ECLI:NL:GHARL:2019:8688

Uitspraak

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN

locatie Leeuwarden

afdeling civiel recht, handel

zaaknummer gerechtshof 200.239.118/01

(zaaknummer rechtbank Midden-Nederland 6530850)

beschikking van 21 oktober 2019

in de zaak van

[verzoeker],

wonende te [A] ,

verzoeker in hoger beroep,

in eerste aanleg: verweerder, tevens verzoeker in het (voorwaardelijke) tegenverzoek,

hierna: [verzoeker] ,

advocaat: mr. M.F.J.F. van Rooy,

tegen

NS Reizigers B.V.,

gevestigd te Utrecht,

verweerster in hoger beroep,

in eerste aanleg: verzoekster, teven verweerster in het (voorwaardelijke) tegenverzoek,

hierna: NSR,

advocaat: mr. A.D. Siderius.

1.Het verdere verloop van het geding in hoger beroep

Ter uitvoering van de tussenbeschikking van 26 oktober 2018 zijn, blijkens daarvan telkens opgemaakt proces-verbaal, getuigenverhoren gehouden op 21 maart 2019 (getuigen [verzoeker] en [B] ) en 8 juli 2019 (getuigen [C] en [D] ). [verzoeker] heeft daarna een conclusie en NSR een akte genomen.

2.De verdere beoordeling in hoger beroep

Ontbinding arbeidsovereenkomst

2.1

In de tussenbeschikking van 26 oktober 2018 is [verzoeker] toegelaten tot het bewijs van feiten en omstandigheden die het bewijs ontzenuwen dat [verzoeker] op 12 augustus 2017 aan [C] verzocht heeft [B] ziek te melden.

2.2

[verzoeker] zelf (op 21 maart 2019) als getuige gehoord verklaart dat hij op 12 augustus 2017 [C] ontmoette, dat hij haar vertelde dat hij een nieuwe vriendin ( [B] ) had, haar ook vertelde dat zijn moeder ernstig ziek was en haar gevraagd heeft een ruiling voor [B] te bewerkstelligen. Volgens [verzoeker] stelde [C] vervolgens voor [B] ziek te melden. Daarop deelde hij, aldus [verzoeker] , aan [C] mee dat ziekmelding geen optie was. Niettemin heeft [C] die ziekmelding toen toch gedaan.

2.3.

Het cruciale deel van deze verklaring - te weten dat [C] voorstelde [B] ziek te melden - wordt niet in enige andere verklaring van de op 21 maart en 8 juli 2019 gehoorde getuigen bevestigd. Integendeel: [C] verklaarde, als getuige gehoord op 8 juli 2019, dat het juist andersom was: [verzoeker] vroeg haar [B] ziek te melden. Uit de als getuige afgelegde verklaringen van [B] en [D] blijkt dat zij uit eigen waarneming niets over het gesprek tussen [verzoeker] en [C] , waarin de ziekmelding ter sprake kwam, kunnen verklaren.

2.4

[verzoeker] wijst ook nog op het telefoontje van [C] met hem na de ziekmelding. Over de inhoud daarvan is als volgt verklaard:

[verzoeker] : (21 maart 2019):

"Ik heb aan [B] gemeld dat het geregeld was. Zij keek vervolgens in haar railpocket en constateerde dat zij op ziek stond. Dat wilde zij niet. Ik heb toen gezegd dat ik [C] daarover zou bellen. Nog voordat ik dat kon doen, belde [C] mij al. Zij zei dat ze de ruiling had doorgevoerd. Ik vertelde haar dat [B] op ziek stond. Daarop reageerde zij met de mededeling dat het inderdaad mis was gegaan, maar dat zij het inmiddels had opgelost. [B] was nogal fel op mij omdat ze geen ziekmelding wilde.

(…)

[C] heeft naar mij de woorden gebruikt 'sorry, sorry, het ging mis'. Ik maakte daaruit op dat zij zich eigenlijk excuseerde voor het feit dat er sprake was van een ziekmelding en niet van een ruiling"

[B] (21 maart 2019)

"De telefoon stond niet op de speaker, maar desondanks kon ik horen wat er gezegd werd. [C] zei dat zij het geregeld had. [verzoeker] merkte op dat ik in de railpocket gezien had, dat ik op ziek stond en vroeg hoe dat kon. Daarop zei [C] 'sorry, sorry, nee ik heb het verkeerd gedaan' of 'het is verkeerd gedaan'. Ze zei ook dat de ruiling alsnog geregeld was."

[C] (8 juli 2019)

"Ik heb [verzoeker] daarop gelijk gebeld. Ik heb hem verteld dat ik het anders geregeld had, namelijk dat [E] de dienst zou doen en dat [B] op verlof was geplaatst. [verzoeker] zei me dat dat ook een betere regeling was. Ik zei nog dat de eerdere oplossing ook niet goed voelde. Daar was hij het mee eens"

2.5

Anders dan [verzoeker] ingang wil doen vinden blijkt uit deze verklaringen evenmin dat het [C] was die het initiatief voor de ziekmelding heeft genomen. Noch [verzoeker] noch [B] verklaart immers dat [C] in dat telefoongesprek heeft gezegd dat zij het initiatief voor de ziekmelding heeft genomen. Wat uit alle drie de verklaringen wel blijkt is dat de aanvankelijke ziekmelding is teruggedraaid en dat [C] die eerdere ziekmelding niet in orde vond. Indien zij de woorden "sorry, sorry" daarbij heeft gebruikt sluit die spijtbetuiging naadloos aan bij de opvatting van [C] dat zij de ziekmelding niet had behoren te doen. Over het initiatief tot die ziekmelding zeggen die woorden niets.

2.6

Er is ook geen reden de verklaring van [C] ongeloofwaardig te oordelen. Haar verklaring stemt in hoofdzaak overeen met die welke door haar op 21 augustus 2017 aan regiomanager [F] is afgelegd (tussenbeschikking sub 3.8). [verzoeker] signaleert in dit verband nog dat [C] op 8 juli 2019 verklaarde "
Hij (hof: [verzoeker] ) vroeg mij of ik de dienst wilde afmelden", terwijl zij op 21 augustus 2017 verklaarde dat [verzoeker] haar vroeg "
[B] ziek te melden". Daarbij moet echter worden aangetekend dat [C] op 8 juli 2019 haar woorden over de afmelding doet volgen door de woorden "
Ik zei toen tegen [verzoeker] dat ik toch eigenlijk niet kon afmelden" en
"(…) hij vroeg mij toen ook of ik [B] dan maar ziek wilde melden". Dat op 21 augustus 2017 de term "afmelden" niet is genoemd doet aan de consistentie van haar verklaringen en daarmee de geloofwaardigheid van de door [C] als getuige afgelegde verklaring niet af omdat zowel in die verklaring als in die van 21 augustus 2017 door haar uitdrukkelijk wordt gemeld dat [verzoeker] haar vroeg [B] ziek te melden en haar verklaringen dus op die hoofdzaak consistent zijn.

2.7

[verzoeker] heeft ook aangevoerd dat de als getuige afgelegde verklaring van [C] ongeloofwaardig is omdat toegeven door haar dat zij het voorstel van de ziekmelding heeft gedaan arbeidsrechtelijke gevolgen voor haar zou hebben. Om die reden zou zij de schuld in de schoenen van [verzoeker] hebben geschoven. Ook dit argument overtuigt echter niet. [C] heeft zichzelf niet gespaard. Zowel op 21 augustus 2017 als op 8 juli 2019 heeft zij erkend dat zij heeft meegewerkt aan een niet toelaatbare, want niet integere, handeling, te weten het ziek melden van iemand die niet ziek is. Die erkenning kon arbeidsrechtelijke gevolgen voor haar hebben, maar desondanks heeft zij deze gedaan.

2.8

Ongeloofwaardig zouden de verklaringen van [C] ook nog zijn omdat zij in haar verklaring van 21 augustus 2017 zegt dat zij zich door [verzoeker] "
voor het blok gezet voelde". [C] was een ervaren teammanager en bovendien langdurig bijzonder opsporingsambtenaar (boa). Zo iemand is, aldus [verzoeker] , opgewassen tegen uitgeoefende druk. Ervaring levert, dat is van algemene bekendheid, echter nog geen immuniteit voor gevoelens van druk op. Het enkele feit dat [C] een ervaren teammanager en boa was betekent dus nog niet dat zij onwaarheid sprak toen zij meedeelde zich voor het blok gezet te voelen.

2.9

Tot slot zou sprake zijn van ongeloofwaardigheid van de als getuige afgelegde verklaring van [C] omdat, naar is gebleken, ruiling van dienst mogelijk was en dus geen enkele aanleiding bestond voor [verzoeker] om het verzoek tot ziekmelding te doen. Ook dit argument haalt het niet. Het enkele feit dat naderhand een collega van [B] haar dienst heeft kunnen overnemen (zonder dat feitelijk van een ruil sprake was) sluit niet uit dat een verzoek ziekmelding eerst wel degelijk is gedaan.

2.1

De als getuige afgelegde verklaring van [verzoeker] zelf mist bovendien overtuigingskracht. De woorden "PS iedereen zwijgplicht" waren (zie tussenbeschikking onder 5.9) eerst een grap, nu zouden die woorden betrekking hebben op het geheim houden van de relatie met [B] . Een verklaring die [verzoeker] niet eerder heeft gegeven en die ook niet te rijmen valt met de zin die aan deze woorden voorafgaat, te weten "Ik heb [B] ziek gemeld". [verzoeker] herhaalt voorts dat, kort gezegd, stress hem ertoe gebracht heeft eerder onjuist of onvolledig te verklaren, maar objectieve steun voor die gestelde stress en/of de relatie tussen die stress en eerdere onjuistheden in zijn verklaringen ontbreekt.

2.11

De slotsom is dat het door [verzoeker] bijgebrachte tegenbewijs niet zodanig sterk is dat dit het door NSR in de procedure geleverde bewijs ontzenuwt. De kantonrechter heeft het handelen van [verzoeker] aangemerkt als zodanig verwijtbaar dat van NSR in redelijkheid niet gevergd kon worden de arbeidsovereenkomst te laten voortduren. Herplaatsing van

[verzoeker] is door de kantonrechter niet mogelijk geacht gelet op de ernst van het gemaakte verwijt en de ernst van de daardoor veroorzaakte schending van het vertrouwen tussen NSR en [verzoeker] . Dat oordeel van de kantonrechter en de daarvoor gegeven motivering zijn juist. De arbeidsovereenkomst, zo luidt de conclusie op dit onderdeel, is dan ook terecht ontbonden door de kantonrechter.

Billijke vergoeding

2.12

Voor het geval het hof oordeelt dat de kantonrechter de arbeidsovereenkomst terecht heeft ontbonden heeft [verzoeker] in hoger beroep aangevoerd dat zijn verzoek om toekenning van een billijke vergoeding ten onrechte is afgewezen. Hij voert aan dat van ernstige verwijtbaarheid aan de zijde van NSR sprake is. Tot zijn op-non-actiefstelling ten gevolge van het incident van 12 augustus 2017 was namelijk sprake van aantoonbaar goed functioneren. NSR heeft onvoldoende onderzoek gedaan naar dat incident en vervolgens de verkeerde conclusie getrokken, namelijk dat [verzoeker] aan [C] heeft gevraagd [B] ziek te melden. Met de persoonlijke omstandigheden van [verzoeker] is bovendien geen rekening gehouden. Er is direct toegewerkt naar ontbinding van de arbeidsovereenkomst.

2.13

De arbeidsovereenkomst is ontbonden op verzoek van NSR. Voor een dergelijk geval is in artikel 7:671b lid 8 aanhef en sub c BW bepaald dat een billijke vergoeding kan worden toegekend
"indien de ontbinding van de arbeidsovereenkomst het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever".

2.14

Uit de wetsgeschiedenis volgt dat ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van een werkgever zich slechts zal voordoen in uitzonderlijke gevallen, bijvoorbeeld indien als gevolg van laakbaar gedrag van de werkgever een verstoorde arbeidsrelatie is ontstaan of als een werkgever grovelijk de verplichtingen niet nakomt die voortvloeien uit de arbeidsovereenkomst en als gevolg daarvan een verstoorde arbeidsverhouding ontstaat (zie Kamerstukken II, 2013-2014, 33 818, nr. 3, pag. 34).

2.15

De feitelijke grond voor ontbinding is, zoals gezegd, (in hoofdzaak) gelegen in het handelen van [verzoeker] op 12 augustus 2017: het ziek melden van zijn vriendin hoewel die niet ziek was. Dit is door de kantonrechter terecht als verwijtbaar handelen van [verzoeker] aangemerkt. De arbeidsrelatie is verstoord geraakt door deze handelwijze van [verzoeker] , niet door het handelen van NSR na en/of naar aanleiding van dat incident. De ontbinding van de arbeidsovereenkomst is dan ook niet het gevolg van ernstig verwijtbaar handelen van NSR, maar van het handelen van [verzoeker] zelf. Terecht heeft de kantonrechter daarom het, subsidiaire, (tegen)verzoek van [verzoeker] tot toekenning van een billijke vergoeding afgewezen.

Transitievergoeding

2.16

De arbeidsovereenkomst is geëindigd als gevolg van de door de kantonrechter uitgesproken ontbinding daarvan. In artikel 7:673 lid 7 aanhef en sub c BW is bepaald:

"De transitievergoeding is niet verschuldigd indien het eindigen of niet voortzetten van de arbeidsovereenkomst:

(…)

c. het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werknemer".

2.17

Uitgangspunt is dat de werkgever in beginsel altijd een transitievergoeding verschuldigd is aan de werknemer als de arbeidsovereenkomst ten minste 24 maanden heeft geduurd en de arbeidsovereenkomst op initiatief van de werkgever wordt beëindigd of niet wordt voortgezet. Dat uitgangspunt is uitdrukkelijk geformuleerd in de wetsgeschiedenis (Kamerstukken II 2013/2014, 33818, 3, p. 38-42).

2.18

Wat exact moet worden verstaan onder ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werknemer is in de wetgeschiedenis niet nader omschreven. Wel heeft de wetgever in de memorie van toelichting op de Wet werk en zekerheid een aantal voorbeelden opgenomen (niet limitatief) van ernstig verwijtbaar handelen van de werknemer. Er is bijvoorbeeld sprake van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werknemer als de werknemer:

( i) zich schuldig maakt aan diefstal, verduistering, bedrog of andere misdrijven, waardoor hij het vertrouwen van de werkgever onwaardig wordt;

(ii) in strijd met de eigen in de praktijk toegepaste en voor de werknemer kenbare gedragsregels van de organisatie van de werkgever, geld leent uit de bedrijfskas en zulks leidt tot een vertrouwensbreuk;

(iii) controlevoorschriften bij ziekte, herhaaldelijk, ook na toepassing van loonopschorting, niet naleeft en hiervoor geen gegronde reden bestaat;

(iv) veelvuldig en zonder gegronde reden te laat op zijn werk verschijnt, hierdoor de bedrijfsvoering wordt belemmerd en de werkgever de werknemer hierop tevergeefs heeft aangesproken;

( v) op oneigenlijke wijze heeft geprobeerd zijn productiecijfers gunstiger voor te stellen en hij hierdoor het vertrouwen van de werkgever ernstig heeft beschaamd.

2.19

Onder omstandigheden kan, deze voorbeelden indachtig, een eenmalig handelen of nalaten voldoende zijn om als ernstig verwijtbaar te worden aangemerkt, maar veelal zal een meer structureel of repeterend karakter vereist zijn. Daarbij is dan ook van belang dat de werknemer door de werkgever op het ongewenste karakter van zijn gedrag is gewezen, maar de werknemer dat gedrag toch voortzet.

2.2

Het NS Fraudebeleid (zie tussenbeschikking onder 3.4) bepaalt:

"(...) Van ons wordt verwacht dat wij integer zijn, oprecht handelen en met open vizier met elkaar omgaan. Fouten maken mag, maar geen vergissingen toedekken of zaken verdraaien om er zelf beter van te worden."

[verzoeker] heeft niet betwist dat hij van dit beleid op de hoogte was en daaraan gebonden was. Vast staat ook dat hij teammanager was en als zodanig een voorbeeldfunctie had.

2.21

Indien het handelen van [verzoeker] , ook al was hij teammanager met voorbeeldfunctie, zich beperkt had tot het eenmalig laten doen van een niet terechte ziekmelding zou wellicht niet van ernstige verwijtbaarheid gesproken kunnen worden. De vergelijking kan getrokken worden met de situatie van teammanager [C] : ook al lag het initiatief niet bij haar, zij heeft wel de ziekmelding in kwestie gedaan. Door die vervolgens te herstellen, haar regiomanager in te lichten over het incident en berouw te tonen (zoals NSR onweersproken in haar verweerschrift in hoger beroep onder randnummer 60 heeft gesteld) zijn de scherpe kanten van het verwijtbaar gedrag afgehaald en kon een vertrouwensbreuk worden voorkomen. Het handelen van [verzoeker] heeft zich echter gekenmerkt door het maken van een ernstige fout (zijn vriendin ziek laten melden hoewel die niet ziek was) en het vervolgens volharden in die fout. [verzoeker] is vele malen in de gelegenheid geweest eerlijk te zijn over de gang van zaken. Aanvankelijk (21 augustus 2017) leek hij nog enigszins geneigd tot het geven van openheid van zaken
("(…) het boetekleed hiervoor aantrekt"), maar naar mate de tijd voortschreed ging hij over tot ontkenning en volhardde hij daarin (29 augustus 2017, 13 september 2017 en 18 september 2017). In deze procedure heeft hij die ontkennende houding doorgetrokken. Hij is er zelfs toe overgegaan de schuld in de schoenen te schuiven van [C] . Het is met name dat op de fout volgende gedrag en het repeterende karakter van de ontkenning dat de vertrouwensbreuk met NSR heeft verdiept en onherstelbaar heeft gemaakt. Fout en daarop volgende gedrag tezamen maken dat sprake is van ernstig verwijtbaar handelen van [verzoeker] . Zijn recht op de transitievergoeding heeft hij daardoor verspeeld.

Slotsom

2.22

Uit het voorgaande volgt dat de grieven van [verzoeker] tegen de beschikking van de kantonrechter van 16 februari 2018 falen. Het beroep wordt daarom verworpen. Als in het ongelijk gestelde partij wordt [verzoeker] veroordeeld in de kosten van het hoger beroep. Die kosten worden begroot op € 726,- aan griffierecht en € 3.222,- aan salaris advocaat (3 punten -zijnde het maximum - à € 1.074 per punt, tarief II).

3.De beslissing

Het hof, beschikkende in hoger beroep:

verwerpt het hoger beroep;

veroordeelt [verzoeker] in de kosten van het hoger beroep en begroot die kosten op € 726,- aan griffierecht en € 3.222,- aan salaris advocaat;

wijst af het meer of anders verzochte.

Deze beschikking is gegeven door mr. W.P.M. ter Berg, J.H. Kuiper en J.A. Gimbrère en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 21 oktober 2019 in aanwezigheid van de griffier.