ECLI:NL:GHARL:2020:10924

Uitspraak

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN

locatie Leeuwarden

afdeling civiel recht, handel

zaaknummer gerechtshof 200.279.012/01

(zaaknummer rechtbank Midden-Nederland, locatie Almere 8248201)

beschikking van 31 december 2020

in de zaak van

Allsafe Management B.V.,

gevestigd te 's-Graveland,

verzoekster in het principaal hoger beroep en

verweerster in het incidenteel hoger beroep,

in eerste aanleg: verweerster, tevens verzoekster in het (voorwaardelijk) tegenverzoek,

hierna:
Allsafe,

advocaat: mr. S.D. Worotikan,

tegen:

[verweerster],

wonende te [A] ,

verweerster in het principaal hoger beroep en

verzoekster in het incidenteel hoger beroep,

in eerste aanleg: verzoekster, tevens verweerster in het (voorwaardelijk) tegenverzoek,

hierna:
[verweerster],

advocaat: mr. L.V. Claassens.

1.Het verloop van deze procedure

1.1

Allsafe heeft hoger beroep ingesteld van de beschikking van 2 maart 2020 van de kantonrechter in de rechtbank Midden-Nederland, locatie Almere.

1.2

In hoger beroep is de procedure begonnen met de ontvangst door de griffie op 2 juni 2020 van het beroepschrift (met producties) van Allsafe. Daarna is het verweerschrift (met producties) van [verweerster] ontvangen. [verweerster] heeft daarbij ook van haar kant ("incidenteel") hoger beroep ingesteld. Allsafe heeft in dat incidenteel hoger beroep een verweerschrift ingediend. Door Allsafe zijn daarna nog producties (nummer 18 tot en met 22) ingediend.

1.3

[verweerster] heeft haar verzoek in hoger beroep vermeerderd. Allsafe heeft daartegen wel inhoudelijk verweer gevoerd, maar zich tegen de vermeerdering als zodanig niet verzet. De goede procesorde verzet zich niet tegen die vermeerdering. Beslist wordt daarom op basis van het vermeerderde verzoek van [verweerster] .

1.4

Op 3 november 2020 heeft een mondelinge behandeling plaats gevonden. Beide partijen zijn daarbij met hun advocaten aanwezig geweest. Mrs Worotikan en Claassens hebben gepleit conform door hen overgelegde aantekeningen. Een door mr. Worotikan nog overgelegde productie (e-mail van de bedrijfsarts) is, als te laat overgelegd, geweigerd. Van de zitting is proces-verbaal opgemaakt. Vervolgens heeft het hof beschikking bepaald op basis van de hiervoor genoemde processtukken en het proces-verbaal van de zitting.

1.5

Van mr. Worotikan is op 14 december 2020 een brief ontvangen met opmerkingen over het proces-verbaal van de zitting van 3 november 2020. Aan de inhoud daarvan wordt aandacht besteed waar en indien dat hierna nodig is.

2.Waar gaat deze zaak over?

2.1

[verweerster] was in dienst van Allsafe. Op 11 december 2019 is zij op staande voet ontslagen. De kantonrechter oordeelde het ontslag niet rechtsgeldig en heeft dat ook voor recht verklaard. Allsafe is veroordeeld tot het opmaken van een juiste eindafrekening en tot betaling van achterstallig loon, loon tot de opzegdatum, een vergoeding wegens onregelmatige opzegging, een billijke vergoeding, wettelijke verhoging, wettelijke rente en de proceskosten van [verweerster] .

2.2

Het hof is het grotendeels eens met de kantonrechter. Op een aantal onderdelen (billijke vergoeding, achterstallig loon, vergoeding wegens onregelmatige opzegging, wettelijke verhoging en proceskosten van de procedure bij de kantonrechter) komt het tot een andere, voor [verweerster] gunstiger, beslissing. Ook wordt haar dwangsomvordering toegewezen. Hierna wordt dat alles uitgelegd.

3.De feiten

3.1

Het hof gaat uit van de volgende feiten.

3.2

[verweerster] is [in] 2019 in dienst getreden van Allsafe voor de duur van twaalf

maanden, in de functie van [functie] van [B] (verder ook te noemen

[B] ), de eigenaar en algemeen directeur van Allsafe.

3.2.

Haar salaris bedroeg € 6.400,- bruto per maand, te vermeerderen met 8 % vakantietoeslag en overige emolumenten.

3.3

[verweerster] heeft zich op 4 september 2019 ziek gemeld. Allsafe hanteert bij ziekte de regeling dat de eerste twee ziektedagen niet worden doorbetaald, daarna 12 dagen 100% van

het salaris wordt doorbetaald en vervolgens 70% van het salaris.

3.4

De re-integratiedeskundige [C] heeft op 10 september 2019 gerapporteerd dat [verweerster] medisch gezien niet arbeidsongeschikt was. De door [verweerster] geuite klachten hadden volgens haar te maken met het werk. Zij stelde [verweerster] in verband daarmee vrij van werk tot en met 24 september 2019 en adviseerde in die periode het gesprek aan te gaan over de werksituatie. Die gesprekken dienden volgens haar via de advocaat van [verweerster] te lopen.

3.5

In een rechtstreeks aan [verweerster] gerichte brief van 12 september 2019 heeft [B] voorgesteld elkaar de volgende dag te spreken. Hij schrijft in die brief verder dat hij van 14 tot en met 23 september 2019 in het buitenland is en ervan uitgaat dat [verweerster] in ieder geval 25 september weer komt werken, anders zal hij het loon stopzetten wegens werkweigering.

[verweerster] heeft hierna een deskundigenoordeel gevraagd. De verzekeringsarts (deskundigenoordeel UWV) oordeelde vervolgens dat [verweerster] haar werk op 25 september 2019 nog niet kon doen. Als oorzaak van de klachten noteerde de verzekeringsarts uit de mond van [verweerster] het autoritaire optreden van [B] . Zonder oplossing van het conflict met haar werkgever kon zij dat werk ook niet hervatten volgens de verzekeringsarts.

3.6

Per 25 september 2019 heeft Allsafe de salarisbetaling stopgezet op de grond dat [verweerster] weigerde te komen werken.

3.7

Op 26 september 2019 oordeelde de bedrijfsarts, net als de re-integratiedeskundige [C] , dat van medische arbeidsongeschiktheid geen sprake was. Hij constateerde echter eveneens dat sprake was van klachten/spanningen in verband met het werk, dat die in overleg moeten worden opgelost en dat zonder oplossing een duurzame re-integratie onmogelijk is. Hij adviseerde de communicatie en gesprekken te voeren via de advocaat van [verweerster] .

3.8

Op 15 oktober 2019 berichtte de bedrijfsarts aan Allsafe (overigens zonder [verweerster] op zijn spreekuur gezien te hebben) te blijven bij zijn eerdere beoordeling. Medische restricties voor [verweerster] om in overleg te treden met Allsafe "
en/of zich daarbij te laten vertegenwoordigen" waren er volgens hem niet.

3.9

Op 31 oktober 2019 heeft de bedrijfsarts [verweerster] op zijn spreekuur gehad. Hij rapporteerde vervolgens dat de situatie ongewijzigd was: [verweerster] was medisch gezien niet arbeidsongeschikt, maar er was een conflict op het werk en zonder oplossing daarvan was een duurzame re-integratie onmogelijk. Hij adviseerde partijen uit elkaar te gaan en de communicatie en gesprekken via de advocaat van [verweerster] te laten voeren.

3.1

Omdat [verweerster] vanaf 25 september 2019 geen salaris meer ontving heeft zij Allsafe op 6 november 2019 in kort geding gedagvaard tot doorbetaling van dat salaris. In die dagvaarding heeft [verweerster] stilgestaan bij de redenen van haar uitval. Zij heeft toen genoemd de op 10 september 2019 aan de re-integratiedeskundige ook al genoemde autoritaire wijze van leiding geven van [B] . Daarnaast stelde ze dat [B] zakelijk en privé moeilijk kon scheiden in zijn verhouding met [verweerster] . Ze beschreef ook een voorval dat, volgens haar, op 26 augustus 2019 in de woning van [B] had plaats gevonden: [B] verklaarde [verweerster] de liefde, trok haar naar zich toe en kuste haar. [verweerster] was daarvan, aldus laat zij in de dagvaarding noteren, niet gediend en duwde [B] van zich af.

3.11

Het kort geding is op 9 december 2019 ter zitting behandeld. De loonvordering van [verweerster] werd op 23 december 2019 door de rechter in kort geding afgewezen.

3.12

Op 11 december 2019 is [verweerster] door Allsafe op staande voet ontslagen. In de ontslagbrief zijn als redenen daarvoor genoemd:

"
Alle omstandigheden bij elkaar opgesteld sinds uw ziekmelding d.d. 4 september 2019 tot en met de zitting van afgelopen 9 december 2019 leveren, ieder zelfstandig, maar ook in onderlinge samenhang, naar onze mening een dringende reden ex artikel 7:677 juncto artikel 7:678 BW op. Bij de afweging van alle omstandigheden hebben wij ook rekening gehouden met uw persoonlijke omstandigheden.

Wij zijn van mening dat uw handelen, te weten;

1. Uw -naar de mening van onze bedrijfsarts-, onterechte ziekmelding. Tot dit oordeel is de

bedrijfsarts laatstelijk nog op 31 oktober 2019 gekomen. Tegen wiens oordeel u, anders dan

het UWV-deskundigenoordeel d.d. 25 september 2019, verder geen bezwaar hebt

aangevoerd;

2. Het uiten van ongefundeerde en valse beschuldigingen aan het adres van ondergetekende in zijn hoedanigheid als Algemeen Directeur van ALLSAFE;

3. Het dientengevolge eenzijdig opwerpen van een arbeidsconflict;

4. Het niet willen meewerken aan het zoeken naar een mogelijke oplossing hiervoor - u bent

immers niet eens aan de onderhandelingstafel verschenen, terwijl wij u vele malen hiervoor

hebben uitgenodigd-;

5. Het weigeren van het maken van excuses voor deze onterechte beschuldigingen;

6. Het blijven vasthouden -nota bene nog tijdens het afgelopen kort geding zitting- aan de

ongefundeerde en valse beschuldigingen;

7. Het ter zitting niet willen meewerken aan een minnelijke regeling; en

8. Het tot op heden niet willen hervatten van uw werkzaamheden (= werkweigering),

een dringende reden veroorzaakt, die in ieder geval aan u te verwijten valt, zodat u een vergoeding verschuldigd bent conform artikel 7:677 lid 2 BW juncto artikel 7:677 lid 3 onder a BW."

3.13

Op 21 januari 2020 heeft de verzekeringsarts (deskundigenoordeel UWV) opnieuw gerapporteerd. De klachten van [verweerster] werden, rekening houdend met voorgeschreven medicatie, zo ernstig geacht dat zij ook op 26 september 2019 niet in staat was het eigen werk uit te voeren.

4.De beoordeling

Inleiding

4.1

Wat partijen over en weer hebben aangevoerd (Allsafe 35 en [verweerster] 4 beroepsgronden) wordt hierna per thema behandeld. Die behandeling wordt voorafgegaan door een kopje (cursief) waarin is samengevat wat op dat onderdeel het oordeel van het hof is. Alle kopjes bij elkaar vormen de samenvatting van deze uitspraak.

[verweerster] heeft niet zelf ontslag genomen

4.2

In deze zaak staat centraal de rechtsgeldigheid van het op 11 december 2019 gegeven ontslag op staande voet. Ter zitting in hoger beroep heeft Allsafe echter nog gesteld dat [verweerster] zelf reeds ontslag genomen heeft eind augustus 2019. Kennelijk heeft Allsafe daarmee willen zeggen dat de beschikking van de kantonrechter op die grond geen stand kan houden. Beroepsgronden moeten echter in het beroepschrift worden aangevoerd (artikel 359 in samenhang met artikel 278 lid 1 Rv). Deze grond is daarin niet te vinden. Genoemd is wel (nummers 19 - 25) dat [verweerster] eind augustus 2019 heeft meegedeeld op zoek te willen gaan naar ander werk, maar dat is heel wat anders dan dat zij ontslag heeft genomen. Van ontslagname (wat daarvan overigens ook nog zij) kan om deze reden niet worden uitgegaan.

Voor de eerste vier ontslaggronden geldt dat het ontslag niet onverwijld is gegeven.

4.3

In artikel 7:677 lid 1 BW is bepaald dat ieder van partijen bevoegd is de arbeidsovereenkomst onverwijld op te zeggen om een dringende reden, onder onverwijlde mededeling van die reden aan de wederpartij.

4.4

De kantonrechter heeft (in het eerste deel van overweging 4.6) overwogen dat de gronden 1 tot en met 4 al ruim voor 11 december 2019 aan Allsafe bekend waren en het ontslag in zoverre dus niet 'onverwijld' is gegeven.

4.5

Tegen die overweging is geen beroepsgrond aangevoerd. Daarmee geconfronteerd heeft de advocaat van Allsafe op de zitting in hoger beroep verwezen naar de onderdelen 251 tot en met 264 van het beroepschrift en naar haar pleitnota (onderdelen 35 en 36), maar van een duidelijk kenbaar bezwaar tegen de nu besproken overweging van de kantonrechter blijkt daaruit niet, nog daargelaten dat deze grond in de pleitnota te laat zou zijn aangevoerd. Het oordeel van de kantonrechter blijft op dit punt dus overeind.

[B] verwijt [verweerster] dat zij hem ongefundeerd en vals heeft beschuldigd van seksuele intimidatie en dat zij daaraan is blijven vasthouden (ontslaggrond 6). Het een noch het ander is echter komen vast te staan.

4.6

Allsafe heeft [verweerster] op staande voet ontslagen. Een van de redenen (ontslaggrond 6) was dat [verweerster] is blijven vasthouden aan ongefundeerde en valse beschuldigingen. Hoewel dat niet in de ontslagbrief staat is daarmee - en zo heeft [verweerster] dat ook begrepen - kennelijk gedoeld op de stelling van [verweerster] dat [B] haar op 26 augustus 2019 in de woning van [B] de liefde heeft verklaard, dat hij zich naar haar heeft toegetrokken en dat hij haar heeft gekust. Dit alles tegen de zin van [verweerster] .

4.7

Allsafe heeft aangevoerd dat uit niets blijkt dat de stelling van [verweerster] klopt. Dat is echter niet het juiste uitgangspunt. Nu Allsafe aan het ontslag ten grondslag legt dat sprake is van een ongefundeerde en valse beschuldiging van seksuele intimidatie rust op haar de bewijslast daarvan (art. 150 Rv). Een wettelijke bepaling waaruit een andere bewijslastverdeling voortvloeit is er niet. Ook de redelijkheid en billijkheid geven geen aanleiding voor een andere bewijslastverdeling.

4.8

Ter onderbouwing van haar standpunt heeft Allsafe zich beroepen op:

a. overgelegde getuigenverklaringen;

b. camerabeelden (op een usb-stick);

c. WhatsAppberichten;

d. het feit dat [verweerster] zich niet heeft gewend tot de vertrouwenspersoon van Allsafe en ook geen aangifte heeft gedaan.

ad a

4.9

In het geding zijn gebracht verklaringen van mevrouw [D] en mevrouw [E] . Over de gebeurtenissen op 26 augustus 2019 verklaart geen van beiden. [E] en [D] verklaren beiden dat [verweerster] hun heeft verteld te overwegen elders een baan te vinden. [D] verklaart ook nog dat zij [B] kent als integer en professioneel werkgever. Steun aan de stelling van Allsafe over de ongefundeerde en valse beschuldiging van seksuele intimidatie bieden deze verklaringen niet. Dat geldt ook voor de verklaring van de heer [F] die slechts zegt dat een collega ( [G] ) hem vertelde "gevoelens" voor "of een (relatie)" met [verweerster] te hebben.

ad b

4.1

De usb-stick met camerabeelden is door Allsafe voorafgaand aan de behandeling in hoger beroep niet overgelegd. Nadien is deze door de advocaat van Allsafe nog wel toegezonden, maar het is in strijd met de goede procesorde dat het hof daarvan alsnog kennis neemt. Reden is dat de op de usb-stick opgeslagen beelden geen onderdeel van het debat ter zitting zijn geweest (omdat de usb-stick ontbrak) en niet met partijen is afgesproken dat de usb-stick desondanks kon worden nagezonden en de inhoud ervan bij de oordeelsvorming kon worden betrokken. Overigens blijkt uit het dossier dat de beelden op die usb-stick laten zien dat [B] en [verweerster] elkaar omhelzen bij het afscheid op 26 augustus 2019. [verweerster] heeft verklaard dat [B] en zij altijd op deze manier afscheid van elkaar namen. Waar of niet, het enkele feit dat op die manier afscheid van elkaar werd genomen op 26 augustus 2019 betekent nog niet dat kort daarvoor niet kan hebben plaats gevonden wat [verweerster] beschrijft.

ad c

4.11

Lezing van de overgelegde WhatsAppberichten laat zien dat [B] en [verweerster] voorafgaand aan en tijdens het dienstverband een contact onderhielden dat niet slechts puur zakelijk was, maar zeker ook als (enigszins) persoonlijk kan worden gekenschetst. In dat beeld past ook wel de manier waarop [B] , volgens [verweerster] , gebruikelijk afscheid van elkaar namen (de hiervoor besproken omhelzing). Ook dat zegt echter niets over de onjuistheid van de beschuldiging van seksuele intimidatie.

ad d

4.12

[verweerster] zegt [B] niet te hebben willen beschadigen en om die reden aanvankelijk te hebben gezwegen over de
seksueleintimidatie. Dat strookt met het uit de stukken blijkende gegeven dat zij voor het eerst daarmee naar buiten is gekomen op 6 november 2019 (dagvaarding in kort geding). In dat licht bezien is verklaarbaar dat zij zich niet tot de vertrouwenspersoon (mevrouw [D] ) en/of de politie heeft gewend. Maar ook los daarvan geldt dat zij haar redenen kan hebben gehad niet naar de vertrouwenspersoon of de politie te gaan. Een aanwijzing voor de onjuistheid van de geuite beschuldiging is dat wegblijven bij vertrouwenspersoon en politie dus niet.

4.13

[verweerster] heeft gemotiveerd weersproken dat zij [B] ongefundeerd en vals heeft beschuldigd van seksuele intimidatie.

4.14

De conclusie moet zijn dat Allsafe haar standpunt onvoldoende heeft onderbouwd. Aan bewijslevering wordt reeds daarom niet toegekomen. Het bewijsaanbod dat is gedaan is bovendien niet ter zake dienend omdat niet is vermeld over welke, voor de zaak van belang zijnde, feiten en omstandigheden de genoemde getuigen zouden kunnen verklaren. Het oordeel van de kantonrechter over deze ontslaggrond is dus juist.

Het weigeren excuses te maken (ontslaggrond 5) en het niet meewerken aan een minnelijke regeling (ontslaggrond 7) zijn geen geldige ontslaggronden

4.15

Nu onvoldoende onderbouwd is dat de stelling van [verweerster] over seksuele intimidatie door [B] ongefundeerd en vals is, bestond er voor [verweerster] geen reden excuses te maken voor het uiten daarvan. Daarbij wordt dan nog maar in het midden gelaten of het niet maken van excuses in een geval dat een beschuldiging van seksuele intimidatie ongegrond of onvoldoende onderbouwd is een geldige grond kan zijn voor ontslag op staande voet.

4.16

Zoals het woord al zegt is een "minnelijke" regeling een regeling die partijen minnelijk, dat wil zeggen uit vrije wil aangaan. Of niet. Het stond [verweerster] dus geheel vrij niet mee te werken aan een regeling. De weigering dat te doen is daarom geen geldige ontslaggrond.

Van [verweerster] kon op 11 december 2019 niet gevergd worden te komen werken. Van werkweigering (ontslaggrond 8) was geen sprake.

4.17

Zoals de kantonrechter terecht heeft opgemerkt was op 11 december 2019 sprake van een zodanige verstoring van de arbeidsverhouding dat redelijkerwijs van [verweerster] niet gevergd kon worden te komen werken. Vanaf het begin (re-integratiedeskundige, 10 september 2019) wist Allsafe dat sprake was van een (ernstig) werkgerelateerd conflict. Vanaf 25 september 2019 (deskundigenoordeel UWV) wist zij dat het probleem gelegen was in de verhouding met [B] (diens gestelde autoritaire optreden). Allsafe heeft dat probleem niet onder ogen willen zien want (ondanks de eindeloze mailwisseling met [verweerster] zelf en haar advocaat) heeft zij op geen enkele manier specifiek daarop gereageerd. Dat werd vanaf 6 november 2019 (toen [verweerster] bekend maakte zich ook seksueel geïntimideerd te hebben gevoeld) niet anders. Integendeel, Allsafe ging vol in de aanval en richtte zich volledig op bestrijding van dat verwijt en het verkrijgen van excuses. Veeleer dan van werkweigering was toen, op 11 december 2019, de situatie ontstaan dat van [verweerster] redelijkerwijs niet meer gevergd kon worden bij Allsafe aan het werk te gaan omdat dit onvermijdelijk contact en conflict (over de kwestie van de seksuele intimidatie en de eis van excuses) zou betekenen met [B] en nu juist dat contact en het conflict met hem de bron van alle spanning was.

4.18

Denkbaar is dat een werknemer erop uit is onder valse voorwendsels niet te komen werken in de hoop op die manier een financieel gunstige beëindiging van de arbeidsrelatie te bewerkstelligen. Dat is kennelijk waarvan Allsafe [verweerster] verdenkt. Voor die verdenking ontbreekt echter iedere concrete aanwijzing. Noch de verzekeringsarts noch de bedrijfsarts heeft gerapporteerd over simulatie van klachten. Hun professionele inschatting was dat die klachten serieus genomen moesten worden. Voor het ongefundeerd of vals zijn van de uitlatingen van [verweerster] over seksuele intimidatie ontbreekt bovendien iedere aanwijzing. Dat is hiervoor uitgelegd.

De verklaring voor recht dat het ontslag niet rechtsgeldig was, is juist. [verweerster] heeft ook niet onrechtmatig gehandeld.

4.19

Uit wat hiervoor is overwogen blijkt dat van een geldige reden voor ontslag op staande voet geen sprake was: deels omdat het ontslag niet onverwijld is gegeven, deels omdat de opgegeven redenen zowel ieder afzonderlijk als in onderling verband bezien geen dringende reden waren. De door de kantonrechter uitgesproken verklaring voor recht dat het ontslag gegeven is in strijd met artikel 7:671 BW in samenhang met artikel 7:677 BW is dus juist.

4.2

Allsafe heeft aan haar bij de kantonrechter gedane tegenverzoek nog ten grondslag gelegd dat sprake is van een onrechtmatige daad door [verweerster] . De kantonrechter heeft het standpunt van Allsafe op dit punt samengevat in overweging 3.4. Tegen die samenvatting is geen beroepsgrond geformuleerd. In die samenvatting is, als standpunt van Allsafe, vermeld dat [verweerster] onrechtmatig heeft gehandeld door zich ten onrechte ziek te melden, eenzijdig een arbeidsconflict op te werpen en [B] ten onrechte te beschuldigen van seksuele intimidatie.

4.21

[verweerster] voelde zich op 4 september 2019 ziek en mocht zich daarom ziek melden. Ter terechtzitting in hoger beroep is, onweersproken, namens [verweerster] verklaard dat haar een uitkering op grond van de ziektewet is toegekend. Nu er steeds sprake is van dezelfde ziekteoorzaak lijkt dat te bevestigen dat de ziekmelding, achteraf bezien, niet onjuist was. Ook echter als slechts gevaren zou mogen worden op het kompas van de in deze procedure overgelegde medische en arbeidskundige oordelen geldt dat [verweerster] de klachten die zij op 4 september 2019 had, kon en mocht vertalen als een toestand waarin zij onmogelijk aan het werk kon gaan. De juistheid daarvan is ook onderkend door de ingeschakelde deskundigen/artsen. Zij verklaren allen immers dat van een zodanig serieus arbeidsconflict sprake was dat dit eerst moest worden opgelost voordat [verweerster] weer aan het werk kon. Het (uit de diverse verklaringen ook blijkende) oordeel dat medisch gezien van ziekte geen sprake was, doet daar niet aan af. De gestelde onrechtmatigheid in de vorm van zich ten onrechte ziekmelden en eenzijdig een arbeidsconflict op te werpen is dan ook onvoldoende onderbouwd. De kwestie van de niet terechte beschuldiging van seksuele intimidatie is hiervoor (overwegingen 4.6 tot en met 4.14) al beoordeeld. Ook dat verwijt is onvoldoende onderbouwd. Van onrechtmatig handelen van [verweerster] kan dus niet worden uitgegaan. De op onrechtmatige daad gebaseerde verzoeken van Allsafe zijn daarom terecht afgewezen door de kantonrechter.

Omdat van werkweigering geen sprake was behield [verweerster] haar recht op loon tot ontslagdatum (11 december 2019).

4.22

De kantonrechter heeft in de onderdelen 5.4 en 5.5 van het dictum van zijn vonnis, kort gezegd, een veroordeling tot doorbetaling van loon tot ontslagdatum (11 december 2020) uitgesproken. Daarbij heeft hij tot uitgangspunt genomen dat sprake was van medische arbeidsongeschiktheid van [verweerster] . Op basis van dat uitgangspunt heeft hij de hoogte van het te betalen bedrag geformuleerd.

4.23

Allsafe verzet zich in hoger beroep (beroepsgrond 31) tegen deze veroordelingen tot betaling. Als argument voert zij aan dat van medische arbeidsongeschiktheid geen sprake was. Blijkens de gegeven toelichting doet zij dat om de door haar gestelde werkweigering en volgens Allsafe daarom terechte loonstop te onderbouwen. Hiervoor is al geoordeeld dat [verweerster] zich terecht arbeidsongeschikt mocht beschouwen. Daaruit vloeit voort dat Allsafe het loon moest doorbetalen.

4.24

Enig argument gericht tegen de hoogte van de uitgesproken veroordelingen tot loondoorbetaling is door Allsafe niet aangevoerd. De beslissing van de kantonrechter op het nu besproken onderdeel blijft daarom staan. Opmerking verdient dat [verweerster] het bedrag dat verschuldigd is aan loon over september 2019 (onderdeel 5.4 van het dictum van de beschikking van de kantonrechter) in hoger beroep heeft gesteld op € 1.176,82 netto. Dat bedrag is niet weersproken. In zoverre zal de beschikking van de kantonrechter worden vernietigd en worden vervangen door dat bedrag.

Over het achterstallige loon moet een wettelijke verhoging van 50% worden voldaan

4.25

De kantonrechter heeft als wettelijke verhoging (artikel 7:625 BW) over het achterstallige loon toegekend 10% daarvan. Allsafe vindt dat teveel, [verweerster] vindt dat te weinig.

4.26

Uitgangspunt is dat een werkgever het loon tijdig moet voldoen. De werknemer heeft dat loon immers in het algemeen nodig om te voorzien in de kosten van levensonderhoud. Niet tijdige betaling van het loon geeft de werknemer aanspraak op een vergoeding wegens die vertraging. Die vergoeding is maximaal 50%. De rechter kan deze matigen als dat billijk is.

4.27

Kenmerkend voor deze zaak is dat Allsafe het instrument van de niet-betaling heeft ingezet als drukmiddel. Zij heeft gehamerd op veronderstelde werkweigering zonder serieus werk te maken van de bij herhaling door de ingeschakelde artsen of deskundigen geconstateerde noodzaak eerst het arbeidsconflict op te lossen. De ook herhaalde aanwijzingen om dat te doen via de advocaat van [verweerster] heeft Allsafe eveneens steeds genegeerd. Zelfs toen de kantonrechter haar tot loonbetaling had veroordeeld bleef Allsafe weigerachtig het loon te voldoen. [verweerster] heeft voldoende aannemelijk gemaakt dat zij door de niet-betaling van het loon in financiële problemen is geraakt. Anders dan de kantonrechter ziet het hof geen aanleiding de wettelijk verschuldigde verhoging te matigen.

4.28

De beslissing van de kantonrechter wordt daarom op dit onderdeel vernietigd. Toegewezen wordt alsnog een wettelijke verhoging van 50%.

Ook de wettelijke rente moet worden voldaan

4.29

De kantonrechter heeft over het achterstallig loon de wettelijke rente toegewezen. Allsafe is, zo begrijpt het hof, van oordeel dat geen wettelijke rente verschuldigd is omdat zij terecht ontslag op staande voet heeft verleend. Ook hier geldt: dat argument haalt het niet. Dat is hiervoor uitgelegd.

Omdat door Allsafe onregelmatig is opgezegd moet zij een vergoeding betalen. Die vergoeding wordt berekend op basis van 100% van het loon.

4.3

De kantonrechter heeft aan [verweerster] toegekend een vergoeding wegens onregelmatige opzegging (artikel 7:672 lid 10 BW). Het bezwaar van Allsafe daartegen is dat zij meent [verweerster] terecht op staande voet te hebben ontslagen. Dat bezwaar houdt geen stand omdat het gegeven ontslag niet rechtsgeldig was. Dat is hiervoor uitgelegd.

4.31

Het bezwaar van [verweerster] tegen deze beslissing van de kantonrechter heeft betrekking op de hoogte van het bedrag. Dat bezwaar is terecht. De kantonrechter heeft toegekend een bedrag van € 12.798,35 en is daarbij uitgegaan van 70% van het volledige salaris omdat [verweerster] , naar eigen zeggen, arbeidsongeschikt was. Voor toewijzing van de wettelijke vergoeding wegens onregelmatig ontslag is echter niet van belang of [verweerster] al dan niet arbeidsongeschikt was. Voor de berekening ervan is enkel van belang het overeengekomen loon en niet het laatst ontvangen loon tijdens ziekte. Ook aanspraak op of ontvangst van een uitkering wegens ziekte of arbeidsongeschiktheid over de periode onmiddellijk na het onregelmatig gegeven ontslag speelt geen rol. [verweerster] heeft het volledige (100%) bedrag van de vergoeding voor onregelmatig ontslag berekend op € 18.283,35 bruto. Die berekening is niet betwist.

4.32

De beschikking van de kantonrechter zal op dit punt worden vernietigd en het hogere bedrag (€ 18.283,35) zal alsnog worden toegewezen.

De door de kantonrechter toegekende billijke vergoeding van € 5.000,- bruto wordt verhoogd tot € 15.000,- bruto

4.33

Met de kantonrechter vindt het hof dat de hoogte van de billijke vergoeding vooral bepaald wordt door de mate van het ernstig verwijtbaar handelen en nalaten van Allsafe. Door ten onrechte op staande voet te ontslaan heeft Allsafe een ernstige fout gemaakt. Toen de kantonrechter eenmaal had beslist dat Allsafe, onder andere, het achterstallig loon moest betalen heeft Allsafe dat bovendien geweigerd en het op beslaglegging laten aankomen. Zij heeft vervolgens wel betaald, maar onmiddellijk beslag gelegd onder [verweerster] , daarmee het effect van de betaling teniet doende. Dat beslag werd dan ook nog eens gelegd voor een vordering waaraan - zo is de inschatting op basis van wat in deze procedure daarover is gezegd - iedere redelijke grondslag ontbreekt. [verweerster] heeft haar geheimhoudingsplicht namelijk niet geschonden. Zij heeft enkel en alleen gebruik gemaakt van haar wetenschap dat Allsafe een vordering had op een tweetal relaties en, omdat Allsafe weigerde te betalen, onder die relaties derdenbeslag gelegd. De indruk overheerst dat het door Allsafe onder [verweerster] gelegde beslag en de buitenproportionele hoogte van de daaraan ten grondslag liggende vordering (meer dan € 330.000,-) meer hun oorzaak vinden in boosheid van [B] (omdat [verweerster] , zoals hij het ter terechtzitting in hoger beroep formuleerde, "niet ongestraft" mag "wegkomen met haar valse beschuldigingen") dan in een solide juridische grondslag.

4.34

Wat hiervoor (overweging 4.17) bij de kwestie van de werkweigering werd opgemerkt geldt bovendien ook hier: Allsafe heeft gehamerd op veronderstelde werkweigering zonder serieus werk te maken van de bij herhaling door de ingeschakelde artsen of deskundigen geconstateerde noodzaak eerst het arbeidsconflict op te lossen. Vanaf 6 november 2019 stond alles in het teken van de aanval en het verkrijgen van excuses. Indien niet heeft plaats gevonden wat [verweerster] stelt (liefdesverklaring, naar zich toe trekken, kus) is wel begrijpelijk dat [B] daardoor onaangenaam getroffen was. Een verstandig werkgever had dan echter wel eerst eens, al dan niet met inschakeling van een derde, onderzocht of die mededeling van [verweerster] voldoende basis was om haar op staande voet te ontslaan. Bij Allsafe overheerste echter de boosheid en verdween de zakelijkheid.

4.35

Ook de gestelde seksuele intimidatie speelt mee bij de bepaling van de hoogte van de billijke vergoeding. Uitgangspunt is artikel 7:646 BW. Kort gezegd is daarin vastgelegd dat de werkgever geen verboden (direct of indirect) onderscheid mag maken tussen mannen en vrouwen. Dat verbod houdt ook in een verbod op seksuele intimidatie (artikel 7:646 lid 6 BW). Over de bewijslast bepaalt artikel 7:646 lid 12 BW dat deze verschuift naar degene die zich aan het maken van verboden onderscheid schuldig heeft gemaakt indien de wederpartij "
in rechte feiten aanvoert die dat onderscheid kunnen vermoeden". Die situatie doet zich voor. [verweerster] heeft voldoende specifiek vermeld hoe, waar en wanneer de seksuele intimidatie heeft plaats gevonden. In alle beschikbare medische en arbeidskundige rapportage wordt uitgegaan van een ernstig arbeidsgerelateerd conflict. De werkverhouding was voorts niet erg professioneel. Zo werd er geregeld bij [B] thuis overlegd en wijzen, zoals hiervoor ook al opgemerkt, de gewisselde chatberichten op een meer persoonlijke relatie. In het bijzonder wordt gewezen op het chatbericht van 31 augustus 2019 waarin [B] zegt dat [verweerster] hem verdrietig maakt, maar dat hij haar loslaat. Dit alles in onderling verband bezien onderbouwt het vermoeden dat op 26 augustus 2019 sprake is geweest van de seksuele intimidatie die [verweerster] heeft genoemd: een liefdesverklaring aan haar van [B] , het door [B] naar zich toe trekken van [verweerster] en het geven van een kus door [B] aan [verweerster] .

4.36

Bij die stand van zaken verschuift de bewijslast naar Allsafe. Dat betekent dat op haar het bewijs rust dat geen seksuele intimidatie heeft plaats gevonden. Dat geen seksuele intimidatie heeft plaats gevonden is door Allsafe echter onvoldoende onderbouwd. In de overwegingen 4.7 tot en met 4.14 is stilgestaan bij het bewijs, zij het in de sleutel van de vraag of de ontslaggrond (valse beschuldiging van seksuele intimidatie) bewezen is. Wat daar is overwogen geldt ook hier. Met andere woorden: de in die eerdere overwegingen gegeven motivering is ook nu de motivering van het oordeel dat onvoldoende onderbouwd is dat geen seksuele intimidatie heeft plaats gevonden. Aan bewijslevering wordt om die reden niet toegekomen, daargelaten dat (ook hier) een specifiek en ter zake dienend bewijsaanbod ontbreekt.

4.37

Het gevolg van wat in de vorige twee overwegingen staat is dat in deze zaak tot uitgangspunt mag worden genomen dat de gestelde seksuele intimidatie heeft plaats gevonden. Het hoeft geen betoog dat een werkgever zich daarvan behoort te onthouden en schending van deze norm ernstig verwijtbaar is. Die seksuele intimidatie en de ontkenning daarvan door [B] in combinatie met alle overige relevante factoren (overwegingen 4.33 en 4.34) maken dat toegekende billijke vergoeding moet worden verhoogd tot € 15.000,-. De beslissing van de kantonrechter zal in zoverre worden vernietigd.

Allsafe moet een correcte eindafrekening verstrekken aan [verweerster] op straffe van een dwangsom. Er is geen grond voor verrekening met door Allsafe verzochte bedragen

4.38

De kantonrechter heeft Allsafe ook veroordeeld tot afgifte van een correcte eindafrekening. Daar heeft zij bezwaar tegen. Dat bezwaar ziet echter niet op het verstrekken van een eindafrekening, maar op de omvang van het af te rekenen bedrag. Volgens Allsafe mogen daarop in mindering gebracht worden de in eerste aanleg verzochte bedragen voor de interne vervanging van [verweerster] , de kosten voor de werving en selectie van een nieuwe [functie] en proceskosten. Grondslag is volgens Allsafe een door [verweerster] gepleegde onrechtmatige daad. Daarvan is echter geen sprake. Zie overweging 4.21 hiervoor. Van verrekening kan dus geen sprake zijn en de verplichting een eindafrekening te verstrekken blijft in stand.

4.39

Pas op 7 september 2020 heeft Allsafe een eindafrekening verstrekt. Die is onvoldoende gespecificeerd. De berekening van verschuldigde bedragen en inhoudingen is daaruit niet op te maken. Uit het feit dat Allsafe pas op 7 september 2020 komt met een (ook nog eens ondeugdelijke) eindafrekening blijkt dat zij zich weinig gelegen heeft laten liggen aan de uitvoerbaar bij voorraad verklaarde beschikking van de kantonrechter. De beschikking van het hof zal Allsafe noodzaken tot een herziene eindafrekening. [verweerster] heeft gevraagd daaraan nu een dwangsom te koppelen. Gegeven de geschetste gang van zaken is dat verzoek voor toewijzing vatbaar. In het dictum hieronder staat hoe precies.

Allsafe moet ook de kosten van het tegenverzoek in eerste aanleg betalen. Daarnaast komen de kosten van het hoger beroep voor haar rekening.

4.4

Allsafe heeft in eerste aanleg een tegenverzoek ingediend. Al haar verzoeken zijn toen afgewezen. In hoger beroep wordt daarover niet anders gedacht. Dat betekent dat Allsafe ook moet worden veroordeeld in de kosten die [verweerster] heeft gemaakt in verband met dat tegenverzoek in de procedure bij de kantonrechter. Haar bezwaar tegen de door de kantonrechter uitgesproken compensatie van kosten is dan ook terecht. Van kosten met betrekking tot het tegenverzoek is echter slechts in beperkte mate sprake. Een verweerschrift is niet ingediend. De kosten van de mondelinge behandeling op 22 januari 2020, voor zover betrekking hebbende op het tegenverzoek, worden bepaald op € 240,-.

4.41

Allsafe heeft bezwaar tegen de ten laste van haar uitgesproken kostenveroordeling in de zaak van het verzoek van [verweerster] . Haar bezwaren tegen de beschikking van de kantonrechter halen het in hoger beroep niet. Dat betekent dat zij door de kantonrechter terecht in de kosten is veroordeeld.

4.42

In hoger beroep is Allsafe zowel in het principaal hoger beroep als in het incidenteel hoger beroep de (grotendeels) in het ongelijk gestelde partij. Zij zal daarom in de kosten daarvan worden veroordeeld.

5.De slotsom

5.1

De slotsom is dat het principaal hoger beroep niet gegrond is. Het incidenteel hoger beroep is dat wel. De beschikking van de kantonrechter wordt om die reden gedeeltelijk vernietigd en op de vernietigde onderdelen wordt opnieuw recht gedaan.

5.2

Allsafe is zowel in het principaal hoger beroep als in het incidenteel hoger beroep de in het ongelijk gestelde partij en wordt om die reden in de kosten daarvan veroordeeld. Die kosten worden als volgt begroot:

principaal hoger beroep:

griffierecht: € 322,-

salaris advocaat: 2 punten tarief II à € 1.074,- per punt: € 2.148,-.

Incidenteel hoger beroep:

salaris advocaat 2 punten tarief II à 0,5 x € 1.074 per punt: € 1.074,-.

6.De beslissing

Het hof beschikt in principaal en incidenteel hoger beroep als volgt:

vernietigt de beschikking waarvan beroep op de onderdelen 5.2, 5.3, 5.4, 5.5, 5.8 en 5.12 van het dictum;

op die onderdelen wordt opnieuw recht gedaan en wel als volgt:

- ter vervanging van onderdeel 5.2 van het dictum:

veroordeelt Allsafe tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan [verweerster] te voldoen een

billijke vergoeding ad € 15.000,- bruto;

- ter vervanging van onderdeel 5.3 van het dictum:

veroordeelt Allsafe tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan [verweerster] te voldoen een

vergoeding wegens onregelmatige opzegging, gelijk aan het bedrag van het in geld

vastgestelde loon over de periode van 11 december 2019 tot en met 29 februari 2020

ad € 18.283,35 bruto;

- ter vervanging van onderdeel 5.4 van het dictum:

veroordeelt Allsafe tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan [verweerster] te voldoen aan

achterstallig loon over de maand september 2019 het bedrag van € 1.176,82 netto, te verhogen met de wettelijke rente ex artikel 6:119 BW vanaf 24 september 2019 tot de dag van de voldoening en vermeerderd met de wettelijke verhoging ex artikel 7:625 BW ad 50% over het daarmee corresponderende brutobedrag;

- ter vervanging van onderdeel 5.5 van het dictum:

veroordeelt Allsafe tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan [verweerster] te voldoen het

loon zoals dat verschuldigd is tijdens op medische gronden bestaande arbeidsongeschiktheid,

alsmede alle overige emolumenten gerekend vanaf 25 september 2019 tot aan 11 december

2019, vermeerderd met de wettelijke rente ex artikel 6:119 BW, te berekenen vanaf de respectievelijke data waarop de betalingen aan [verweerster] hadden moeten plaatsvinden (24ste van iedere maand) tot de dag van de voldoening en te vermeerderen met de wettelijke verhoging ex artikel 7:625 BW ad 50%;

Toegewezen wordt bovendien de dwangsomvordering en wel aldus:

- verbindt aan de uitgesproken veroordeling tot het opmaken en verstrekken van een correcte eindafrekening (onderdeel 5.6 van het dictum van de beschikking van de kantonrechter) de veroordeling tot betaling van een dwangsom van € 500,00 per dag of gedeelte daarvan voor iedere dag of gedeelte daarvan dat Allsafe na ommekomst van veertien dagen na betekening van deze beschikking daarmee in gebreke blijft, zulks met een maximum van € 10.000,-;

veroordeelt Allsafe in de kosten van het tegenverzoek in eerste aanleg (
dit ter vervanging van onderdeel 5.12 van het dictum van de beschikking van de kantonrechter) en die in hoger beroep, vastgesteld op:

eerste aanleg: € 240,- salaris advocaat;

hoger beroep: € 322,- griffierecht en € 2.148,- salaris advocaat,

te voldoen binnen veertien dagen na dagtekening van dit arrest, en – voor het geval voldoening binnen bedoelde termijn niet plaatsvindt – te vermeerderen met de wettelijke rente te rekenen vanaf bedoelde termijn voor voldoening;

veroordeelt Allsafe (
dit ter vervanging van onderdeel 5.8 van het dictum van de beschikking van de kantonrechter)in het nasalaris, vastgesteld op € 157,- met bepaling dat dit bedrag zal worden verhoogd met € 82,- in geval Allsafe niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan deze uitspraak heeft voldaan én betekening heeft plaatsgevonden,

een en ander vermeerderd met de wettelijke rente te rekenen vanaf veertien dagen na aanschrijving én betekening;

verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad;

verwerpt het principaal en incidenteel hoger beroep voor het overige en wijst af wat meer of anders is verzocht.

Deze beschikking is gegeven door mrs. W.P.M. ter Berg, M.E.L. Fikkers en A. Elgersma en is in aanwezigheid van de griffier uitgesproken ter openbare terechtzitting van 31 december 2020.