ECLI:NL:GHARL:2020:2645

Uitspraak

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN

locatie Leeuwarden

afdeling civiel recht, handel

zaaknummer gerechtshof 200.248.603/01

(zaaknummer rechtbank Midden-Nederland 439091)

arrest van 31 maart 2020

in de zaak van

1.Cyprus Mo Mumcat Ltd,

gevestigd te Nicosia, Cyprus,

hierna:
Mumcat,

2. Boycat Productions Ltd,

gevestigd te Glasgow, Groot-Brittannië,

hierna:
Boycat,

appellanten in het principaal hoger beroep,

geïntimeerden in het incidenteel hoger beroep,

in eerste aanleg: eiseressen,

hierna gezamenlijk te noemen:
[appellanten],

advocaat: mr. I.K. Kolev, kantoorhoudend te Hapert,

tegen

RTL Nederland B.V.,

gevestigd te Hilversum,

geïntimeerde in het principaal hoger beroep,

appellante in het incidenteel hoger beroep,

in eerste aanleg: gedaagde,

hierna:
RTL,

advocaat: mr. B.T. Craemer, kantoorhoudend te Amsterdam.

1.Het verdere verloop van het geding in hoger beroep

Het hof neemt de inhoud van het tussenarrest van 23 juli 2019 hier over. In dat arrest is een comparitie van partijen gelast, die is gehouden op 3 februari 2020. Van de comparitie is proces-verbaal opgemaakt dat aan de processtukken is toegevoegd. De zaak is verwezen voor arrest.

2.Waar het in hoger beroep over gaat

Dit geschil gaat over de financiële afrekening van theateroptredens die van 2008 tot en met 2016 door partijen werden georganiseerd, en dan met name over de vraag op welke basis (met of zonder aftrek van kosten) tussen partijen moet worden afgerekend.

Het hof zal hierna, na vaststelling van zijn bevoegdheid en het toepasselijke recht, eerst de relevante feiten weergeven. Het hof zal vervolgens ingaan op wat de rechtbank heeft beslist, wat partijen in hoger beroep vorderen en de motivering van de beslissing.

3.De bevoegdheid van het hof en het toepasselijke recht

Het hof stelt ambtshalve vast dat het op grond van artikel 4 van de herschikte EEX-verordening (gedaagde is gevestigd in Nederland) bevoegd is van dit geschil kennis te nemen. Er is geen grief ontwikkeld tegen het oordeel van de rechtbank dat op de tussen partijen gesloten overeenkomsten Nederlands recht van toepassing is. Het hof zal hier dan ook vanuit gaan.

4.De vaststaande feiten

4.1

De rechtbank heeft in het vonnis van 25 juli 2018 onder 3.1 de feiten vastgesteld. Tegen deze vaststelling zijn door partijen geen bezwaren aangevoerd. Aangevuld met wat in hoger beroep is komen vast te staan, zijn die feiten, voor zover in hoger beroep van belang, als volgt.

4.2

Mumcat en Boycat zijn vennootschappen waarvan [appellanten] grootaandeelhouder en bestuurder is.

4.3

[appellanten] en RTL hebben in de periode van 2007 tot en met 2016 samengewerkt. Die samenwerking bestond uit het maken en uitzenden van televisieprogramma’s, waaronder ‘Baby’s wil is wet’ en [appellanten] the Ghost Whisperer’ en diverse andere activiteiten (ook wel aangeduid als ‘Off Screen activities’) en vanaf juni 2008 theateroptredens.

4.4

De voorwaarden waaronder partijen hebben samengewerkt zijn in eerste instantie mondeling overeengekomen. Eind 2008 zijn partijen in overleg getreden over de schriftelijke vastlegging. Partijen hebben hun samenwerking vervolgens vastgelegd in een aantal elkaar opvolgende overeenkomsten. In die overeenkomsten zijn bepalingen opgenomen over de financiële afrekening tussen partijen. De afrekenbepalingen luiden, voor zover van belang, als volgt.

4.4.1

In de tussen Boycat en RTL met ingang van 25 juli 2007 gesloten overeenkomst gesloten (overeenkomst I):

“3.2 In addition, The Company [Hof: Boycat] shall be entitled to an amount equal to sixty percent of RTL’s actual received and/or to the extent that RTL is otherwise credited for adjusted gross receipts (“AGR”) from sales, rentals and other turning to account of:

(i) all exploitation of the programs, including, but not limited to the distribution and sales of (excerpts of) the Program, (…)

(ii) the video on demand exploitation of the Program, (…)

(iii) the licensing of the Format (…)

AGR shall mean RTL’s and RTL’s affiliated companies such as Freemantle’s actual received gross receipts from these sales, rentals and other turning to account of Videograms embodying the Program, less a distribution fee not to exceed 25% (inclusive of all fees, including sub distributors) of all such gross receipts less returns, value added and sales taxes.(…)”

4.4.2

In de met ingang van 21 november 2007 tussen dezelfde partijen gesloten overeenkomst gesloten (overeenkomst II) is in artikel 3.2 een gelijkluidende bepaling opgenomen als hiervoor is weergegeven.

4.4.3

In de derde overeenkomst tussen deze partijen met een looptijd van 18 februari 2008 tot 31 december 2008 (productie III), is het artikel over de vergoeding in verband met de uitbreiding van de samenwerking naar theateroptredens als volgt aangepast:

“3.2 In addition, the Company shall be entitled to an amount equal to sixty percent of RTL’s actual received benefits relating to the theatre sessions with [appellanten] , after deduction of the adjusted gross receipts (“AGR” (as defined below)).

(…)

4.4.4

De daaropvolgende overeenkomsten zijn gesloten tussen Mumcat en RTL en hebben een looptijd van1 juli 2008 tot 30 juni 2010 (overeenkomst IV), van 1 juli 2010 tot

30 juni 2013 (overeenkomst V) en van 1 november 2013 tot 31 oktober 2015 (overeenkomst VI). Over de afrekening is in overeenkomst IV, voor zover van belang, overeengekomen:

“2.5 For the avoidance of doubt, it is understood by both parties that all other revenues in relation to the Program and the exploitation of intellectual property rights in connection with the Program, such as but not limited to sponsoring, (sms-)games, sales and distribution of the ready made Program (including dvd’s/videograms) and advertising sales in relation to the Program, will be completely for the benefit of RTL. With regard to sale of ready made Program, parties will divide the actual received gross receipts (“AGR”) from the sales of the ready made Program on a 50-50 basis. AGR shall mean actual received gross receipts minus a distribution fee of 25% (inclusive of all fees, including sub distributors).

2.6

With regard to any revenues in relation to the Off Screen activities, in principle, the actual received gross receipts (“AGR”) from such activities will be divided as follow: Company 60% and RTL 40% (…).

2.7

Each party shall maintain all its books and records pertaining to the applicable AGR at its main offices, and not more than once annually, upon at least 30 days advance written notice, each party shall have the right to audit the other's party aforesaid books (…)".

4.4.5

Overeenkomsten V en VI kennen een soortgelijke bepaling.

4.4.6

De laatste overeenkomst kent een looptijd van 1 november 2015 tot 14 februari 2016 en is niet door partijen ondertekend (overeenkomst VII). In deze overeenkomst staat over de afrekening van theateroptredens in artikel 2.2:

“2.2 With regard to any revenues in relation to the ticket sales for the Theatre Tour, the actual received nett receipts (“AGR”) will be divided as follows (…)”

4.5

In artikel 12 van overeenkomst I en II, artikel 11 van overeenkomst III, IV, V en VI en artikel 9 van overeenkomst VII is, voor zover van belang, verder opgenomen:

“This agreement contains the complete and entire agreement between the parties relating to the subject matter hereof and supersedes any previous communication, representation or agreement, whether oral or written, between the parties. There is no collateral agreement between the parties.”

en:

“None of the terms of this agreement may be waived except by an express agreement in writing signed by each of the parties hereto. This agreement may not be modified, renewed, extended or amended, in whole or in part, except pursuant to a writing executed by both parties. The transmission via fax shall satisfy the requirement of writing.”

4.6

De opbrengsten van de theateroptredens zijn door (dochtervennootschappen van) RTL ontvangen en na aftrek van kosten met inachtneming van de overeengekomen verdeelsleutel tussen partijen verdeeld.

4.7

In de brief van 25 mei 2016 heeft [appellanten] RTL gesommeerd tot betaling van niet eerder door RTL uitbetaalde kickbacks (extra inkomsten uit kaartverkoop) en een nabetaling van de opbrengsten van de theateroptredens, bestaande uit het verschil tussen een afrekening met en zonder aftrek van kosten.

4.8

Op verzoek van [appellanten] heeft een voorlopig getuigenverhoor plaatsgevonden bij de rechtbank Midden-Nederland, locatie Lelystad. Op verzoek van [appellanten] zijn op

10 november 2016 als getuigen gehoord: [A] , [B] , [C] en [D] . Op 17 november 2016 zijn op verzoek van [appellanten] gehoord: [E] , [F] , [G] en [H] .

5.Het geschil en de beslissing in eerste aanleg

5.1

[appellanten] heeft gevorderd RTL te veroordelen tot betaling van € 3.832.825,94

(€ 111.583,50 aan kickbacks + € 3.721.242,44 aan nabetaling), vermeerderd met rente en kosten.

5.2

De rechtbank heeft in vonnis van 25 juli 2018 de vordering van [appellanten] wat betreft de vergoeding aan kickbacks toegewezen, vermeerderd met de wettelijke rente en een bedrag aan buitengerechtelijke incassokosten. Het resterende deel van de vordering is afgewezen. [appellanten] is in de proceskosten veroordeeld.

6.De motivering van de beslissing in principaal en incidenteel hoger beroep

6.1

[appellanten] is van het vonnis tijdig in hoger beroep gekomen. [appellanten] heeft daartegen drie grieven aangevoerd. De eerste twee grieven zijn gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat partijen hebben afgesproken dat de opbrengst van de theateroptredens zou worden afgerekend op grond van het netto resultaat (dus na aftrek van kosten). De derde grief is gericht tegen de afwijzing van vergoeding van wettelijke handelsrente. [appellanten] vraagt het hof het vonnis te vernietigen en zijn vorderingen alsnog volledig toe te wijzen.

6.2

RTL heeft tegen het vonnis ook grieven aangevoerd. Deze grieven hebben betrekking op de door RTL in eerste aanleg verzochte veroordeling van [appellanten] tot vergoeding van de daadwerkelijk gemaakte proceskosten en het passeren door de rechtbank van het in verband daarmee door RTL gevoerde verrekeningsverweer. In hoger beroep vraagt zij de veroordeling van [appellanten] in de daadwerkelijke kosten van het geding in eerste aanleg en in hoger beroep.

Omvang hoger beroep, kern van het geschil

6.3

In hoger beroep is niet meer in geschil dat [appellanten] recht heeft op vergoeding van de kickbacks en de buitengerechtelijke incassokosten. Het hof stelt verder vast dat de tussen partijen overeengekomen verdeelsleutel in artikel 2.6 en de (omvang) van de kosten evenmin ter discussie staan. Kern van het geschil vormt de vraag of de opbrengst van de theateroptredens zonder aftrek van kosten (standpunt [appellanten] ) of met aftrek van kosten (standpunt RTL) tussen partijen verdeeld dient te worden (grieven I en II).

Uitleg van de verdelingsbepaling

6.4

Deze vraag betreft de uitleg van de tussen partijen gesloten overeenkomsten. Zij kan niet worden beantwoord op grond van alleen maar een taalkundige uitleg van de bepalingen van de overeenkomsten, zoals [appellanten] meent. Bepalend voor de uitleg is de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan deze bepalingen mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten (de zogenaamde Haviltex-maatstaf). Daarbij zijn steeds van beslissende betekenis alle concrete omstandigheden van het geval, gewaardeerd naar hetgeen de maatstaven van redelijkheid en billijkheid meebrengen. Uit de rechtspraak volgt dat in praktisch opzicht de taalkundige betekenis van de bewoordingen, gelezen in de context van het contract als geheel, bij de uitleg vaak wel van groot belang zijn. Zeker indien, zoals hier, er sprake is van een "entire agreement" bepaling.

6.5

De "entire agreement" bepaling is op zichzelf geen uitlegbepaling. De bepaling staat er in beginsel niet aan in de weg dat, anders dan [appellanten] stelt, voor de uitleg van de in de overeenkomst vervatte bepalingen betekenis wordt toegekend aan verklaringen die zijn afgelegd dan wel gedragingen die zijn verricht, in het stadium voorafgaand aan of na het sluiten van de overeenkomst. Welke betekenis aan een “entire agreement” bepaling toekomt, is afhankelijk van de omstandigheden van het geval, waaronder de bewoordingen van de bepaling, de aard, de inhoud, de strekking en de mate van gedetailleerdheid van de overeenkomst waarvan de clausule deel uitmaakt en de wijze waarop de clausule tijdens de onderhandelingen ter sprake is gekomen en onderdeel van de overeenkomst is geworden (zie HR 5 april 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY8101). Er is niet gesteld of gebleken dat partijen afzonderlijk over de “entire agreement” bepaling hebben onderhandeld. Uit de tekst van de bepaling volgt ook niet dat bij de uitleg van de tussen partijen gesloten overeenkomst geen acht mag worden geslagen op de context van de transactie.

Bewijslastverdeling

6.6

Op grond van alleen een taalkundige uitleg van artikel 2.6 ("actual received gross receipts (“AGR”) from such activities will be divided as follow") volgt dat de daadwerkelijk ontvangen
bruto-inkomstentussen partijen zouden worden verdeeld, zoals ook de rechtbank heeft geoordeeld. [appellanten] baseert zijn vordering op RTL op een taalkundige uitleg van de hier besproken bepalingen. Op hem rusten de stelplicht en de bewijslast. Het hof gaat er voorshands vanuit dat partijen hebben afgesproken conform deze taalkundige uitleg en zal hierna het bewijsmateriaal bespreken dat RTL heeft overgelegd ter ontzenuwing van dit voorshandse bewijsoordeel. Daarbij zal het hof ook de aannemelijkheid van de rechtsgevolgen van de door [appellanten] verdedigde uitleg bespreken.

De omstandigheden voorafgaand aan de verdelingsafspraak

6.7

RTL stelt dat de weergave van de afspraak in de overeenkomsten een ‘slip of the pen’ geweest. Volgens haar geeft de tekst van de overeenkomst niet weer wat partijen zijn overeengekomen. De daadwerkelijke afspraak was namelijk dat de opbrengsten van de theateroptredens volgens de overeengekomen verdeelsleutel tussen partijen zouden worden verdeeld na aftrek van de kosten.

6.8

Ter onderbouwing van haar standpunt wijst RTL allereerst op de omstandigheden voorafgaand aan de totstandkoming van de verdelingsafspraak.

De voorwaarden waaronder partijen ter zake van de theateroptredens hebben samengewerkt zijn volgens haar in eerste instantie mondeling overeengekomen, in mei 2008. De destijds gemaakte afspraken blijken volgens RTL uit een interne e-mail van RTL van 29 mei 2008. Verder verwijst RTL naar de getuigenverklaring van [A] die in mei 2008 namens RTL met [appellanten] onderhandelde. Uit een en ander volgt volgens RTL dat met betrekking tot de theateroptredens de afspraak is gemaakt om de inkomsten na aftrek van de kosten 50/50 met elkaar te verdelen.

6.9

RTL’s stelling omtrent de mondeling gemaakte afspraak vindt naar het oordeel van het hof steun in de e-mail van 27 juni 2008 van [I] namens RTL aan [J] , de toenmalige manager van [appellanten] :
“The agreed split of 60/40 in the advantage of [appellanten] will also apply to the net income generated during our cooperation regarding the theatre sessions of [appellanten] in the Theaterfabriek in June 2008”.Daaruit blijkt dat de verdeelsleutel weliswaar is gewijzigd maar dat de inkomsten worden verdeeld na aftrek van de kosten (“net income”).

6.1

Het hof stelt vast dat partijen eind 2008 vervolgens hebben gecorrespondeerd over de schriftelijke vastlegging van de afspraken. In de bij de conceptovereenkomst toegezonden e-mail van 11 november 2008 van [I] aan [K] , de toenmalige belangenbehartiger/belastingadviseur van [appellanten] , staat vermeld:

“Zoals beloofd ontvang hierbij het aangepaste contract van [appellanten] voor de serie Ghost Whisperer 1 (contract 3).

Conform eerder gemaakte afspraken met [L] en [appellanten] (mail 27/6/2008) en jouw verzoek

vorige week heb ik de volgende wijzigingen laten doorvoeren:(…)

-Split netto inkomsten theatertour 60-40 in het voordeel van [appellanten](overige inkomsten 50-50)”

6.11

[appellanten] voert aan dat de hiervoor aangehaalde e-mailberichten zijn verzonden in een periode waarin een eerste serie theateroptredens werd geboekt om te bezien of er belangstelling voor bestond en dat vervolgens over de schriftelijke vastlegging van de afspraken is onderhandeld. Juist om discussie over de definitie van ‘net income’ en (de hoogte van) de kosten te voorkomen is volgens [appellanten] de conceptovereenkomst naar aanleiding van het e-mailbericht van 11 november 2008 van [I] aangepast en is daarin, dat wil zeggen in de overeenkomst die bij de e-mail van 18 december 2008 van RTL is meegezonden, opgenomen dat AGR (zonder aftrek van kosten) tot uitgangspunt van de afrekening zou worden genomen.

6.12

RTL betwist dat tussen partijen naar aanleiding van de e-mail van 11 november 2008 is overlegd over de afrekenafspraak. Ter onderbouwing van deze betwisting wijst zij er op dat in de conceptovereenkomst die [I] als bijlage bij zijn e-mail van 11 november 2008 meezond de AGR-bepaling (in tegenspraak met de mededeling in de begeleidende e-mail) reeds was opgenomen en dat deze bepaling in ongewijzigde vorm is opgenomen in de definitieve overeenkomst III die op 3 december 2008 door partijen is ondertekend. De e-mail van 18 december 2008 bevat voorts geen gewijzigde overeenkomst, maar een concept voor overeenkomst IV die betrekking heeft op een ander tijdvak. In dit concept is, net als in overeenkomst III, de tussen partijen gemaakte verdelingsafspraak volgens RTL onjuist weergegeven, in die zin dat in beide overeenkomsten wordt uitgegaan van verdeling zonder aftrek van kosten.

6.13

[appellanten] heeft hier, afgezien van een herhaling van zijn stelling dat [K] over de gestelde onderhandelingen als getuige kan verklaren, niets tegen ingebracht. Daar komt bij dat [appellanten] in hoger beroep zelf heeft aangevoerd dat [K] zijn belastingadviseur was, wiens voornaamste zorg was dat de verhouding tussen partijen en de wijze waarop werd vergoed op geen enkele manier zou kunnen worden beschouwd als een loondienstverband of een fictief dienstverband door de Nederlandse belastingdienst. [K] heeft, naar eigen zeggen van [appellanten] , niet namens [appellanten] onderhandeld of invloed gehad op de redactie van de overeenkomsten, anders dan diens opmerkingen dat duidelijk moest zijn dat elke schijn van een loondienstverband moest worden vermeden. Hoe deze weergave van de gang van zaken door [appellanten] zich verhoudt tot de eveneens door hem ingenomen stelling dat [K] naar aanleiding van de e-mail van 11 november 2008 over de afrekenafspraak zou hebben onderhandeld, is door [appellanten] niet toegelicht. Bij deze stand van zaken geeft de correspondentie uit de fase van vastlegging van de afspraken tussen partijen volgens het hof voldoende steun aan het verweer van RTL dat partijen met elkaar zouden afrekenen na aftrek van de gemaakte kosten.

Gedragingen na de verdelingsafspraak

6.14

Daarbij komt dat de gedragingen van partijen nadien en de verdere tussen hen gewisselde correspondentie het hof verder sterken in zijn oordeel dat het de bedoeling van partijen was om de opbrengst na aftrek van de kosten te verdelen.

6.15

Allereerst is in dat verband van belang dat tussen partijen niet in geschil is dat zij over de jaren 2008 tot en met 2016 ook steeds feitelijk met elkaar hebben afgerekend met aftrek van kosten en dat die afrekening tot eind 2015/begin 2016 ook geen aanleiding heeft gegeven tot enig protest of enige discussie.

Dit terwijl [appellanten] , zo leidt het hof uit de beschikbare gedingstukken af, er van op de hoogte was dat RTL uitbetaalde na aftrek van kosten. Uit de als productie 2 en 10 overgelegde getuigenverklaringen van [A] , [G] , [D] , [H] en [B] blijkt immers

dat [appellanten] voorafgaand aan een serie van theateroptredens begrotingen ontving en accordeerde. In die begrotingen (overgelegd als productie 13 bij conclusie van antwoord) werd een inschatting gemaakt van de met de optreden te genereren opbrengsten en werd aandacht besteed aan de te verwachten kosten. Niet alleen voorafgaand, maar ook tussentijds en na afloop van een serie theateroptredens blijkt [appellanten] overzichten van opbrengsten, kosten en nettoresultaten te hebben ontvangen (zie hiervoor de als productie 2 en 10 bij conclusie van antwoord overgelegde verklaringen van [A] , [D] , [G] en [B] , de als productie 17, 19 en 22 bij conclusie van antwoord overgelegde e-mails met eindafrekeningen en de als productie 23, 25 en 26 overgelegde e-mails met tussentijdse overzichten). Conform de eindbegrotingen/eindafrekeningen werd vervolgens met inachtneming van de verdeelsleutel verdeeld. De slotfacturen van [appellanten] sloten aan op deze eindafrekeningen. Dat de door RTL verstrekte overzichten niet correct, niet deugdelijk onderbouwd, niet tijdig en niet consequent zouden zijn verstrekt, doet er niet aan af dat uit de wel verstrekte overzichten duidelijk blijkt van een afrekening na aftrek van kosten.

6.16

Dat [appellanten] zich er bewust van is geweest dat werd afgerekend na aftrek van kosten, blijkt naar het oordeel van het hof ook uit zijn specifiek op de kosten gerichte bemoeienis. Uit de voorhanden zijnde gedingstukken komt naar voren dat [appellanten] zich vaak en actief met de kosten bemoeide en dat hij deze zo laag mogelijk wenste te houden. Zo verzocht hij om aanvullende (detail)informatie ter zake van bepaalde kostenposten en heeft hij regelmatig aangedrongen op kostenreductie. Op een zeker moment heeft hij zelfs overwogen om de productie in eigen beheer te nemen omdat de met de werkzaamheden van RTL samenhangende kosten in zijn optiek een te groot financieel gevolg had voor het eindresultaat. Deze bemoeienis van [appellanten] is moeilijk te verklaren als het beloop van de kosten voor zijn eigen positie niet van belang zou zijn. Volgens [appellanten] was zijn betrokkenheid noodzakelijk omdat RTL met theateroptredens geen ervaring had en hij op grond van de overeenkomst gehouden was om in het belang van RTL haar te helpen bij het laag houden van de kosten. Het hof acht deze uitleg, ook in het licht van het hiervoor besproken bewijsmateriaal, niet overtuigend en gaat daarom aan die stelling voorbij.

6.17

Het hof ziet zijn oordeel verder nog bevestigd in de e-mail van [appellanten] aan [I] van 19 oktober 2010, waarin [appellanten] een voorzet geeft voor de overeenkomsten die partijen wilden sluiten ter regeling van hun samenwerking na afloop van overeenkomst IV:

“RTL and Mo Mumcat Media agree to the following

Net income accrued from Theatre Shows occurring after the end of the contract period (31st July 2013) would continue to be shared,as per the split agreement of 62.5% - 37.5% and within the conditions of the current contract, if both parties wished to precede at that time with Theatre Shows. (…)”

6.18

Ook van betekenis acht het hof de gang van zaken rondom (concept)overeenkomst VII, waarin een van de daaraan voorafgaande overeenkomsten afwijkende redactie is opgenomen met betrekking tot de grondslag van de afrekening (namelijk: verdeling van de opbrengst met aftrek van kosten). Vast staat dat deze overeenkomst tussen partijen niet is ondertekend, maar dat zij de inhoud van deze overeenkomst wel als bindend hebben gezien en naar de daarin neergelegde afspraken hebben gehandeld. Blijkens de e-mail van

26 januari 2016 van RTL aan [appellanten] heeft RTL op verzoek van [appellanten] uitleg gegeven over de gehanteerde AGR-definitie en [appellanten] heeft na ontvangst van die uitleg niet gewezen op de onjuistheid ervan. In ieder geval heeft [appellanten] niet aangegeven dat toepassing van de uitleg van RTL niet strookte met de afrekening zoals deze in de afgelopen jaren tussen partijen is gebezigd. Gedurende al die jaren van samenwerking heeft [appellanten] niet geprotesteerd tegen de gehanteerde grondslag voor de afrekening van de theateropbrengsten.

In de omstandigheden van het geval valt dit stilzwijgen niet te rijmen met de verwachtingen die [appellanten] stelt te hebben gekoesterd op grond van de bepaling in de overeenkomst en waarop hij eerst eind 2015/begin 2016 een beroep heeft gedaan.

Bruto verdelingsafspraak leidt tot onaannemelijk rechtsgevolg

6.19

Tenslotte overweegt het hof nog dat de visie van [appellanten] er op neer komt dat [appellanten] op geen enkele wijze in de kosten van de uitvoering van theateroptredens deelt, maar dat hem na iedere serie theateroptredens wel het grootste deel van de opbrengst toekomt. Het hof acht het niet aannemelijk dat RTL een op die leest geschoeide samenwerking, die in de markt - naar RTL onweersproken heeft gesteld - volstrekt ongebruikelijk is, zou zijn aangegaan.

Conclusie

6.2

Al met al oordeelt het hof dat RTL erin is geslaagd het voorshandse bewijsvermoeden met het door haar overgelegde bewijsmateriaal te ontzenuwen.

Het hof leidt uit de grieven van [appellanten] en zijn bewijsaanbod af dat [appellanten] alsnog de gelegenheid wenst te krijgen om (aanvullend) bewijs te leveren van zijn stelling, dat partijen zijn overeengekomen dat de opbrengst van de theateroptredens zonder aftrek van kosten zou worden verdeeld, door het horen van getuigen. Het hof zal [appellanten] , die de volle bewijslast (en het bewijsrisico) draagt, daarom in de gelegenheid stellen om [K] en desgewenst [appellanten] zelf als getuige op te roepen voor het leveren van bewijs. Voor zover [appellanten] het oog heeft op het opnieuw horen van reeds gehoorde getuigen, heeft hij niet aangegeven wat die getuigen meer of anders kunnen verklaren dan zij hebben gedaan, zodat het hof hen niet opnieuw zal horen.

6.21

In afwachting van het getuigenverhoor zal iedere verdere beoordeling en beslissing ter zake van de grieven I en II worden aangehouden.

Wettelijke handelsrente

6.22

Grief IIIvan [appellanten] bevat de klacht dat de rechtbank ten onrechte wettelijke rente over het toegewezen bedrag aan vergoeding van kickbacks heeft toegewezen. Volgens hem had dit de wettelijke handelsrente moeten zijn.

6.23

Artikel 6:119a BW vormt de implementatie van Richtlijn 2000/35/EG en van Richtlijn 2011/7/EU van het Europees Parlement en de Raad van 29 juni 2000 en van

16 februari 2011 betreffende bestrijding van betalingsachterstand bij handelstransacties (PbEG L 200/35 van 8 augustus 2000 en PbEU L 48/1 van 23 februari 2011). De wettelijke handelsrente ziet op de vertraging van de voldoening van een geldschuld ter zake van de

levering van goederen of diensten. Blijkens de preambules (onder 13 respectievelijk onder 8) strekken de Richtlijnen niet tot ‘regulering van betalingen bij wijze van schadeloosstelling’.

6.24

[appellanten] en RTL hebben een afspraak gemaakt over de verdeling van de opbrengsten van theateroptredens. [appellanten] voert die optredens uit en RTL houdt zich bezig met de productie ervan. [appellanten] stelt dat hij vanwege de uitgebleven vergoeding aan kickbacks geen volledige vergoeding voor zijn werkzaamheden heeft ontvangen en vordert betaling daarvan.

De werkzaamheden van [appellanten] zijn naar het oordeel van het hof aan te merken als diensten in de zin van de Richtlijnen die met artikel 6:119a BW zijn geïmplementeerd.

Dit betekent dat op de vordering tot vergoeding van de vertraging in de betaling van de diensten, de wettelijke handelsrente van toepassing is. De grief slaagt.

Integrale kostenveroordeling

6.25

De rechtbank heeft de door RTL verzochte veroordeling van [appellanten] tot vergoeding van de daadwerkelijk gemaakte advocaatkosten afgewezen wegens strijd met de goede procesorde. De grieven van RTL hebben betrekking op deze afwijzing.

6.26

RTL maakt onder verwijzing naar artikel 11 lid 5 van de tussen partijen gesloten overeenkomsten aanspraak op de daadwerkelijk door haar gemaakte advocaatkosten.

In dit artikellid is bepaald:

“This agreement shall be construed in accordance with, and the rights and obligations of the parties shall governed by, the laws of The Netherlands. In the event of a dispute between the parties, the prevailing party shall be entitled to recover its attorney’s fees and costs, including without limitation expert witness fees and costs.”

6.27

De advocaatkosten zijn door RTL gemaakt om zich te kunnen verweren tegen de aanspraak van nabetaling van [appellanten] , die uiteen valt in een vergoeding van de theateroptredens (AGR) en een vergoeding van de kickbacks. Partijen zijn wat betreft die aanspraken van [appellanten] deels in het gelijk en deels in het ongelijk gesteld: de vordering AGR is afgewezen en de vordering kickbacks is toegewezen.

6.28

Weliswaar is de proceskostenveroordeling ten nadele van [appellanten] uitgesproken, omdat hij als de in overwegend in het ongelijk gestelde partij heeft te gelden, maar dat de ‘prevailing party’ in artikel 11 lid 5 van de overeenkomsten gelijk te stellen is aan de partij ten gunste van wie een proceskostenveroordeling is uitgesproken, zoals RTL lijkt te betogen en door [appellanten] is betwist, is door RTL niet verder vorm gegeven.

6.29

RTL heeft geen concrete feiten (bijvoorbeeld in de vorm van uitlatingen of gedragingen van de bij het sluiten van de overeenkomsten betrokken personen) gesteld die haar stelling ondersteunen dat de bedoeling van artikel 11 lid 5 was dat haar volledige kosten in een geval als het onderhavige, waarin beide partijen in het geschil dat hen verdeeld houdt deels gelijk en ongelijk hebben gekregen, door [appellanten] zouden worden gedragen. Omdat RTL op dit punt niet aan haar stelplicht heeft voldaan, wordt zij niet tot bewijslevering toegelaten.

Matiging

6.3

Het hof voegt hier nog aan toe dat, voor zover de uitleg van RTL wel gevolgd zou kunnen worden, in de door [appellanten] aangevoerde argumenten voldoende aanleiding bestaat om tot matiging van de kosten over te gaan (tot geliquideerd salaris). Daartoe overweegt het hof het volgende.

6.31

In een geval als het onderhavige, waarin tussen partij een beding is overeengekomen ter zake van de vergoeding van advocaatkosten, kan de rechter op grond van artikel 242 Rv die kosten matigen, indien de omvang daarvan naar het oordeel van de rechter niet als redelijk is aan te merken, waarbij als ondergrens geldt dat niet zal worden gematigd tot onder het bedrag van de krachtens de wet te begroten proceskosten.

6.32

RTL maakt aanspraak op een bedrag van € 137.208,20 (tot de datum van de memorie van antwoord) aan daadwerkelijk gemaakte advocaatkosten. Ter onderbouwing wijst RTL op de als productie 43 bij conclusie van dupliek en productie 47 bij memorie van antwoord in principaal appel tevens houdende memorie van grieven in incidenteel appel overgelegde facturen en onderliggende specificaties. Onder verwijzing naar deze producties stelt RTL dat [appellanten] in deze procedure tegen beter weten in aanspraak op toewijzing van een aanzienlijke nabetalingsclaim heeft gemaakt. Ter bescherming van haar belangen heeft RTL substantiële kosten moeten maken. Zo heeft zij voor het voeren van deugdelijk verweer de samenwerking met [appellanten] vanaf medio 2008 tot in detail moeten reconstrueren aan de hand van een grote hoeveelheid e-mails en financiële overzichten. De kosten van de verdediging zijn voorts hoog opgelopen door het tijdrovende voorlopig getuigenverhoor dat voorafgaand aan de procedure op verzoek van [appellanten] heeft plaatsgevonden. Gezien de complexiteit van de zaak en de daarmee gemoeide belangen is het niet onlogisch dat RTL is bijgestaan door twee advocaten. [appellanten] heeft zich in het kader van het voorlopig getuigenverhoor eveneens door twee advocaten laten bijstaan en daarvoor zijn meer kosten gefactureerd dat aan RTL in rekening is gebracht.

6.33

[appellanten] voert hiertegen aan dat van een juridisch complexe zaak geen sprake is. Voor zover het geschil feitelijk ingewikkeld is, had RTL werk kunnen uitbesteden aan haar juridische afdeling. Wat betreft de overgelegde facturen en specificaties heeft [appellanten] per afzonderlijke factuur gewezen op doublures in werkzaamheden zoals verricht door de twee betrokken advocaten, werkzaamheden waarvan het niet redelijk is om deze in rekening te brengen of werkzaamheden die niet te herleiden zijn tot (advocaat) werkzaamheden met betrekking tot het onderhavige geschil. Gezien het belang van de zaak en de vordering zoals deze is ingesteld, acht [appellanten] het liquidatietarief per punt aanzienlijk en adequaat voor wat betreft de daadwerkelijke juridische werkzaamheden.

6.34

Gezien het gemotiveerde verweer van [appellanten] , lag het op de weg van RTL om de redelijkheid van de door haar uitgevoerde werkzaamheden en de omvang van de daarmee gemoeide kosten nader te onderbouwen. RTL heeft nagelaten om die onderbouwing te verschaffen. Bij deze stand van zaken wordt geoordeeld dat de gevorderde, op contractuele grondslag gebaseerde vergoeding onredelijk hoog is, zodat er - indien de uitleg van RTL al gevolgd zou kunnen worden - aanleiding bestaat voor matiging tot het liquidatietarief op de voet van artikel 242 Rv.

Misbruik van procesrecht

6.35

Voor zover in de stellingen van RTL tenslotte nog ligt besloten dat [appellanten] RTL nodeloos in een procedure heeft betrokken en hierin aanleiding bestaat om hem te veroordelen in de werkelijk gemaakte kosten, volgt het hof RTL hierin niet. In het onderhavige geval is geen sprake van misbruik van procesrecht. In het kader van de financiële afrekening van de theateroptredens is onenigheid tussen partijen ontstaan. Dat [appellanten] zich in deze procedure niet heeft beroepen op verklaringen die getuigen in het voorlopig getuigenverhoor hebben afgelegd en zijn vordering voor een aanzienlijk gedeelte is afgewezen, brengt niet mee dat er sprake is van misbruik van procesrecht door het instellen van een voorlopig getuigenverhoor en/of de onderhavige procedure.

6.36

Gelet op al het voorgaande slaagt het incidenteel hoger beroep van RTL niet. De gevorderde integrale kostenveroordeling komt niet voor toewijzing in aanmerking, zodat het hof aan het in verband hiermee gevoerde verrekeningsverweer van RTL verder niet toekomt.

7.De beslissing

Het hof, recht doende in hoger beroep:

in het principaal hoger beroep

laat [appellanten] toe tot het onder rechtsoverweging 6.20 van dit arrest vermelde bewijs;

bepaalt dat het getuigenverhoor zal geschieden ten overstaan van het hierbij tot rechter-commissaris benoemde lid van het hof mr. R.E. Weening, die daartoe zitting zal houden in het paleis van justitie aan het Wilhelminaplein 1 te Leeuwarden en wel op een nader door deze vast te stellen dag en tijdstip;

bepaalt dat [appellanten] de voor te brengen getuigen alsmede de verhinderdata van beide partijen, van hun advocaten en van de getuigen over de maanden mei tot en met oktober 2020 zal opgeven op de roldatum 28 april 2020, waarna dag en uur van het verhoor (ook indien voormelde opgave van een of meer van partijen ontbreekt) door de raadsheer-commissaris zullen worden vastgesteld;

bepaalt dat [appellanten] overeenkomstig artikel 170 Rv de namen en woonplaatsen van de getuigen tenminste een week voor het verhoor aan de wederpartij en de griffier van het hof dient op te geven;

bepaalt dat, in het geval er getuigen worden voorgebracht, partijen (Mumcat en Boycat vertegenwoordigd door [appellanten] in persoon / RTL vertegenwoordigd door iemand die van de zaak op de hoogte en tot het beantwoorden van vragen in staat is) samen met hun advocaten bij het verhoor van de getuigen aanwezig zullen zijn om partijen zelf zo nodig nadere inlichtingen te laten geven over de punten waarover de getuigen zullen worden gehoord en om te onderzoeken of partijen het op een of meer punten met elkaar eens kunnen worden;

bepaalt dat, indien een partijen bij gelegenheid van het getuigenverhoor nog een proceshandeling wenst te verrichten of producties in het geding wenst te brengen, deze partij ervoor dient te zorgen dat het hof en de wederpartij uiterlijk twee weken voor de dag van de zitting een afschrift van de te verrichten proceshandeling of de in het geding te brengen producties hebben ontvangen;

in het principaal en in het incidenteel hoger beroep

houdt iedere verdere beslissing aan.

Dit arrest is gewezen door mrs. R.E. Weening, F.J. de Vries en M. Willemse en is door de rolraadsheer, in tegenwoordigheid van de griffier, in het openbaar uitgesproken op

31 maart 2020.