nog “targets” voor de onderneming dienden overeen te komen en dat wanneer deze niet zouden worden behaald het SVG vrij zou staan om na 1 januari 2018 zelf een run in China te organiseren. Of, wanneer en in welke mate er winst zou worden genoten met de nieuw op te richten onderneming, was op 2 juli 2015 dan ook in het geheel niet duidelijk. Het beroep op vergoeding van gederfde winst stuit daarop af.
(iii) Het hof neemt voorts in aanmerking dat de samenwerking zich nog in een pril stadium bevond en dat partijen de mogelijkheden van exploitatie nog aan het verkennen waren. Uit de brief van 18 mei 2015 blijkt ook dat het partijen kennelijk voor ogen stond dat zij pas daadwerkelijk tot investering zouden komen nadat gebleken was van een voldoende potentieel voor het organiseren van een run in Azië en dat men over de haalbaarheid daarvan nog in onzekerheid verkeerde (zie het hiervoor aangehaalde punt 6) en daarvoor in elk geval een tijdsbestek van drie jaar (tot 1 januari 2018) reëel achtte. Met de kans dat het in de voorgenomen samenwerking niet tot organisatie van een run in Azië zou komen, werd serieus rekening gehouden.
(iv) Tot slot neemt het hof in aanmerking dat COA (meer in het bijzonder [B] ) voor zichzelf een beperkte rol zag weggelegd in de samenwerking, zoals [B] schrijft in zijn mail van 22 juni 2015 (productie 10 bij dagvaarding). Volgens hem was zijn toegevoegde waarde voor StrongViking Asia niet specifiek het organiseren van de run, maar bestonden de werkzaamheden voor een groot deel uit het binnenhalen van sponsoren, het zoeken van locaties en partners en eventueel een koper vinden. Voor de opbouw zou, naar [B] verwachtte, SVG een team uit Europa zenden. In de visie van COA was het derhalve zo dat de runs niet door haar – namens de op te richten vennootschap – zouden worden georganiseerd, maar dat de organisatie zou worden uitbesteed (bijvoorbeeld aan Dragon Events of IMG) of door een team van SVG zou worden verricht. Als juist is dat een groot deel van de verantwoordelijkheid van de organisatie van de runs niet bij COA, maar bij SVG en/of de partnerorganisaties lag, brengt dat mee dat in hun onderlinge verhouding op SVG een veel zwaardere verantwoordelijkheid en veel hoger risico bij een eventueel mislukken lag dan bij COA.