ECLI:NL:GHARL:2020:1382

Uitspraak

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN

locatie Arnhem

afdeling civiel recht, handel

zaaknummer gerechtshof: 200.243.897

(zaaknummer rechtbank Midden-Nederland, locatie Utrecht: 432739)

arrest van 18 februari 2020

in de zaak van

de rechtspersoon naar Duits recht

Agrarfrost GmbH,

kantoorhoudende te Wildeshausen, Duitsland,

appellante in renvooi,

in eerste aanleg: eiseres in renvooi,

hierna: Agrarfrost,

advocaat: mr. J.J. Veldhuis,

tegen:

mr. W.J.M. van Andel,

in hoedanigheid van curator in het faillissement

van BMA Nederland B.V. te Woerden,

kantoorhoudende te Utrecht,

geïntimeerde in renvooi,

in eerste aanleg: niet verschenen,

hierna: de curator,

advocaat: mr. T.T. van Zanten.

1.Het geding in eerste aanleg

Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van het vonnis van 20 juni 2018 dat de rechtbank Midden-Nederland, sector civiel recht, locatie Utrecht, heeft gewezen.

2.Het geding in hoger beroep

2.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

- de dagvaarding in hoger beroep van 30 juli 2018;

- de memorie van grieven met producties;

- de memorie van antwoord met producties;

- de rol van 9 april 2019 waaruit blijkt dat aan partijen op de voet van artikel 4.5 van het toen geldende procesreglement schriftelijk pleidooi is toegestaan;

- de pleitnota's van ieder van partijen.

2.2

Vervolgens zijn de stukken voor het wijzen van arrest aan het hof overgelegd en heeft het hof arrest bepaald.

3.De vaststaande feiten

In de rechtsoverwegingen 1.1 tot en met 1.5 van het bestreden vonnis heeft de rechtbank de feiten vastgesteld. Nu daartegen geen grieven zijn gericht of anderszins bezwaar is gemaakt, vormen die feiten ook voor het hof het uitgangspunt. Het gaat in dit geding om het volgende.

3.1.

Agrarfrost heeft in 2000 bij BMA Nederland B.V. (hierna: BMA) een nieuwe productielijn voor de vervaardiging van aardappelchips besteld alsmede enige aanvullingen op een bestaande productielijn voor een bedrag van in totaal 5,9 miljoen DM. BMA heeft de machinerieën daarvoor ontwikkeld, vervaardigd en geplaatst.

Het Oberlandesgericht Naumburg heeft op 25 juni 2009 in een procedure tussen Agrarfrost en BMA een vordering tot schadevergoeding van Agrarfrost van meer dan 1 miljoen euro afgewezen, kort gezegd omdat te laat zou zijn geklaagd en een deel van haar vordering was verjaard. Agrarfrost is tegen dat oordeel opgekomen bij het Bundesgerichtshof.

3.2.

Bij vonnis van de rechtbank Utrecht van 3 april 2012 is BMA in staat van faillissement verklaard. Agrarfrost heeft een vordering ter hoogte van € 1.969.596,17, te vermeerderen met rente, ter verificatie ingediend in het faillissement van BMA. Op de verificatievergadering in het faillissement van BMA heeft de curator (toen nog mr. Pasman) de vordering van Agrarfrost betwist. De rechter-commissaris heeft de zaak vervolgens op de voet van artikel 122 Fw verwezen naar de renvooiprocedure. Partijen dienden zich daarin te stellen op de rol van de rechtbank Midden-Nederland van 5 juli 2017.

3.3.

Agrarfrost heeft op 5 juli 2017 in de renvooiprocedure advocaat gesteld en verzocht om een aanhouding omdat er reeds tussen haar en BMA een procedure liep in Duitsland over dezelfde vordering. De curator is, ook nadat de rechtbank de zaak twee weken had aangehouden, niet verschenen in de renvooiprocedure. De rechtbank heeft de zaak op de rol van 2 augustus 2017 ambtshalve doorgehaald.

3.4.

Bij e-mail van 21 augustus 2017 schrijft Agrarfrost aan de rolrechter van de rechtbank dat haars inziens in een geval als het onderhavige, waarin de curator ook na een aanhouding van twee weken niet in de renvooiprocedure verschijnt, de rechter de vordering aanstonds dient te erkennen.

Bij e-mail van 31 augustus 2017 reageert de roladministratie van de rechtbank als volgt:

"Uw e-mail is voorgelegd aan de rolrechter. Zij bevestigt dat ambtshalve doorhaling erkenning van de vordering inhoudt."

3.5.

Op 7 december 2017 heeft het Bundesgerichtshof geoordeeld dat de curator - die zich inmiddels in die procedure had gesteld voor BMA - bevoegd was de procedure over te nemen, het oordeel van het Oberlandesgericht Naumburg vernietigd ("aufgehoben") en de zaak geheel terugverwezen naar dat Oberlandesgericht, behoudens voor zover over een bedrag van € 29.803,00 plus rente in het nadeel van Agrarfrost was beslist (omdat dit niet meer in geschil was).

3.6.

Bij brief van 30 april 2018 heeft de curator (inmiddels mr. Van Andel) de rechtbank gevraagd in de renvooiprocedure vonnis te wijzen. De curator heeft zich daarbij op het standpunt gesteld dat de rechtbank zich onbevoegd dient te verklaren ten aanzien van de vraag of de vordering van Agrarfrost in het faillissement van BMA moet worden erkend, vanwege de in Duitsland lopende procedure, die inmiddels weer bij het Oberlandesgericht Naumburg aanhangig was.

3.7.

Agrarfrost heeft op 2 mei 2018 gereageerd, eveneens bij brief. Zij heeft zich op het standpunt gesteld dat het verzoek van de curator om vonnis te wijzen moet worden geweigerd omdat de vordering van Agrarfrost door de rechtbank is erkend door middel van de e-mail van 31 augustus 2017. Agrarfrost schrijft verder:
"(…) door niet in de renvooiprocedure te verschijnen, ook niet na een respijttermijn van twee weken, is de vordering van Agrarfrost erkend, en heeft de beslissing gezag van gewijsde gekregen".

4.Het geschil en de beslissing in eerste aanleg

4.1.

Bij het bestreden vonnis heeft de rechtbank zich onbevoegd verklaard om te beslissen of de vordering van Agrarfrost in het faillissement van BMA moet worden erkend. De rechtbank heeft daartoe het volgende overwogen.

"1.6. De curator is niet verschenen in deze procedure. Dat betekent (als uitgangspunt) dat hij wordt geacht zijn betwisting ter verificatie te hebben laten varen en dat de rechtbank de vordering moet erkennen (122 lid 3 Fw). In plaats van dit te doen, heeft de rechtbank de zaak doorgehaald en Agrarfrost gemeld dat dit een erkenning van de vordering inhield. Dat was een onjuist uitgangspunt, waarvan de rechtbank moet terugkomen. De rechtbank kan een vordering namelijk alleen middels een vonnis erkennen. Dat de zaak inmiddels is doorgehaald, maakt niet uit. Een zaak die is doorgehaald kan weer worden opgebracht. De rechtbank zal daarom alsnog vonnis wijzen.

1.7.

Vast staat dat voorafgaand aan het faillissement een procedure in Duitsland aanhangig was tussen dezelfde partijen en over dezelfde vordering. Dat betekent dat de zaak

ten onrechte (in strijd met 122 Fw) naar de renvooiprocedure is verwezen en dat de rechtbank onbevoegd is om te oordelen over de vraag of de vordering moet worden erkend."

5.De motivering van de beslissing in hoger beroep

5.1.

Agrarfrost heeft in hoger beroep drie grieven aangevoerd en concludeert tot vernietiging van het bestreden vonnis en tot het alsnog erkennen van haar vordering. Het hof zal de drie grieven gezamenlijk bespreken.

5.2.

Agrarfrost wijst op de uitspraak van de Hoge Raad van 24 juni 1994, ECLI:NL:HR:1994: ZC1408. Daarin is overwogen dat, indien de curator die een vordering ter verificatievergadering heeft betwist, verzuimt in de renvooiprocedure te verschijnen om zijn betwisting te handhaven, de rechter de zaak twee weken aanhoudt teneinde de curator in de gelegenheid te stellen zich alsnog in de procedure te stellen.
"Zo de curator van de hem geboden gelegenheid tot herstel van zijn verzuim geen gebruik heeft gemaakt, moet de rechter de vordering aanstonds erkennen", aldus rechtsoverweging 3.3 van dat arrest.

Nu de curator niet op de eerst dienende dag (5 juli 2017) is verschenen en evenmin op de rolzitting van 19 juli 2017, kon de rechtbank niet anders dan de vordering erkennen, aldus Agrarfrost. Primair stelt Agrarfrost zich op het standpunt dat de rechtbank dat ook heeft gedaan, namelijk door middel van de beslissing tot doorhaling van de zaak op de rol van 2 augustus 2017, zoals bevestigd bij de hiervoor geciteerde e-mail van de rechtbank van 31 augustus 2017. Met die beslissing tot doorhaling, inhoudende dat de vordering aanstonds is erkend, is er volgens Agrarfrost reeds een einde gekomen aan de renvooiprocedure.

Subsidiair stelt Agrarfrost zich op het standpunt dat de rechtbank, gelet op genoemde uitspraak van de Hoge Raad, niet anders kon dan bij vonnis de vordering alsnog erkennen. Omdat de curator niet in het geding is verschenen kon de rechtbank geen kennisnemen van de brief van de curator van 30 april 2008. Hoe dan ook heeft de rechtbank een onjuiste beslissing genomen door zich onbevoegd te verklaren, aldus Agrarfrost.

5.3.

Het hof neemt bij de beoordeling het volgende tot uitgangspunt. De vraag of de vordering van Agrarfrost in het faillissement van BMA voor erkenning in aanmerking kwam is tijdens de verificatievergadering op 30 november 2016 aan de orde geweest. In het proces-verbaal van de verificatievergadering is vermeld dat de vordering van Agrarfrost door de curator wordt betwist, dat ten aanzien van die vordering een procedure aanhangig is bij het Bundesgerichtshof en dat om die reden een datum voor de renvooiprocedure op een langere termijn wordt gevraagd. Daarop is de zaak voor renvooi naar de rol van 5 juli 2017 verwezen. De renvooiprocedure vindt haar regeling in artikel 122 Fw. Indien degene die betwisting doet (hier: de curator) niet in het geding in renvooi verschijnt of het griffierecht niet betaalt, verbindt de wet hieraan het gevolg dat de curator geacht wordt de betwisting te hebben laten varen en dat de rechter de vordering moet erkennen. Daarbij heeft te gelden dat de curator die op de eerste zitting niet verschijnt, op grond van het door Agrarfrost aangehaalde arrest van 24 juni 1994 wel nog een termijn van ten hoogste veertien dagen moet krijgen om zich alsnog te stellen.

5.4.

In de onderhavige zaak heeft Agrarfrost op 5 juli 2017 advocaat gesteld. De curator is op die dag in rechte niet verschenen. De rechtbank heeft daarop de zaak veertien dagen aangehouden. Ook toen is de curator niet in rechte verschenen. De rechtbank had bij die stand van zaken volgens artikel 122 Fw de vordering van Agrarfrost moeten erkennen. Echter een uitspraak werd haar niet gevraagd want Agrarfrost had de rechtbank al meteen op 5 juli 2017 verzocht de beslissing in deze zaak aan te houden. Bij B-formulier voor de rol van 5 juli 2017, waarbij Agrarfrost advocaat heeft doen stellen, heeft Agrarfrost namelijk de volgende instructie gegeven:
"Namens Agrarfrost GmbH wordt om een aanhouding verzocht door verwijzing naar de parkeerrol, omdat de zaak afhangt van een uitspraak van het Bundesgerichtshof."

Kennelijk heeft de rechtbank het verzoek om aanhouding van Agrarfrost ingewilligd doordat de rolrechter van de rechtbank, na de curator nog gelegenheid te hebben gegeven zich alsnog in de renvooiprocedure te stellen, de zaak op de rol van 2 augustus 2017 heeft doorgehaald (artikel 247 Rv). Het tweede lid van artikel 246 Rv bepaalt dat de enkele doorhaling op de rol geen rechtsgevolgen heeft. Uit dit artikellid blijkt ook dat als rechtsgevolgen naast de doorhaling op de rol gewenst zijn, partijen die rechtsgevolgen bij overeenkomst dienen te regelen. Een doorhaling ter rolle is derhalve een louter administratieve handeling die op zichzelf geen betekenis heeft voor de materieelrechtelijke rechtsverhouding en waarmee een geding ook niet ten einde komt. Blijkbaar waren Agrarfrost en de curator het erover eens dat de zaak moest wachten op de uitkomst van de procedure in Duitsland. In zoverre waren zij het blijkbaar eens over de rechtsgevolgen van de doorhaling en zou dit gezien kunnen worden als een stilzwijgende overeenkomst (vgl. HR 3 december 1999, NJ 2000, 235). De uitleg die de roladministratie van de rechtbank namens de rolrechter in de e-mail van 31 augustus 2017 heeft willen geven, brengt daarin niet zomaar verandering en maakt de betekenis van de doorhaling ter rolle (dat er gewacht wordt op de uitkomst van de procedure in Duitsland) daarom ook niet anders. Voor zover Agrarfrost het standpunt inneemt dat met de mededeling van 31 augustus 2017 het vertrouwen is gewekt dat de vordering is erkend en dat de rechtbank daarop niet mag terugkomen, gaat het hof hier niet in mee. Dat de mededeling verwarring wekte wil het hof wel aannemen. Tegelijk valt niet in te zien waarom dan de boedel in het faillissement daarvan de nadelige gevolgen (toename van het passief) moet dragen. Daarnaast wordt Agrarfrost bijgestaan door een advocaat en deze wordt geacht op de hoogte te zijn van de betekenis van een doorhaling ter rolle (voorheen ambtshalve royement) als hier aan de orde.

Het hof verwerpt derhalve het primaire standpunt van Agrarfrost dat de rolbeslissing van 2 augustus 2017 aldus moet worden begrepen dat daarmee rechtens is vastgesteld dat de vordering is erkend.

5.5.

Het hof overweegt verder als volgt. De behandeling van de zaak kan na een doorhaling ter rolle worden hervat doordat de procedure opnieuw wordt opgebracht. De rechtbank heeft in de hiervoor genoemde brief van 30 april 2018 van de curator aanleiding gezien de in renvooi verwezen zaak inhoudelijk te beoordelen. Agrarfrost betoogt dat de rechtbank aan het verzoek van de curator geen gevolg had mogen geven. De curator had zich immers in de renvooiprocedure niet gesteld, ook niet nadat hem een termijn was gegeven zich alsnog te stellen. Op zichzelf heeft te gelden dat een niet-verschijnen in de renvooiprocedure, behoudens binnen de eerdergenoemde veertiendagentermijn, niet kan worden hersteld. Dit zou betekenen dat het recht om dit in een later stadium van het geding alsnog te doen, is vervallen. De vraag is of dit hier ook heeft te gelden, nu beide partijen er bij het aanbrengen van uitgingen dat de procedure moest worden aangehouden in afwachting van de uitkomst in de Duitse procedure. Het antwoord daarop kan naar het oordeel van het hof in het midden blijven omdat een en ander onverlet laat dat een curator wettelijk belast blijft met de afwikkeling van het faillissement en in verband daarmee bevoegd is om in lopende en slapende procedures die maatregelen te treffen en verzoeken te doen met het oog op de geordende afwikkeling van het faillissement. Omdat vervolgens ook Agrarfrost zich in de renvooiprocedure tot de rechtbank heeft gewend en zich heeft uitgelaten over het vervolg van de procedure, kon de rechtbank dit opvatten als een verzoek om uitsluitsel te geven in de in renvooi ontstane onduidelijke situatie.

5.6.

Verder is van belang dat het feit dat de curator zich niet heeft gesteld in de renvooiprocedure onverlet laat dat over dezelfde kwestie al een zaak liep in Duitsland. Indien er ten tijde van het uitspreken van het faillissement reeds een procedure aanhangig is die betrekking heeft op een door de curator betwiste vordering op de failliet die strekt tot voldoening uit de boedel, dient de beoordeling van die vordering ingevolge artikel 29 Fw plaats te vinden in die reeds aanhangige procedure, waarin dan de curator in plaats van de failliet partij wordt. Alleen als ten tijde van de faillietverklaring nog geen procedure aanhangig is met betrekking tot een dergelijke betwiste vordering, verwijst de rechter-commissaris de zaak op de voet van artikel 122 Fw naar de renvooiprocedure. De beoordeling van de betwiste vordering dient dan plaats te vinden in die renvooiprocedure.

De procedure in Duitsland is aangevangen vóór de faillietverklaring van BMA. Zoals hiervoor al opgemerkt, staat vast dat in die procedure tussen Agrarfrost en (aanvankelijk) BMA de vordering wordt beoordeeld die Agrarfrost bij de curator heeft ingediend.

In de uitspraak van het Bundesgerichtshof is, met inachtneming van artikel 15 van EG-Verordening 1346/2000 (de Insolventieverordening), geoordeeld dat de curator is aan te merken als procespartij (in plaats van BMA) en dat het geding door de curator wordt voortgezet. In het licht van artikel 29 Fw moet het er dan ook voor worden gehouden dat de beoordeling van de omvang van de vordering van Agrarfrost uitsluitend plaats vindt in de nog lopende procedure in Duitsland. Er was daarom geen grond voor een verwijzing naar renvooi. Dit had anders kunnen zijn als in de Duitse procedure in debat was geweest of de Duitse of de Nederlandse rechter bevoegd is van het geschil kennis te nemen. In dat geval had in de rede kunnen liggen de zaak naar de Nederlandse renvooiprocedure te verwijzen om zeker te stellen dat de zaak zo nodig in Nederland inhoudelijk zou kunnen worden beoordeeld. Gesteld noch gebleken is echter dat in de Duitse procedure de bevoegdheid van de Duitse rechter in debat is.

5.7.

Gezien het voorgaande was de zaak, zoals de rechtbank met juistheid heeft overwogen, op de verificatievergadering ten onrechte naar de renvooiprocedure verwezen. Beoordeling van de vordering van Agrarfrost zal in de procedure in Duitsland plaatsvinden.

De rechtbank heeft zich derhalve terecht onbevoegd verklaard. Dat de rechtbank het hierop gerichte verzoek van de curator niet had mogen behandelen omdat de curator in eerste aanleg geen partij was, zoals Agrarfrost betoogt, is niet juist. De rechtbank had dit ook zonder een bevoegdheidsverweer van de curator kunnen (en moeten) doen omdat het faillissement van BMA, de (procedurele) gevolgen daarvan en daarmee de betekenis voor de verdere beoordeling van het geschil in de onderhavige renvooiprocedure een aangelegenheid van openbare orde is.

5.8.

De curator heeft zich in zijn memorie van antwoord nog afgevraagd of de rechtbank  afgezien van het juiste oordeel van de rechtbank omtrent haar bevoegdheid – de zaak niet, al dan niet ambtshalve, had moeten aanhouden in afwachting van het oordeel van de Duitse rechter. Na inbreng van de Duitse uitspraak zou vervolgens in de renvooiprocedure nog een oordeel kunnen worden gegeven over typisch faillissementsrechtelijke zaken zoals de rangorde van de vordering, aldus de curator. Dit zou betekenen dat er een andere beslissing dan in eerste aanleg gegeven, zou moeten komen. Het zou op de weg van de curator hebben gelegen daar met een grief tegen op te komen. Dat heeft hij nagelaten. Maar ook als hij dit wel had gedaan, ziet het hof niet in waarom deze zaak nog langer aangehouden zou moeten worden. Na de op 30 november 2016 gehouden verificatievergadering is de boedel op grond van artikel 173 Fw in staat van insolventie komen te verkeren. In die fase kan de curator aan de hand van de wet de afwikkeling van het faillissement ter hand nemen. Niet valt in te zien waarom de wet hem, zodra de uitkomst van de procedure in Duitsland bekend is, niet voldoende mogelijkheden zou bieden om tot afwikkeling te geraken.

6.De slotsom

6.1

De grieven falen. Het bestreden vonnis zal worden bekrachtigd.

6.2

Als de in het ongelijk te stellen partij zal het hof Agrarfrost in de kosten van het hoger beroep veroordelen. Die kosten worden aan de zijde van de curator vastgesteld op:

- griffierecht € 318,00

- salaris advocaat € 2.148,00 (2 punten x tarief II)

6.3.

Als niet weersproken zal het hof ook de gevorderde wettelijke rente over de proceskosten en de nakosten toewijzen zoals hierna vermeld.

7.De beslissing

Het hof, recht doende in hoger beroep:

bekrachtigt het tussen partijen gewezen vonnis van de rechtbank Midden-Nederland, locatie Utrecht, van 20 juni 2018;

veroordeelt Agrarfrost in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van de curator vastgesteld op € 318,00 voor griffierecht en op € 2.148,00 voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief;

te voldoen binnen veertien dagen na dagtekening van dit arrest, en – voor het geval voldoening binnen bedoelde termijn niet plaatsvindt – te vermeerderen met de wettelijke rente te rekenen vanaf bedoelde termijn voor voldoening;

veroordeelt Agrarfrost in de nakosten, begroot op € 157,00, met bepaling dat dit bedrag zal worden verhoogd met € 82,- in geval Agrarfrost niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan deze uitspraak heeft voldaan én betekening heeft plaatsgevonden, te vermeerderen met de wettelijke rente te rekenen vanaf veertien dagen na aanschrijving én betekening;

verklaart dit arrest voor zover het de hierin vermelde proceskostenveroordeling betreft uitvoerbaar bij voorraad.

Dit arrest is gewezen door mrs. M.A.M. Vaessen, E.J. van Sandick en R.F. Groos, is bij afwezigheid van de voorzitter ondertekend door de rolraadsheer en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 18 februari 2020.

griffier rolraadsheer