ECLI:NL:GHARL:2020:2146

Uitspraak

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN

locatie Arnhem

afdeling civiel recht, handel

zaaknummer gerechtshof 200.249.684

(zaaknummer rechtbank Overijssel, zittingsplaats Almelo, 6038530)

arrest van 10 maart 2020

in de zaak van

[appellante],

wonende te [A] ,

appellante,

in eerste aanleg: eiseres,

hierna: [appellante] ,

advocaat: mr. M.S. van Knippenberg,

tegen

de stichting

Stichting Pensioenfonds Zorg en Welzijn,

gevestigd te Utrecht,

geïntimeerde,

in eerste aanleg: gedaagde,

hierna: het Pensioenfonds,

advocaat: mr. R.J.G. Van Brakel.

1.Het verdere verloop van de procedures in hoger beroep

1.1

Het hof neemt de inhoud van het arrest van 24 december 2019 hier over.

1.2

Het verdere verloop blijkt uit:

- het H12-formulier van [appellante] van 22 januari 2020 met één productie,

- het H12-formulier van het Pensioenfonds van 28 januari 2020 met één productie,

- de comparitie van partijen van 4 februari 2020.

1.3

[appellante] vordert in hoger beroep, verkort weergegeven, dat het hof het bestreden vonnis van 14 augustus 2018 zal vernietigen en haar alsnog als goed opposante zal verklaren en het door het Pensioenfonds uitgevaardigde dwangbevel van 29 maart 2016 zal vernietigen, onder veroordeling van het Pensioenfonds in de proceskosten in beide instanties, inclusief wettelijke rente daarover en inclusief de kosten van (betekening van) het dwangbevel.

2.De feiten

Het hof gaat uit van de feiten, zoals vastgesteld door de kantonrechter. Daartegen zijn geen bezwaren geuit. Het hof neemt deze feiten hier over onder 2.1 tot en met 2.12. Onder 2.13 worden de in hoger beroep gebleken nieuwe feiten opgenomen.

2.1

Het Pensioenfonds fungeert als een bedrijfstakpensioenfonds zoals bedoeld in de Wet verplichte deelneming in een Bedrijfstakpensioenfonds 2000 (hierna: Wet Bpf).

2.2

Solace Algemene Thuiszorgcombinatie B.V. (hierna: Solace), opgericht op

22 december 2008, was actief in de thuiszorg en vanaf 1 januari 2010 op grond van de

Wet Bpf verplicht om deel te nemen aan het Pensioenfonds en daarvoor premie te betalen.

2.3

Partnership Solutions Holding B.V. is vanaf 22 december 2008 bestuurder van Solace. [appellante] is vanaf 30 augustus 2006 enig aandeelhouder en bestuurder van Partnership Solutions Holding B.V. en derhalve vanaf 22 december 2008 (indirect) bestuurder van Solace.

2.4

In 2012 heeft Solace een achterstand doen ontstaan in de aanlevering van gegevens en betaling van premie aan het Pensioenfonds.

2.5

Op 26 oktober 2012 heeft de toenmalig advocaat van Solace, mr. J.G.M. Stassen, aan het Pensioenfonds een brief gestuurd waarin onder andere het volgende stond vermeld:

“uw kenmerk: facturen met nummers 12067045, 12091461

(…)

Cliënte heeft in het jaar 2010 haar volledige personeelsadministratie uitbesteed aan een

derde, te weten Aquisto BV.. Zij dacht hiermee een keuze gemaakt te hebben voor

kwaliteit en een en ander voor haar personeel op een verantwoorde en juiste wijze te

hebben georganiseerd. Dit is helaas anders gebleken.

Nadat Aquisto B.V. in december 2010 door de rechtbank in staat van faillissement is

verklaard bleek echter dat de door Solace ATC B.V. aan Aquisto B.V. betaalde bedragen

niet aan de juiste instanties waren afgedragen, waaronder de Belastingdienst en

pensioenfonds. Het faillissement van Aquisto B.V. heeft tot gevolg gehad dat Solace ATC

B.V. twee maal werd aangeslagen voor diverse kosten, een maal door Aquisto B.V. en

eenmaal door de verschillende instanties waaronder de Belastingdienst en de

pensioenverzekeraar. Ook vakantiegeld, vakantiedagen en eindejaarsuitkeringen zijn

door Solace ATC B.V. twee maal voldaan.

Als beginnende thuiszorgorganisatie heeft Solace ATC B.V. deze dubbele kosten helaas

niet kunnen opvangen. Per 21 oktober 2012 is Solace ATC B.V. aan preferente

crediteuren een bedrag van € 439.343,00 verschuldigd en staat er aan onbetwiste

concurrente crediteuren een bedrag van € 95.573,85 open.

Uit de administratie blijkt dat u een opeisbare vordering heeft groot € 10.836,67 ,welke

vordering bekend is onder de factuur met nummer 12067045 (maandpremie september

2012).

Een van de aandeelhouders is bereid, onder voorwaarden, een crediteurenakkoord te

financieren waarmee aan de schuldeisers een bedrag van 25% van hun vordering

voldaan kan worden. Voor u komt dat neer op betaling van een bedrag groot € 2.709,17.

Een van de voorwaarden voor het ter beschikking stellen van externe financiering is het akkoord gaan van de crediteuren met het aangeboden crediteurenakkoord. Na acceptatie van het aangeboden crediteurenakkoord door de crediteuren en de belastingdienst, is Solace ATC B.V. in staat om het u toekomende bedrag binnen 14 dagen te betalen. Daarnaast zijn de toekomstperspectieven zodanig dat Solace ATC B.V. vanaf 1 november 2012 haar lopende verplichtingen binnen de normale geldende betalingstermijnen kan voldoen. Dit wordt ook bevestigd door de accountant.

(…)

Rest mij u te zeggen dat Solace ATC B.V. de gang van zaken in deze bijzonder betreurt en dat zij er het volste vertrouwen in heeft dat na acceptatie van het akkoord Solace ATC B.V. een gezonde toekomst te wachten staat.

Solace ATC B.V. vertrouwt er op de samenwerking met u in de toekomst te

kunnen voortzetten!”

2.6

Op 6 november 2012 is het Pensioenfonds akkoord gegaan met het door Solace aangeboden crediteurenakkoord.

2.7

Tussen 24 december 2012 en 28 juli 2015 heeft het Pensioenfonds aan Solace de volgende facturen toegezonden, met de betaling waarvan Solace in gebreke is gebleven:

Factuurnr.

Factuurdatum

Vervaldatum

Bedrag

Openstaand

13016328

24 december 2012

25 februari 2013

€ 11.530,46

13016328

24 december 2012

28 januari 2013

€ 201.543,97

13062873

25 juni 2013

28 juli 2013

€ 76.622,87

€ 73.913,70

14038583

28 januari 2014

28 februari 2014

€ 221.816,55

€ 204.729,34

14084215

25 maart 2014

27 april 2014

€ 197.571,53

€ 182.530,51

15115865

28 april 2015

28 mei 2015

€ 35.541,17

15189033

28 juli 2015

28 augustus 2015

€ 207.174,22

Totaal

€ 916.963,37

2.8

Op 3 november 2015 en 11 januari 2016 heeft het Pensioenfonds dwangbevelen uitgevaardigd tegen Solace voor een bedrag van € 691.593,64 respectievelijk € 216.195,46, inclusief rente en kosten. Deze dwangbevelen zijn op 16 november 2015 respectievelijk

2 februari 2016 aan Solace betekend.

2.9

Solace is op 16 december 2015 tegen het op 16 november 2015 betekende dwangbevel in verzet gekomen en op 2 maart 2016 tegen het op 2 februari 2016 betekende dwangbevel.

2.1

Op 24 december 2015 heeft het Pensioenfonds [appellante] op grond van

artikel 23 Wet Bpf aansprakelijk gesteld voor de achterstallige pensioenpremies, rente en kosten van Solace, - kort gezegd - omdat [appellante] niet op de juiste wijze melding heeft gemaakt van de betalingsonmacht van Solace.

2.11

Het Pensioenfonds heeft op 29 maart 2016 een dwangbevel uitgevaardigd voor een totaalbedrag van € 896.154,96, dat op 11 april 2016 aan [appellante] is betekend.

Op 10 mei 2016 is [appellante] tegen dit dwangbevel in verzet gekomen.

2.12

Op 19 juli 2016 is Solace failliet verklaard.

2.13

Voorafgaand aan de comparitie van partijen heeft [appellante] een e-mailbericht van 14 februari 2013 overgelegd. Het e-mailbericht is afkomstig van “HTW Groep info@htwgroep.nl” en gestuurd naar “lamr@pfzw.nl

“
L.S.

Ondanks onze betwisting van uw facturen wil ik aangeven dat Solace niet kan betalen. Ik heb u gemaild omdat u ook het crediteurenakkoord heeft getekend destijds. De reden is in diverse gesprekken met meerdere medewerkers besproken dus bij u bekend. De personeelsadministratie was uitbesteed aan Aquisto welke failliet is gegaan waardoor zaken nu dubbel moeten worden betaald. Dat lukt simpelweg niet. Indien iets anders moet worden aangeleverd verneem ik dat graag.

Met vriendelijke groet,

Solace ATC

[B]

Financial Manager”

3.De beoordeling van de grieven in het hoger beroep

3.1

Het gaat in deze zaak om de vraag of [appellante] als bestuurder hoofdelijk aansprakelijk is voor de aan het Pensioenfonds verschuldigde bijdragen, die door Solace niet zijn voldaan. Het Pensioenfonds heeft [appellante] daarvoor aansprakelijk gesteld en op 29 maart 2016 een dwangbevel uitgevaardigd, dat aan [appellante] is betekend. [appellante] vraagt in deze procedure op diverse gronden vernietiging van dat dwangbevel. De hoofdelijke aansprakelijkheid van de bestuurder is geregeld in artikel 23 Wet Bpf. De kern van deze regeling is dat de bestuurder hoofdelijk aansprakelijk is als de niet-betaling van de bijdragen het gevolg is van aan de bestuurder te wijten kennelijk onbehoorlijk bestuur.

Geldigheid van het dwangbevel

3.2

[appellante] stelt zich op het standpunt dat het dwangbevel niet geldig is, omdat dit niet is voorafgegaan door een sommatie conform artikel 21 lid 1 Wet Bpf. Zij voert daarvoor twee argumenten aan.

3.3

[appellante] stelt op de eerste plaats dat de aanmaning van 24 december 2015 (2.10) niet aangetekend is verzonden.
Het hof verwerpt dit verweer. De brief van 24 december 2015 is verzonden via de particuliere onderneming Falkpost/Skynet en is in persoon uitgereikt op het huisadres van [appellante] . [appellante] betwist niet zij dat de brief heeft ontvangen. Aangetekende verzending heeft de bedoeling zeker te stellen dat een brief de geadresseerde bereikt. Nu vaststaat dat dat hier het geval is, gaat het op dit punt door [appellante] gevoerde verweer niet op.

3.4

Het tweede argument dat [appellante] aanvoert is dat de aanmaningsbrief van 24 december 215 een onjuiste termijn bevat. In de brief is vermeld dat [appellante] uiterlijk 23 januari 2016 diende te betalen, terwijl de 30-dagen termijn van artikel 21 lid 1 Wet Bpf (vanwege de feestdagen) afliep op 28 januari 2016.
Ook dit verweer wordt verworpen. [appellante] heeft ook binnen de door haar genoemde termijn niets betaald naar aanleiding van de aanmaning. Na het verstrijken daarvan was het Pensioenfonds gerechtigd een bevelschrift uit te vaardigen en het bevelschrift is in dit geval ook (ruimschoots) na de termijn uitgevaardigd en betekend. Het enkele feit dat in de in de aanmaningsbrief genoemde termijn korter was, maakt niet dat de aanmaning niet geldig is.

Mededeling betalingsonmacht

3.5

Op grond van artikel 23 lid 2 Wet Bpf dient de bestuurder onverwijld nadat is gebleken dat de onderneming niet in staat is tot premieafdracht dat te (laten) melden aan het bedrijfstakpensioenfonds. Als zo’n mededeling is gedaan is de bestuurder aansprakelijk indien aannemelijk is dat het niet betalen van de bijdrage/premieafdracht het gevolg is van aan de bestuurder te wijten kennelijk onbehoorlijk bestuur in de periode van drie jaar voorafgaand aan de melding (lid 3). Als de mededeling van betalingsonmacht niet heeft plaatsgevonden wordt op grond van lid 4 vermoed dat de niet-betaling aan de bestuurder is te wijten en wordt de drie-jaarsperiode van lid 3 geacht in te gaan op het moment waarop de mededeling had moeten plaatsvinden. In het Besluit meldingsregeling Wet Bpf 2000 zijn nadere regels opgenomen waaraan de melding van betalingsonmacht moet voldoen, juist ook om discussie over de vraag of een bepaalde handeling of gedraging al dan niet kwalificeert als een melding van betalingsonmacht te ondervangen.

3.6

Het Pensioenfonds stelt zich op het standpunt dat er geen mededeling van betalingsonmacht is gedaan en dat [appellante] dus aansprakelijk is op grond van artikel 23 lid 4 Wet Bpf. Omdat het ook aan [appellante] is te wijten dat een dergelijke melding niet is gedaan kan zij niet tot weerlegging van het vermoeden van aansprakelijkheid worden toegelaten. [appellante] voert daartegen diverse verweren. Voorafgaand aan de bespreking daarvan overweegt het hof dat de houding en standpunten van [appellante] ten aanzien van de mededelingsplicht niet eenduidig zijn. [appellante] stelt, ook nog tijdens de zitting in hoger beroep, dat zij heel lang heeft gedacht dat het nog wel in orde zou komen met de betaling van de achterstallige pensioenpremies. Dat impliceert dat zij zelf niet vond dat sprake was van betalingsonmacht. Bovendien heeft [appellante] tijdens het pleidooi bij de kantonrechter gezegd: “
Formele meldingen van betalingsonmacht zijn er los van de brief van mr. Stassen niet gedaan. Ik ben ervan uitgegaan dat dat niet meer hoefde. We waren steeds in gesprek. Ik wist niet dat het net zo werkte als bij de belastingdienst.(…)”.

3.7

[appellante] stelt dat de mededelingsplicht is vervallen, omdat het Pensioenfonds ruimschoots voor verzending van de oudste factuur op de hoogte was van de grote en structurele liquiditeitstekorten van Solace en dat het voor Solace daarom onmogelijk was om tijdig en geheel de facturen van de pensioenpremies te betalen die het Pensioenfonds op en na 24 december 2012 zond. Er was regelmatig en intensief overleg met het Pensioenfonds en het Pensioenfonds heeft zelfs in de periode oktober/november 2012 zelf een onderzoek verricht in de administratie van Solace. Bovendien bleek van de financiële problemen uit de brief van mr. Stassen van 26 oktober 2012 (2.5), aldus [appellante] .

3.8

Het hof volgt [appellante] niet in dit betoog. Het enkele feit dat het Pensioenfonds op de hoogte was van moeilijke financiële omstandigheden van de vennootschap ontslaat [appellante] als bestuurder niet van de verplichting om melding te maken van betalingsonmacht. Uit de stellingen van partijen en de overgelegde correspondentie blijkt dat het overleg tussen Solace en het Pensioenfonds vooral ging over het op juiste wijze aanleveren van de correcte gegevens, die de basis vormden voor de premieheffing. Overleg daarover, en ook over een slechte financiële positie van de onderneming, is iets anders dan de mededeling (en daarmee wetenschap aan de zijde van het Pensioenfonds) van betalingsonmacht van de vennootschap om aan haar verplichtingen te voldoen. Ditzelfde geldt voor het feit dat (overigens in een veel later stadium) is overlegd over een betalingsregeling.

3.9

Het hof volgt [appellante] evenmin in haar stelling dat de onder 2.5 genoemde brief van mr. Stassen een rechtsgeldige mededeling van betalingsonmacht is. Het hof verwijst naar de overwegingen onder 4.3 tot en met 4.17 van het bestreden vonnis en neemt de motivering van de kantonrechter over.

3.1

[appellante] wijst in hoger beroep nog op de omstandigheid dat in de brief van mr. Stassen instemming werd verzocht met een regeling voor de betaling van één factuur, waarbij werd vermeld dat Solace de op dat moment openstaande crediteuren niet kon voldoen. Als reden daarvoor was genoemd het faillissement van de organisatie aan wie bedragen waren betaald die bestemd waren voor de Belastingdienst en het Pensioenfonds. Die enkele omstandigheid leidt echter niet tot de conclusie dat het Pensioenfonds daarmee ook had moeten begrijpen dat Solace de ongebruikelijk hoge facturen die het Pensioenfonds daarna zond, niet had kunnen voldoen. Bij Solace had immers ten tijde van het versturen van die brief redelijkerwijs duidelijk moeten zijn dat er nog een navordering door het Pensioenfonds zou volgen, gelet op het feit dat het Pensioenfonds al meerdere malen had aangegeven dat zij niet over de juiste gegevens beschikte. Dit klemt temeer nu Solace haar organisatie zodanig had ingericht dat veel van haar medewerkers onregelmatige uren werkten, waardoor pas jaarlijks achteraf de juiste pensioenpremies volledig konden worden vastgesteld en opgelegd. Solace en haar bestuurder [appellante] hadden er daarom op bedacht moeten zijn dat het Pensioenfonds na de betalingsregeling niet zou volstaan met het opleggen van vergelijkbare maandfacturen, terwijl het Pensioenfonds er ook redelijkerwijs van uit mocht gaan dat Solace daarmee rekening zou houden. Dat ten tijde van het schrijven van mr. Stassen de hoogte van de uit de gebrekkige gegevensaanleveringen voortvloeiende navorderingen nog niet bekend was, maakt dit niet anders. Het voorgaande betekent dat de aankondiging in de brief van mr. Stassen van 26 oktober 2012 dat “
de toekomstperspectieven zodanig [zijn
] dat Solace vanaf 1 november 2012 haar lopende verplichtingen binnen de normale geldende betalingstermijnen kan voldoen”en dat
“dit (…) ook [wordt
] bevestigd door de accountant”,zonder dat daarbij enig voorbehoud van de zijde van Solace is gemaakt voor nog op te leggen navorderingen, redelijkerwijs niet aldus door het Pensioenfonds begrepen behoefde te worden dat Solace niet (tevens) in staat zou zijn om de bedragen die zij verschuldigd zou worden uit hoofde van de navorderingen aan het Pensioenfonds te voldoen.

3.11

In hoger beroep voert [appellante] op dit punt een nieuwe stelling aan, te weten dat het Pensioenfonds met het accepteren van het crediteurenakkoord nog niet kon weten dat er aan de betalingsonmacht een einde was gekomen, omdat het niet wist of andere schuldeisers akkoord waren gegaan. Het Pensioenfonds wist dus op het moment van het opleggen van de (aanzienlijke) premienota van 24 december 2012 niet dat de betalingsonmacht ten einde was gekomen, aldus [appellante] .
Ook deze stelling wordt verworpen. Uit productie 48 in hoger beroep volgt dat het Pensioenfonds bij het accepteren van het crediteurenakkoord op 6 november 2012 wist dat het de laatste schuldeiser was en dat het akkoord daarmee rond was. Dat betekent dat het Pensioenfonds, zoals de kantonrechter heeft overwogen, op grond van de inhoud van de brief van mr. Stassen ervan uit mocht gaan dat Solace daarna weer aan haar lopende verplichtingen kon voldoen.

3.12

Vanwege de hiervoor onder 3.8 tot en met 3.11 vermelde redenen is een beroep op de meldingsplicht ook niet naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar.

3.13

[appellante] heeft zich tijdens de comparitie bij het hof beroepen op het onder 2.13 vermelde, door haar voorafgaand aan die comparitie overgelegde e-mailbericht van 14 februari 2013 van haar financieel manager [B] . Desgevraagd heeft het Pensioenfonds tijdens die comparitie uitdrukkelijk ermee ingestemd dat het hof acht slaat op deze nadere onderbouwing van de stellingen van [appellante] . Het hof zal hetgeen [appellante] in dit kader heeft aangevoerd daarom niet op grond van de twee-conclusie-regel buiten beschouwing laten, maar dit inhoudelijk beoordelen.

3.14

Het Pensioenfonds heeft, onder overlegging van een schriftelijke verklaring van haar ook ter comparitie aanwezige Principal Director Fiscale en Juridische Zaken [C] (hierna: [C] ), aangevoerd dat het e-mailbericht weliswaar gericht is aan haar toenmalige manager In- en Excasso [D] (hierna: [D] ), maar dat dit e‑mailbericht deze manager nooit heeft bereikt. In de verklaring is vermeld dat de mailbox van [D] is opengesteld teneinde de e-mail van 14 februari 2013 te achterhalen, waarbij diverse zoektermen zijn gehanteerd, maar dat dit e-mailbericht niet in de mailbox aanwezig was. Ter comparitie heeft [C] desgevraagd verklaard dat tevens op de zoekterm 14 februari 2013 is gezocht, maar dat dit ook niets opleverde. Uit de verklaring van [C] blijkt dat daarnaast telefonisch contact met [D] heeft plaatsgevonden, waarbij [D] heeft verklaard de e-mail van 14 februari 2013 niet te herkennen. Tijdens de comparitie heeft [C] daarbij uitgelegd dat een dergelijke e-mail direct zou zijn doorgeleid naar de verantwoordelijke manager en medewerkers, omdat [D] zelf niet inhoudelijk betrokken was bij dossiers. Geen van de managers en medewerkers bleek echter bekend met dit e-mailbericht, terwijl er ook geen actie is ondernomen naar aanleiding van dit e-mailbericht, hetgeen wel voor de hand had gelegen als dit e-mailbericht zou zijn binnengekomen.

3.15

[appellante] heeft ter comparitie aangeboden te bewijzen dat de financieel manager van Solace, [B] , het e-mailbericht van 14 februari 2013 daadwerkelijk heeft verzonden.

Het hof passeert dit bewijsaanbod echter, omdat het te bewijzen aangebodene, indien bewezen, [appellante] geen soelaas biedt.

Op grond van artikel 3:37 lid 3 van het Burgerlijk Wetboek (BW) moet een verklaring immers, teneinde haar werking te hebben, degene tot wie de verklaring was gericht, hebben bereikt. Met betrekking tot een schriftelijke verklaring geldt als uitgangspunt dat deze de geadresseerde heeft bereikt als zij door hem is ontvangen. Een verklaring die de geadresseerde niet of niet tijdig bereikt, verkrijgt in beginsel geen werking. Dat is alleen anders als het voor rekening en risico van de ontvanger komt dat de verklaring deze niet heeft bereikt, als gevolg van een eigen handeling, dan wel een handeling van personen in de risicosfeer van de ontvanger, of als gevolg van andere persoonlijke omstandigheden van de ontvanger die rechtvaardigen dat hij het nadeel draagt.

[appellante] heeft onvoldoende gemotiveerd toegelicht dat het niet ontvangen van het e‑mailbericht in de risicosfeer van het Pensioenfonds zit. [appellante] heeft ter comparitie nog wel geopperd dat [D] het e-mailbericht mogelijkerwijs heeft verwijderd, maar dit ligt, gelet op het hierboven vermelde achterwege blijven van enige actie naar aanleiding van dit e-mailbericht – waaronder het doorsturen daarvan naar de verantwoordelijke manager – niet voor de hand.

Verder heeft [B] het e‑mailbericht klaarblijkelijk zonder verzoek om een ontvangstbevestiging verzonden, nu een dergelijke ontvangstbevestiging niet door [appellante] is overgelegd. Bovendien is van de kant van Solace niet geverifieerd of het e-mailbericht wel was aangekomen, terwijl evenmin een andere actie is ondernomen om zeker te stellen dat de in het e-mailbericht van 14 februari 2013 genoemde mededeling haar doel had bereikt. Een verificatie van de ontvangst van het e-mailbericht had te meer in de rede gelegen, nu uit de correspondentie die partijen met elkaar voerden blijkt dat de hoogte van de premies en niet de betalingsonmacht steeds het centrale thema was. Dit blijkt ook uit het feit dat [appellante] , zoals vermeld onder 3.6, zich steeds op het standpunt had gesteld dat er geen melding nodig was, omdat zij dacht dat het nog goed zou komen met Solace, terwijl zij tot aan de comparitie bij het hof ook niet op de hoogte was van dit e-mailbericht.

Het hof is dan ook van oordeel dat onvoldoende gemotiveerd weersproken is dat het e‑mailbericht van [B] van 14 februari 2013 het Pensioenfonds niet heeft bereikt en dat de omstandigheden die er toe hebben geleid dat dit e-mailbericht het Pensioenfonds niet heeft bereikt niet in de risicosfeer van het Pensioenfonds liggen. Dit betekent dat het e‑mailbericht, ook indien vast zou komen te staan dat het zou zijn verzonden door [B] , zijn werking mist.

3.16

Anders dan [appellante] wellicht bedoelt te betogen, kan de kennisgeving door Solace dat zij niet kon voldoen aan de voorgestelde betalingsregeling tot afbetaling van € 150.000 per maand evenmin als een melding van betalingsonmacht worden beschouwd.

3.17

Nu voor het overige niet, dan wel onvoldoende gemotiveerd is gesteld, dat de vereiste melding van betalingsonmacht aan het Pensioenfonds is gedaan, terwijl het evenmin naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is om [appellante] aansprakelijk te houden wegens het niet afdragen van de pensioenpremies, wordt vermoed dat de niet-betaling van de pensioenpremies door Solace aan [appellante] is te wijten.

Moment van ingaan van de drie-jaarsperiode

3.18

[appellante] heeft betoogd dat zij niet aansprakelijk is, omdat de periode van drie jaar, zoals vermeld in de leden 3 en 4 van artikel 23 Wet Bpf al verstreken was op het moment dat het dwangbevel tegen haar werd gegeven.

Dit betoog berust op een verkeerde lezing van artikel 23 lid 4 Wet Bpf.

Artikel 23 lid 4 Wet Bpf luidt:

“Indien het lichaam niet of niet op de juiste wijze aan zijn in het tweede lid bedoelde verplichting heeft voldaan, is een bestuurder op de voet van het derde lid aansprakelijk met dien verstande dat vermoed wordt dat de niet-betaling aan hem is te wijten en dat de periode van drie jaar geacht wordt in te gaan op het tijdstip waarop het lichaam in gebreke is. (…)”

Solace was met de eerste factuur in gebreke op 28 januari 2013. Dat betekent dat [appellante] aansprakelijk kan worden gehouden voor niet door Solace betaalde pensioenpremies over de periode van 28 januari 2010 tot en met 28 januari 2013. Als gevolg van het feit dat Solace ook met de naderhand verzonden facturen in gebreke is gebleven, is [appellante] derhalve aansprakelijk te houden voor de niet door Solace betaalde pensioenpremies over de periode van 28 januari 2010 tot en met de datum waarop Solace in gebreke is gebleven tot betaling van de laatste factuur.

Hoogte van het bedrag waarvoor [appellante] aansprakelijk is

3.19

[appellante] heeft in hoger beroep de hoogte van de openstaande pensioenpremies, evenals in eerste aanleg betwist.

De door [appellante] bij memorie van grieven overgelegde productie 4 bevat een overzicht van journaalposten over de boekjaren 2012, 2013 en 2014, zonder dat daarbij gemotiveerd is toegelicht dat en tot welke hoogte onjuiste bedragen aan Solace in rekening zijn gebracht. Het hof gaat daarom aan hetgeen [appellante] in het kader van deze productie stelt voorbij.

Het Pensioenfonds heeft verder, onder verwijzing naar de door haar overlegde productie 11 bij conclusie van antwoord, gemotiveerd betwist dat de door [appellante] bij memorie van grieven als productie 5 overgelegde factuur inconsistenties bevat, waarna [appellante] haar stellingen op dit punt onvoldoende gemotiveerd heeft toegelicht.

Voor het overige heeft [appellante] de betwisting van de hoogte van de door het Pensioenfonds vastgestelde bedragen ook in hoger beroep niet voldoende gesubstantieerd.

3.2

Indien en voor zover [appellante] heeft bedoeld als verweer aan te voeren dat het aan het Pensioenfonds te wijten is dat Solace niet de juiste gegevens heeft aangeleverd of kon aanleveren, faalt ook dat verweer. Het Pensioenfonds heeft weliswaar Solace geholpen bij de verwerking van de gegevens, maar dat laat onverlet dat het Pensioenfonds daarbij afhankelijk was van de aanlevering van gegevens door Solace en dat Solace daarvoor verantwoordelijk was en bleef.

3.21

Het Pensioenfonds heeft erkend dat op de door [appellante] bij memorie van grieven als productie 2 en 3 overgelegde facturen een bedrag van € 184.451,17 is betaald. Naar aanleiding van dit door [appellante] gevoerde verweer heeft het Pensioenfonds het bedrag in hoofdsom waarvoor zij [appellante] aansprakelijk stelt, verminderd tot een bedrag van € 732.512,20.

In rekening gebrachte rente

3.22

Het hof volgt [appellante] niet in haar betoog dat zij niet hoofdelijk aansprakelijk is voor de aan Solace in rekening gebrachte rente en verhoging. De bijdragen waarvoor [appellante] op grond van artikel 23 Wet Bpf aansprakelijk is, omvat immers ook de door Solace verschuldigde rente en verhoging.

3.23

Het Pensioenfonds heeft in hoger beroep, mede naar aanleiding van de hiervoor onder 3.21 vermelde bijstelling van het bedrag in hoofdsom waarvoor zij [appellante] aansprakelijk houdt, een nieuwe renteberekening overgelegd. Deze nieuwe renteberekening is niet, althans onvoldoende gemotiveerd, weersproken door [appellante] . Het hof neemt deze nieuwe renteberekening daarom over. Aldus is [appellante] een bedrag van € 362.049,54 aan rente verschuldigd.

3.24

De totale vordering van het Pensioenfonds is daarmee hoger dan het in het dwangbevel genoemde bedrag. Daarom kan dit dwangbevel in stand blijven.

Kosten

3.25

Uit het vorenstaande volgt dat [appellante] terecht door de kantonrechter als de in het ongelijk gestelde partij is aangemerkt en in de proceskosten is veroordeeld.

De grief waarmee [appellante] opkomt tegen de dag waartegen rente over de proceskosten is verschuldigd, faalt, omdat het verschuldigd worden van rente niet afhankelijk is van de dag van betekening van het vonnis. Daarbij komt dat het bestreden vonnis ten aanzien van de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad is verklaard.

Bewijsaanbod

3.26

Het door [appellante] gedane bewijsaanbod wordt afgewezen omdat [appellante] heeft nagelaten haar stellingen van voldoende onderbouwing te voorzien om tot bewijs te worden toegelaten, terwijl het te bewijzen aangebodene voor het overige niet tot een andere conclusie kan leiden.

4.De slotsom

De slotsom luidt dat het hoger beroep faalt, zodat de bestreden beslissing in stand zal blijven.

Als de in het ongelijk gestelde partij zal [appellante] in de kosten van het hoger beroep worden veroordeeld. Deze kosten worden vastgesteld op een bedrag van € 9.356,- (2 punten x tarief VII) aan kosten van de advocaat. Tevens zal [appellante] worden veroordeeld in de nakosten en de wettelijke rente over de kostenveroordelingen.

5.De beslissing

Het hof, recht doende in hoger beroep:

bekrachtigt het vonnis van de kantonrechter in de rechtbank Overijssel, locatie Almelo van 14 augustus 2018;

veroordeelt [appellante] in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van het Pensioenfonds vastgesteld op € 9.356,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief, te voldoen binnen veertien dagen na dagtekening van dit arrest, en – voor het geval voldoening binnen bedoelde termijn niet plaatsvindt – te vermeerderen met de wettelijke rente te rekenen vanaf bedoelde termijn voor voldoening;

veroordeelt [appellante] in de nakosten, begroot op € 157,-, met bepaling dat dit bedrag zal worden verhoogd met € 82,- in geval [appellante] niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan deze uitspraak heeft voldaan én betekening heeft plaatsgevonden, een en ander vermeerderd met de wettelijke rente te rekenen vanaf veertien dagen na aanschrijving én betekening;

verklaart dit arrest ten aanzien van de daarin vervatte veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad.

Dit arrest is gewezen door mrs. S.B. Boorsma, A.E.F. Hillen, en H.M.J. van den Hurk en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 10 maart 2020.