Uitspraak
GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
locatie Arnhem
afdeling civiel recht, handel
zaaknummer gerechtshof 200.250.022
(zaaknummer rechtbank Gelderland 7231238)
arrest in kort geding van 31 maart 2020
in de zaak van
[appellante],
wonende te [A] ,
appellante,
in eerste aanleg: eiseres,
hierna: [appellante] ,
advocaat: mr. I. [appellante] ,
tegen
de besloten vennootschap
Kondar Overheid B.V.,
gevestigd te Arnhem,
geïntimeerde,
in eerste aanleg: gedaagde,
hierna: Kondar,
advocaat: mr. V. Liemburg.
1.Het geding in eerste aanleg
In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in het vonnis in kort geding van 31 oktober 2018 van de kantonrechter in de rechtbank Gelderland, locatie Arnhem (hierna: de kantonrechter).
2.Het geding in hoger beroep
2.1
Het verloop van de procedure is als volgt:
- de dagvaarding in hoger beroep d.d. 12 november 2018;
- het tussenarrest van 11 juni 2019 waarin, na een mediation die geen oplossing bracht, een comparitie na aanbrengen is bepaald;
- het proces-verbaal van de op 10 september 2019 gehouden comparitie na aanbrengen;
- de memorie van grieven van [appellante] d.d. 5 november 2019, met producties;
- de memorie van antwoord van Kondar van 17 december 2019.
2.2
Vervolgens is arrest gevraagd. Beide partijen hebben daartoe de stukken overgelegd.
2.3
[appellante] vordert vernietiging van het vonnis in kort geding van (naar het hof begrijpt) 31 oktober 2018 en toewijzing, alsnog, van haar vorderingen bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad, met veroordeling van Kondar in de kosten van beide instanties.
[appellante] maakt aanspraak op een bedrag van € 4.072,50 bruto als restant van loon over de maanden juli, augustus en september 2018, te vermeerderen met 25% wettelijke verhoging en wettelijke rente. Daarnaast vordert zij betaling van € 532,28 voor buitengerechtelijke incassokosten.
3.Waar gaat deze zaak over?
3.1
[appellante] is sinds 1 juli 2009 als belastingmedewerker in dienst bij Kondar, een landelijk werkend detacheringsbureau. Haar salaris bedraagt € 2.715,44 bruto per maand bij een 36-urige werkweek. [appellante] is op 23 september 2016 ziek gemeld. In de periode van 1 juli 2018 tot 23 september 2018 heeft Kondar een loonsanctie toegepast door 50% van het loon niet te betalen. Volgens [appellante] is dat onterecht.
3.2
De kantonrechter heeft [appellante] ongelijk gegeven. [appellante] is het met dat oordeel niet eens en zij komt daar met vijf grieven tegenop. Met die grieven wordt een volledige herbeoordeling van het geschil gevraagd, en het hof zal die grieven daarom gezamenlijk bespreken.
4.Het oordeel van het hof
4.1
Het hof geeft [appellante] alsnog voor een deel gelijk. Dat oordeel wordt hieronder toegelicht.
4.2
De eerste vraag die het hof moet beantwoorden is, of [appellante] ook nu nog een spoedeisend belang heeft bij haar loonvordering in kort geding. Hoewel er inmiddels al veel tijd is verstreken, neemt het hof dat spoedeisend belang aan omdat het gaat om achterstallig loon. Looninkomsten zijn in het algemeen nodig voor voorziening in de primaire levensbehoeften. Niet is gebleken dat dat in dit geval anders is.
4.3
De tweede vraag is, of Kondar het recht had om loondoorbetaling te stoppen. Daarvoor zijn de volgende feiten van belang.
a. a) Gedurende het eerste ziektejaar van [appellante] was re-integratie niet mogelijk. In het kader van de eerstejaarsevaluatie is een arbeidsdeskundige ingeschakeld. Op 9 november 2017 heeft de arbeidsdeskundige gerapporteerd en geadviseerd om, naast re-integratie bij Kondar (het eerste spoor), een re-integratiebureau in te schakelen voor begeleiding naar passend werk bij een andere werkgever (het tweede spoor).
Kondar heeft daarvoor opdracht gegeven aan Oxhill7.
b) [appellante] heeft op 27 november 2017 een deskundigenoordeel gevraagd over haar re-integratie-inspanningen, toegespitst op de vraag of zij nog wel het eerste spoor zou moeten volgen. Het UWV heeft op 17 januari 2018 geoordeeld dat [appellante] voldoende meewerkt en daarvoor verwezen naar de bijgevoegde rapportage. Daaruit blijkt dat [appellante] zich, in overeenstemming met haar wens en met instemming van de verzekeringsarts, volledig kan richten op het tweede spoor, hetgeen zij op dat moment ook doet.
c) In overleg met Oxhill7 is [appellante] in april 2018 als vrijwilliger gaan werken op het advocatenkantoor van haar broer. Deze broer heeft voorgesteld dat [appellante] bij hem in dienst komt na ontslag bij Kondar met een vaststellingsovereenkomst, waarvoor hij voorwaarden heeft opgesteld. Kondar is niet akkoord gegaan met die voorwaarden.
d) Op 7 mei 2018 heeft [appellante] aan Kondar, Oxhill7 en de bedrijfsarts laten weten dat zij zich goed genoeg voelt om weer bij Kondar te starten. Van de bedrijfsarts mocht zij met ingang van 5 juni 2018 2 x 4 uur per week aangepast werk doen voor Kondar. Feitelijk was dit, na aftrek van tijd voor woon-werkverkeer, tweemaal één uur.
e) Zonder overleg met de bedrijfsarts heeft [appellante] zich op zondagavond 10 juni 2018 per e-mail volledig hersteld gemeld. Kondar heeft [appellante] op 12 juni 2018 medegedeeld dat ze haar per 11 juni 2018 voor 99% beter zal melden en de betermelding zal doorgeven aan de Arbodienst. Kondar heeft [appellante] vervolgens op 20 juni 2018 meegedeeld dat zij, na overleg met de bedrijfsarts, voor 50% hersteld is gemeld; de andere 50% dient [appellante] te besteden aan sollicitatieactiviteiten in het kader van het tweede spoor. Voor de uren waarvoor [appellante] hersteld is, is zij door Kondar te werk gesteld bij Phydias, een bedrijf van de echtgenoot van de directeur van Kondar.
f) Met een e-mail van 21 juni 2018 aan Kondar heeft [appellante] bezwaar gemaakt tegen de herstelmelding van 50% in plaats van 100% en aangegeven dat doorgaan in het tweede spoor weinig zin heeft.
“Wat mij betreft ga ik aan het tweede spoor geen aandacht besteden omdat ik dit niet wil”, aldus [appellante] . Kondar heeft hierop geantwoord dat [appellante] zelf aan het UWV heeft gevraagd of zij niet meer op spoor een hoefde te re-integreren. Kondar zal nu ook een deskundigenoordeel aanvragen; helemaal niets doen en stoppen met het tweede spoor lijkt haar geen optie.
“Wat mij betreft ga ik aan het tweede spoor geen aandacht besteden omdat ik dit niet wil”, aldus [appellante] . Kondar heeft hierop geantwoord dat [appellante] zelf aan het UWV heeft gevraagd of zij niet meer op spoor een hoefde te re-integreren. Kondar zal nu ook een deskundigenoordeel aanvragen; helemaal niets doen en stoppen met het tweede spoor lijkt haar geen optie.
Op 3 juli 2018 heeft [appellante] aan Oxhill7 meegedeeld dat zij is hersteld, haar eigen werk verricht en daarom geen sollicitatieactiviteiten gaat verrichten in het tweede spoor. Met instemming van [appellante] geeft Oxhill7 dit door aan Kondar.
g) Kondar laat [appellante] per e-mail van 9 juli 2018 weten er niet mee akkoord te gaan dat dat zij niet meewerkt aan het tweede spoor. Kondar verzoekt haar met klem het traject met Oxhill7 weer op te pakken en kondigt, vooruitlopend op het verwachte deskundigenoordeel, aan dat zij een loonsanctie zal toepassen als [appellante] niet meewerkt aan haar re-integratie.
h) Het door Kondar aangevraagde deskundigenoordeel over de re-integratie-inspanningen van [appellante] komt op 11 juli 2018 en houdt in, dat die niet voldoende zijn. Het tweede spoor kan niet worden stopgezet en er zijn waarschijnlijk geen mogelijkheden voor structureel passend werk bij de eigen werkgever.
i. i) Op 18 juli 2018 heeft Kondar bij [appellante] geïnformeerd wat zij de afgelopen week in het kader van het tweede spoor heeft gedaan. [appellante] heeft voor een antwoord verwezen naar Oxhill7 en naar haar broer. Daarop heeft Kondar laten weten dat [appellante] onvoldoende doet en dat zij van plan is een loonsanctie in te stellen van 50%.
j) In de voortgangsrapportage van Oxhill7 van 11 september 2018 staat dat dit bureau op
13 augustus 2018 sollicitaties heeft ontvangen van [appellante] uit de periode van 6 - 10 augustus 2018 en op 16 augustus 2018 sollicitaties tot en met die datum; voorts heeft [appellante] een intakegesprek gehad bij een organisatie en een uitnodiging voor een gesprek elders. Van 20 augustus 2018 tot en met 14 september 2018 heeft [appellante] vakantie.
De conclusie van Oxhill7 is dat [appellante] korte tijd niet heeft meegewerkt maar na een loonsanctie wel meewerkt aan het re-integratietraject.
In de eindrapportage van 21 september 2018 staat dat Oxhill7 die dag een gesprek heeft gehad met [appellante] waarbij is gebleken dat zij vanaf 17 september 2018 actief en serieus heeft gesolliciteerd en haar netwerk heeft ingeschakeld. Er lopen drie concrete sollicitaties. De conclusie is dat [appellante] voldoende meewerkt. Het traject bij Oxhill7 wordt op verzoek van Kondar per 21 september 2018 beëindigd wegens het bereiken van het einde van de wachttijd.
4.4
Dit hof heeft al eerder, op 18 april 2017 (ECLI:NL:GHARL:2017:3316), geoordeeld dat artikel 7:629 lid 7 BW vereist dat de werkgever de werknemer eerst moet waarschuwen dat bepaald handelen of nalaten stopzetting van het loon tot gevolg zal hebben, voordat hij tot stopzetting overgaat. Bedoeling van dat artikel is immers dat de werknemer tijdig weet waar hij aan toe is zodat hij snel maatregelen kan treffen (Kamerstukken II 1994/95, 24439, nr. 3 p. 63).
Op 9 juli 2018 heeft Kondar zo’n waarschuwing gegeven voor het geval [appellante] het tweede spoortraject met Oxhill7 niet oppakt. Vervolgens heeft [appellante] pas op 6 augustus 2018 de draad met Oxhill7 opgepakt door vanaf die dag weer sollicitatieactiviteiten te verrichten. Die activiteiten zijn, met onderbreking van de vakantieperiode, voortgezet tot en met 21 september 2018.
Dit betekent dat stopzetting (in dit geval van 50%) van het loon buiten de periode van 9 juli 2018 tot 6 augustus 2018 onterecht was.
4.5
Volgens [appellante] is ook de stopzetting van loon in de periode van 9 juli 2018 tot
6 augustus 2018 niet terecht. Die opvatting is onjuist. Zij heeft in die periode niet voldaan aan de door Oxhill7 gegeven instructies over activiteiten in het tweede spoor. De door haar opgegeven reden daarvoor is niet deugdelijk: zij was niet volledig arbeidsgeschikt voor haar eigen werk volgens de bedrijfsarts. Haar eigen mening daarover maakt dat niet anders. Bovendien heeft het UWV bevestigd dat zij moest re-integreren in het tweede spoor (zie hiervoor onder 4.3, letter h).
In de periode waarover het hier gaat heeft [appellante] daarom gehandeld in strijd met artikel 7:629 lid 3 (aanhef en onder d) BW.
4.6
De laatste vragen die het hof moet beantwoorden gaan over de gevorderde wettelijke verhoging en de buitengerechtelijke incassokosten
Het hof ziet in dit geval, mede gelet op de houding van [appellante] in het re-integratie-traject, geen reden om Kondar te veroordelen tot betaling van wettelijke verhoging over achterstallig salaris, bovenop de gevorderde wettelijke rente. Die wettelijke verhoging wordt daarom gematigd tot nihil.
Dat met het oog op de loonvordering buitengerechtelijke incassokosten zijn gemaakt, heeft [appellante] niet onderbouwd. Ook dit onderdeel van haar vordering wordt daarom afgewezen.
4.7
De slotsom is dat het vonnis van de kantonrechter wordt vernietigd en dat Kondar wordt veroordeeld tot betaling van achterstallig bruto salaris over de periode van 1 juli 2018 tot en met 22 september 2018, met uitzondering van nog onbetaald loon over de periode van 9 juli 2018 tot 6 augustus 2018, en tot betaling van wettelijke rente daarover met ingang van 8 oktober 2018, zoals is gevorderd.
Voor het overige worden de vorderingen van [appellante] afgewezen. Omdat beide partijen op onderdelen in het ongelijk worden gesteld, zal het hof de proceskosten compenseren, zowel in eerste aanleg als in hoger beroep.
5.De beslissing
Het hof, rechtdoende in kort geding in hoger beroep:
vernietigt het vonnis van 31 oktober 2018 waarvan beroep en beslist opnieuw:
- veroordeelt Kondar, uitvoerbaar bij voorraad, tot betaling van achterstallig bruto salaris over de periode vanaf 1 juli 2018 tot en met 22 september 2018, met uitzondering van loon over de periode van 9 juli 2018 tot 6 augustus 2018, waarbij het te betalen bedrag wordt vermeerderd met wettelijke rente vanaf 8 oktober 2018 tot voldoening;
- compenseert de proceskosten, zowel in eerste aanleg als in hoger beroep, zodat iedere partij de eigen kosten dient te dragen;
- wijst af wat meer of anders is gevorderd.
Dit arrest is gewezen door mrs. M.E.L. Fikkers, W.P.M. ter Berg en A.E.B. ter Heide en is door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op
31 maart 2020.