ECLI:NL:GHARL:2019:818

Uitspraak

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN

locatie Arnhem

afdeling civiel recht, handel

zaaknummer gerechtshof 200.220.588/01

(zaaknummer rechtbank Overijssel, team kanton en handelsrecht, zittingsplaats Almelo: 4826521\CV EXPL 16-826)

arrest van 29 januari 2019

in de zaak van

[Appellant],

wonende te [Woonplaats] ,

appellant,

in eerste aanleg: eiser in conventie, verweerder in reconventie,

hierna: [Appellant] ,

advocaat: mr. J.R. Holterman te Alkmaar,

tegen:

[Geïntimeerde],

wonende te [Woonplaats] ,

geïntimeerde,

in eerste aanleg: gedaagde in conventie, eiseres in reconventie,

hierna: [Geïntimeerde] ,

advocaat: mr. D.P. Kant te Goor.

1.Het geding in eerste aanleg

Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van het in dit hoger beroep bestreden vonnis van 24 januari 2017 dat de kantonrechter te Almelo (rechtbank Overijssel, team kanton en handelsrecht, locatie Almelo) heeft gewezen.

2.Het geding in hoger beroep

2.1

Het verloop van de procedure blijkt uit:

- de dagvaarding in hoger beroep van 21 april 2017,

- de memorie van grieven met producties,

- de memorie van antwoord.

2.2

Vervolgens zijn de stukken voor het wijzen van arrest aan het hof overgelegd en heeft het hof arrest bepaald.

3.De vaststaande feiten

3.1

In de rechtsoverwegingen 2.2 tot en met 2.17 van het bestreden vonnis heeft de kantonrechter vastgesteld van welke feiten in dit geding wordt uitgegaan. Voor zover daartegen geen grieven zijn gericht, vormen die feiten ook voor het hof het uitgangspunt. Het gaat in dit geding om het volgende.

3.1.1.

Met ingang van 1 september 2013 is [Appellant] van [Geïntimeerde] gaan huren de bedrijfsruimte in de zin van artikel 7:290 BW aan de [Adres 0A en 0B] te [Woonplaats] , voor de bepaalde tijd van vijf jaar en met een jaarlijkse huurprijs van € 18.000,- (productie 1 bij inleidende dagvaarding).

Op de huurovereenkomst zijn de als productie 2 bij inleidende dagvaarding in het geding gebrachte Algemene Bepalingen Huurovereenkomst Winkelruimte van toepassing (hierna: algemene bepalingen). Artikel 25.3 daarvan bevat een boetebeding, inhoudende dat huurder ( [Appellant] ) aan verhuurder ( [Geïntimeerde] ) een direct opeisbare boete verschuldigd is van 1% van het verschuldigde per kalendermaand, met een minimum van € 300,- per maand, telkens indien een uit hoofde van de huurovereenkomst door de huurder verschuldigd bedrag niet prompt op de vervaldag is voldaan.

3.1.2.

Bij vonnis van 8 mei 2014 (zaaknummer 2979781/VV EXPL 14-113, productie 5 bij inleidende dagvaarding) heeft de kantonrechter te Haarlem, rechtsprekende als voorzieningenrechter, [Appellant] veroordeeld tot betaling aan [Geïntimeerde] van € 7.500,- ter zake van huurachterstand.

3.1.3.

Bij vonnis van 26 november 2014 (zaaknummer 3541640/VV EXPL 14-304, productie 6 bij inleidende dagvaarding) heeft de kantonrechter te Haarlem, rechtsprekende als voorzieningenrechter, [Appellant] veroordeeld tot betaling aan [Geïntimeerde] van € 6.000,- ter zake van huurachterstand en tot ontruiming van het gehuurde binnen twee dagen na betekening van dat vonnis.

3.1.4.

Op 16 januari 2015 hebben partijen een vaststellingsovereenkomst gesloten (productie 9 bij inleidende dagvaarding, hierna: de vaststellingsovereenkomst). Daarin is voor zover thans van belang het volgende opgenomen:

"2. Verhuurder[ [Geïntimeerde] ]
scheldt Huurder[ [Appellant] ]
alle vóór 1 februari 2015 verschuldigd geworden huurtermijnen kwijt, met uitzondering van de reeds door Huurder betaalde huur sinds de ingangsdatum van de huurovereenkomst, op de dag waarop Huurder de in het gehuurde gevestigde horecaonderneming voor het publiek opent, mits Huurder de over februari 2015 verschuldigde huur ad € 1.500,00 uiterlijk op die datum heeft voldaan op de hiervoor genoemde rekening van Verhuurder.

Dit impliceert dat Verhuurder in dat geval geen beroep meer zal doen op de (…) kortgedingvonnissen van 9 mei 2014 en 26 november 2014.

(…)

6. Huurder aanvaardt het gehuurde in de staat waarin het zich bevindt sinds het ingaan van de huurovereenkomst, met alle door Huurder gestelde en door Verhuurder betwiste gebreken en Huurder verleent Verhuurder finale kwijting ter zake van de staat van het gehuurde, behoudens het bepaalde in art. 7 van deze overeenkomst, derde aandachtsstreepje.

7. Huurder is tot en met 15 april 2015 gerechtigd het gehuurde te kopen van Verhuurder voor een bedrag van € 150.000,00 kosten koper.(…)
Op deze tussen Huurder en Verhuurder mogelijk te sluiten koopovereenkomst zullen naast de gebruikelijke bedingen die deel uitmaken van een koopovereenkomst waarbij onroerend goed wordt verkocht de volgende bijzondere bepalingen van toepassing zijn:

Het gehuurde wordt door Huurder als koper van Verhuurder als verkoper aanvaard in de staat waarin hij het bij ondertekening van deze overeenkomst in gebruik heeft gehad;

Huurder aanvaardt van het gehuurde alle gebreken die thans door hem aan het gehuurde worden gesteld - en die door Verhuurder worden betwist - en die ooit nog aan het gehuurde mochten blijken te bestaan (zoals, doch niet daartoe beperkt, de aanwezigheid van [enig) asbest in het gehuurde (welke aanwezigheid Verhuurder thans overigens niet bekend is)) en Huurder als koper zal Verhuurder als verkoper nimmer aansprakelijk stellen voor welke schade dan ook aan het gehuurde of welke hoedanigheid die het gehuurde mocht hebben en die Verhuurder bij het ondertekenen van deze overeenkomst mogelijk niet mocht kennen;

Huurder als koper zal Verhuurder als verkoper nimmer aansprakelijk stellen en schadeplichtig houden voor enig (al dan niet thans verborgen) gebrek aan het gehuurde, tenzij Verhuurder als verkoper dat gebrek heeft gekend of moet hebben gekend; (…)".

3.1.5.

Op 31 juli 2015 heeft [Appellant] aan [Geïntimeerde] een brief gestuurd (per abuis gedateerd 10 juli 2016) en daarin medegedeeld dat in een standleiding asbest is aangetroffen (productie 12 bij inleidende dagvaarding/productie 19 bij conclusie van antwoord/eis):
"In deze standleiding is tot 30% asbest verwerkt. U hebt het gehuurde met uw eigen aannemingsbedrijf gebouwd in 1962 en de bovenwoningen met de bewuste standleiding in 1966 en is sindsdien ononderbroken uw eigendom tot op heden. De aanwezigheid van het asbest hebt u geweten of had u moeten weten en uw verklaring in punt 7 van de overeenkomst van 16 januari 2015 is daarmee onjuist en is een toerekenbare tekortkoming waarvoor ik u in gebreke stel. (…)".

3.1.6.

Op 30 september 2015 hebben partijen een overeenkomst gesloten strekkende tot verkoop van het gehuurde door [Geïntimeerde] aan [Appellant] voor een bedrag van € 114.500,- kosten koper (hierna: de koopovereenkomst). In de koopovereenkomst (productie 21 bij conclusie van antwoord/eis) is onder meer bepaald dat [Appellant] de onroerende zaak als huurder in den brede heeft kunnen onderzoeken op de (overige) aanwezigheid van asbest en dat hij de eventuele mogelijkheid van aanwezigheid van asbest in het verkochte in de ruimste zin van het woord aanvaardt, onder algehele vrijwaring van [Geïntimeerde] voor aansprakelijkheid van schade die het gevolg is of kan zijn van de (mogelijke) aanwezigheid van asbest.

In artikel 5.1 van de koopovereenkomst is onder meer bepaald:

"Indien Koper de onroerende zaak op 14 december 2015 nog niet heeft afgenomen is de huurovereenkomst van 15 augustus 2013 op 15 december 2015 van rechtswege ontbonden en dient Koper de onroerende zaak binnen zeven dagen na 15 december 2015 leeg en ontruimd aan Verkoper op te leveren (…)".

[Appellant] heeft het pand op 14 december 2015 niet afgenomen.

3.1.7.

Bij e-mail van 17 december 2015 (productie 22 bij conclusie van antwoord/eis) heeft (de advocaat van) [Geïntimeerde] [Appellant] bericht dat de huurovereenkomst met ingang van 15 december 2015 van rechtswege is geëindigd en dat het bedrijfspand op 22 december 2015 leeg en ontruimd aan [Geïntimeerde] moet worden opgeleverd, tenzij [Appellant] de onroerende zaak alsnog onder door [Geïntimeerde] gestelde voorwaarden op uiterlijk 22 januari 2016 afneemt.

3.1.8.

In reactie hierop schrijft [Appellant] onder meer aan (de advocaat van) [Geïntimeerde] (productie 34 bij inleidende dagvaarding):

"Ik verbied uw cliënte om de koopovereenkomst te (laten) ontbinden wegens het verstrijken van enige termijn of enige andere bepaling of enig andere tekortkoming van mij. Uw cliënte is in verzuim, dan wel schuldeisersverzuim. Ik stel haar formeel nogmaals in gebreke (…)."

3.1.9.

[Geïntimeerde] heeft [Appellant] op 22 december 2015 een laatste mogelijkheid geboden om het bedrijfspand op 30 december 2015 om 17.00 uur af te nemen (productie 35 bij inleidende dagvaarding). [Appellant] heeft op 30 december 2015 niet afgenomen.

3.1.10.

Bij e-mail van 7 januari 2016 (productie 39 bij inleidende dagvaarding) heeft [Geïntimeerde] [Appellant] bericht dat zij de koopovereenkomst (partieel) ontbindt met instandhouding van artikel 5 (5.1 en 5.2), voor zover daarin is bepaald dat de huurovereenkomst op 15 december 2015 is ontbonden indien [Appellant] de onroerende zaak op 14 december 2015 nog niet heeft afgenomen, alsmede dat zij zal overgaan tot gerechtelijke ontruiming van het gehuurde.

3.1.11.

Bij vonnis van 15 april 2016 (zaaknummer C/15/240682/KG ZA 16-196, productie 301 bij conclusie van dupliek in reconventie) heeft de voorzieningenrechter van de rechtbank Noord-Holland [Appellant] op vordering van [Geïntimeerde] veroordeeld tot ontruiming van het gehuurde binnen twee dagen na betekening van dat vonnis en tot betaling van € 1.250,- ter zake van huurachterstand en van € 1.500,- per maand als gebruiksvergoeding vanaf 15 december 2015 tot de daadwerkelijke ontruiming.

[Geïntimeerde] heeft het vonnis ten uitvoer gelegd; [Appellant] heeft het pand ontruimd.

4.Het geschil en de beslissing in eerste aanleg

4.1

[Appellant] vordert (verkort weergegeven) in conventie:

a. veroordeling van [Geïntimeerde] tot terugbetaling van de door [Appellant] in de periode van februari tot en met november betaalde huur ad € 12.500,-, te vermeerderen met rente;

b. veroordeling van [Geïntimeerde] tot vergoeding van de kosten die [Appellant] heeft moeten maken om cv-leidingen en een convectorput te verwijderen ad € 3.000,-;

c. veroordeling van [Geïntimeerde] tot vergoeding van het door [Appellant] betaalde griffierecht ad € 220,- voor een door hem bij de rechtbank Overijssel aanhangig gemaakte procedure, welke procedure ingevolge artikel 5.2 van de koopovereenkomst is ingetrokken (doorgehaald);

d. veroordeling van [Geïntimeerde] tot vergoeding van de kosten van de camera-inspectie van de riolering die [Appellant] op 13 november 2015 heeft laten uitvoeren ten bedrage van € 61,39;

e. veroordeling van [Geïntimeerde] om, indien ontruiming daadwerkelijk heeft plaatsgevonden, [Appellant] wederom toe te laten in het gehuurde nu de huurovereenkomst (dan wel de koopovereenkomst) niet is ontbonden;

f. te bepalen dat [Appellant] het gehuurde mag kopen voor de in de koopovereenkomst bepaalde prijs van € 114.500,-;

g.
"Dat [Appellant] als maandhuur een bedrag aan [Geïntimeerde][ [Geïntimeerde] ]
wordt toegewezen zijnde een bedrag dat gelijk is aan 1/12 van 7% van de koopsom waarbij [Appellant] verplicht wordt om alle onderhoud en zakelijke lasten van het gehuurde voor zijn rekening te nemen".

In zijn 'conclusie van dupliek in reconventie tevens aanvulling repliek in conventie' heeft [Appellant] vermeld dat hij zijn vordering nog wenst aan te vullen voor het geval de rechtbank oordeelt dat de ontbinding van de koopovereenkomst niet rechtsgeldig was. Voor dat geval wenst [Appellant] zijn eis te vermeerderen met de vordering tot veroordeling van [Geïntimeerde] tot betaling aan hem van € 249.656,- ter zake van schadevergoeding wegens gederfd inkomen en verloren gegane investeringen.

4.2

[Geïntimeerde] heeft in eerste aanleg in reconventie veroordeling van [Appellant] gevorderd tot betaling van € 4.500,- ter zake van huurachterstand over de maanden november 2014, december 2014 en januari 2015 en van € 48.000,- ter zake van op grond van artikel 25.3 van de algemene bepalingen verschuldigde boetes wegens te late betaling, een en ander te vermeerderen met wettelijke rente.

4.3

Bij het bestreden vonnis heeft de kantonrechter de vorderingen van [Appellant] in conventie afgewezen. [Appellant] is als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten van de procedure in conventie veroordeeld.

In reconventie heeft kantonrechter de door [Geïntimeerde] gevorderde huurachterstand ten bedrage van € 4.500,- toegewezen, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 10 mei 2016 tot de voldoening. De in reconventie gevorderde boete heeft de kantonrechter afgewezen omdat [Geïntimeerde] , gelet op het verweer van [Appellant] , onvoldoende inzicht heeft gegeven in de berekening van de boete, aldus rechtsoverweging 4.11 van het bestreden vonnis.

5.De motivering van de beslissing in hoger beroep

5.1.

Het hof stelt vast dat [Geïntimeerde] geen incidenteel hoger beroep heeft ingesteld. De afwijzing van haar vordering in reconventie tot betaling van € 48.000,- aan boetes staat in hoger beroep dus niet meer ter discussie.

In het hiernavolgende zal het hof de grieven van [Appellant] bespreken.

5.2.1.

Met grief 1 betoogt [Appellant] dat de kantonrechter in rechtsoverweging 2.12 van het bestreden vonnis ten onrechte als vaststaand feit heeft aangenomen dat [Appellant] de voorwaarden van de koopovereenkomst niet heeft aanvaard. Volgens [Appellant] heeft hij die voorwaarden wel degelijk aanvaard, namelijk door ondertekening van de koopovereenkomst op 30 september 2015.

5.2.2.

De grief berust op een onjuiste lezing van het bestreden vonnis en kan daarom niet tot vernietiging van dat vonnis leiden. De door de kantonrechter in rechtsoverweging 2.12 bedoelde voorwaarden betreffen namelijk niet de koopovereenkomst, maar het in de daaraan voorafgaande rechtsoverweging (2.11) bedoelde, op 17 december 2015 door [Geïntimeerde] gedane aanbod aan [Appellant] om de onroerende zaak alsnog uiterlijk op 22 januari 2016 af te nemen onder de door [Geïntimeerde] in die e-mail gestelde voorwaarden (zie ook rechtsoverweging 3.1.7 van dit arrest). Uit de reactie van [Appellant] op dit aanbod (zie rechtsoverweging 3.1.8 van dit arrest) blijkt geenszins van een aanvaarding van dit aanbod van [Geïntimeerde] . De door de kantonrechter in rechtsoverweging 2.12 van het bestreden vonnis gedane vaststelling is dus juist.

Voor zover [Appellant] er in de toelichting op deze grief ook over klaagt dat [Geïntimeerde] toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van haar verplichtingen uit de koopovereenkomst, zal dat aan de orde komen bij de behandeling van grief 7, waarin hetzelfde wordt betoogd.

5.3.1.

In rechtsoverweging 4.1 van het bestreden vonnis heeft de kantonrechter overwogen en beslist dat de door [Appellant] ingediende aanvulling op zijn conclusie van repliek en de daarin opgenomen vermeerdering van eis (zie de laatste zin van rechtsoverweging 4.1 van dit arrest) wegens strijd met een goede procesorde buiten beschouwing moeten worden gelaten. Hiertegen is grief 2 gericht.

5.3.2.

Tegen de beslissing van de rechter om een eiswijziging buiten beschouwing te laten staat geen hogere voorziening open (artikel 130 lid 2 Rv). [Appellant] had de mogelijkheid, gelet op de herstelfunctie van het hoger beroep, om desgewenst zijn vordering in hoger beroep alsnog te vermeerderen (in beginsel uiterlijk bij memorie van grieven), maar van die mogelijkheid heeft hij geen gebruik gemaakt.

Voorts overweegt het hof dat [Appellant] hetgeen hij in eerste aanleg met de aanvulling op zijn conclusie van repliek had willen aanvoeren, in hoger beroep alsnog naar voren heeft kunnen brengen. In zoverre heeft [Appellant] geen belang bij grief 2. De grief faalt.

5.4.1.

Met grief 3, die betrekking heeft op de vordering van [Appellant] tot terugbetaling van de door hem in de periode van februari tot en met november 2015 betaalde huur (de vordering onder a), betoogt [Appellant] dat de vaststellingsovereenkomst en de koopovereenkomst niet in de weg staan aan zijn beroep op de aanwezigheid van gebreken in het gehuurde, nu die overeenkomsten uiteindelijk niet hebben geleid tot de verkoop en levering van de onroerende zaak aan hem. Volgens [Appellant] is in de vaststellingsovereenkomst bepaald dat hij alleen dan zou afzien van een beroep op de gebreken indien hij de onroerende zaak van [Geïntimeerde] zou kopen. Zover is het evenwel niet gekomen. [Appellant] heeft, zo voert hij aan, in genoemde periode geen huurgenot gehad zodat hij daarover geen huur behoeft te betalen en hij recht heeft op terugbetaling van de door hem betaalde huur.

5.4.2.

De betekenis van (omstreden bepalingen in) een overeenkomst moet door de rechter worden vastgesteld aan de hand van hetgeen partijen over en weer hebben verklaard en uit elkaars verklaringen en gedragingen overeenkomstig de zin die zij daaraan in de gegeven omstandigheden redelijkerwijs mochten toekennen, hebben afgeleid en van hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten.

5.4.3.

In artikel 6 van de vaststellingsovereenkomst (hiervoor geciteerd) is uitdrukkelijk en zonder meer bepaald dat [Appellant] het gehuurde aanvaardt in de staat waarin het zich bevindt, met alle gebreken, en dat [Appellant] [Geïntimeerde] finale kwijting verleent ten aanzien van die staat, behoudens evenwel het bepaalde in artikel 7, derde gedachtestreepje, van de vaststellingsovereenkomst. Daar staat, voor het geval het komt tot verkoop van de onroerende zaak aan [Appellant] , dat (in de koopovereenkomst als bepaling zal worden opgenomen dat) [Appellant]
als kopervan de onroerende zaak [Geïntimeerde]
als verkoperdaarvan niet aansprakelijk zal stellen voor gebreken aan het gekochte, behoudens ten aanzien van door [Geïntimeerde] gekende gebreken. Deze laatste bepaling heeft derhalve geen betrekking op de relatie tussen partijen als verhuurder en huurder, maar alleen op hun (beoogde) hoedanigheid van verkoper en koper. Bij de beantwoording van de vraag of [Appellant] al dan niet een beroep kan doen op huurprijsvermindering wegens gebreken aan het gehuurde, speelt deze bepaling dan ook geen rol. Bovendien heeft [Geïntimeerde] de koopovereenkomst, met het oog waarop artikel 7 in de vaststellingsovereenkomst is opgenomen, met uitzondering van artikel 5 rechtsgeldig ontbonden, zoals uit het hiernavolgende nog zal blijken.

In artikel 5 van de vaststellingsovereenkomst is een voorbehoud gemaakt, in die zin dat [Appellant] alleen afziet van vergoeding van door hem reeds gemaakte herstelkosten en van inkomens- en reputatieschade, indien het komt tot een kwijtschelding van de vóór februari 2015 verschuldigd geworden huur conform artikel 2 van de vaststellingsovereenkomst. Een dergelijk voorbehoud valt in artikel 6 van de vaststellingsovereenkomst, die geen betrekking heeft op dergelijke kosten en schade maar op de staat van het gehuurde, niet te lezen.

5.4.4.

[Appellant] heeft aangevoerd dat de advocaat van [Geïntimeerde] in het kader van de onderhandelingen voorafgaand aan het sluiten van de vaststellingsovereenkomst bij e-mail van 8 januari 2015 (productie 18 bij memorie van grieven) aan hem schreef:
"Indien het pand niet wordt gekocht en de huurovereenkomst blijft bestaan kunt u als huurder cliënte als verhuurder aanspreken op haar verplichtingen die voortvloeien uit de huurovereenkomst, waaronder het plegen van onderhoud dat daarin is omschreven".Ook hieruit blijkt volgens [Appellant] dat hem thans wel degelijk een beroep op huurprijsvermindering wegens de staat van het gehuurde toekomt.

Dit standpunt is onjuist. De huurovereenkomst is immers, zoals uit het hierna overwogene nog zal blijken, niet blijven bestaan maar na partiële ontbinding van de koopovereenkomst geëindigd ingevolge artikel 5.1 van de koopovereenkomst.

5.4.4.

Gelet op het voorgaande heeft [Appellant] naar het oordeel van het hof onvoldoende aangevoerd om tot de door hem voorgestane uitleg van de vaststellingsovereenkomst te kunnen komen. De conclusie moet daarentegen zijn dat [Appellant] wat betreft de periode van februari tot en met november 2015 de staat van het gehuurde met alle gebreken heeft aanvaard en dat zijn beroep op huurprijsvermindering wegens die staat daarom moet stranden. Grief 3 faalt.

5.5.

Hetzelfde heeft te gelden voor grief 4. Met die grief betoogt [Appellant] dat de kantonrechter in rechtsoverweging 4.2 van het bestreden vonnis ten onrechte heeft geoordeeld dat [Appellant] , gelet op de bepalingen in de vaststellingsovereenkomst en de koopovereenkomst, geen grond heeft om [Geïntimeerde] voor de aanwezigheid van asbest in het gehuurde aansprakelijk te houden. Het hof overweegt dat die aanwezigheid ook een met de ondertekening van de vaststellingsovereenkomst door [Appellant] aanvaard gebrek is in de zin van artikel 6 van die overeenkomst. Hetgeen het hof hiervoor heeft overwogen ten aanzien van de door [Appellant] gestelde gebreken geldt derhalve evenzeer voor aanwezigheid van asbest.

5.6.1.

In rechtsoverweging 4.3 van het bestreden vonnis heeft de kantonrechter overwogen
"dat niet valt in te zien waarom de aanwezigheid van cv-leidingen en een convectorput in het voormalig door [Appellant] gehuurde bedrijfspand een gebrek oplevert waarvoor [Geïntimeerde][ [Geïntimeerde] ]
aansprakelijk is. [Geïntimeerde] heeft onbestreden gesteld dat de leidingen en de convectorput ten tijde van de bezichtiging reeds zichtbaar waren zodat [Appellant] bij het aangaan van de huurovereenkomst de aanwezigheid daarvan bovendien geacht werd te hebben aanvaard. (…) In dit verband wijst de kantonrechter nog op artikel 6 van de vaststellingsovereenkomst waarin is bepaald dat de huurder het gehuurde aanvaardt in de staat waarin het zich bevindt sinds het ingaan van de huurovereenkomst, met alle door Huurder gestelde en door Verhuurder betwiste gebreken. Ook op die grond komt [Appellant] derhalve geen vordering toe".

Hiertegen is grief 5 gericht. [Appellant] voert aan dat er een noodzaak was om de convectorput en de leidingen om te leggen en dat er dus wel degelijk sprake was van een gebrek. Nu [Appellant] heeft betwist dat dat gebrek reeds bij het sluiten van de huurovereenkomst zichtbaar was, is de kantonrechter ten onrechte daarvan uitgegaan, aldus [Appellant] .

5.6.2.

Naar het oordeel van het hof heeft [Appellant]  ook in hoger beroep  onvoldoende concrete feiten gesteld om te kunnen concluderen dat er vanwege de aanwezigheid van de convectorput en cv-leidingen boven het door [Appellant] tijdens de verbouwing verwijderde plafond sprake was van een gebrek (in de zin van artikel 7:206/207 BW) dat het huurgenot in die mate verminderde dat een (gedeeltelijke) huurprijsvermindering gerechtvaardigd was. Maar ook indien ervan wordt uitgegaan dat die aanwezigheid wel een dergelijk gebrek vormde én dat [Appellant] dat gebrek eerst na het sluiten van de huurovereenkomst heeft ontdekt, dan nog kan grief 5 niet slagen. Zoals de kantonrechter terecht heeft overwogen heeft [Appellant] met de ondertekening van de vaststellingsovereenkomst het gehuurde immers zonder meer aanvaard in de staat waarin het zich sinds de aanvang van de huurovereenkomst bevond met inbegrip van alle door [Appellant] gestelde en door [Geïntimeerde] betwiste gebreken.

5.7.1.

Artikel 5.2 van de tussen partijen gesloten koopovereenkomst bepaalt:
"Tussen Koper als eiser[ [Appellant] ]
en Verkoper als gedaagde[ [Geïntimeerde] ]
is (…) een procedure aanhangig bij de rechtbank Overijssel (…). Onmiddellijk na ondertekening van deze koopovereenkomst zal Koper voornoemde rechtbank mededelen dat de door hem aanhangig gemaakte procedure wordt ingetrokken (…).Na ondertekening van de koopovereenkomst heeft [Appellant] hieraan gevolg gegeven en is bedoelde procedure op de rol doorgehaald.

Met grief 6 voert [Appellant] aan dat, indien er conform het standpunt van [Geïntimeerde] van moet worden uitgegaan dat de koopovereenkomst is ontbonden, daaruit volgt dat er ongedaanmakingsverbintenissen zijn ontstaan en dat [Geïntimeerde] daarom gehouden is het door [Appellant] betaalde griffierecht aan hem te vergoeden. De kantonrechter heeft in rechtsoverweging 4.4 van het bestreden vonnis ten onrechte geoordeeld dat daarvoor geen rechtsgrond is aangevoerd, aldus [Appellant] .

Voorts voert [Appellant] met deze grief aan dat de door hem gemaakte kosten verband houdende met een camera-inspectie voor rekening van [Geïntimeerde] dienen te komen, omdat die kosten noodzakelijk waren ter vaststelling van het gebrek aan het gehuurde. Ook ten aanzien hiervan heeft de kantonrechter ten onrechte geoordeeld (rechtsoverweging 4.5 van het bestreden vonnis) dat [Appellant] hiervoor geen grond heeft aangevoerd, aldus [Appellant] .

5.7.2.

Met artikel 5.2 van de koopovereenkomst heeft [Appellant] als verbintenis op zich genomen om de rechtbank te laten weten dat hij de procedure intrekt (laat doorhalen) en heeft [Geïntimeerde] op zich genomen om de rechtbank te laten weten dat zij daarmee instemt. Omtrent de kosten van die procedure (het griffierecht) hebben partijen niets afgesproken. Artikel 5.2 bevat derhalve niet een – na ontbinding ongedaan te maken  verbintenis tot enige betaling. Met de kantonrechter is het hof van oordeel dat voor het desbetreffende onderdeel van de vordering geen rechtsgrond aanwezig is.

In het voorgaande heeft het hof overwogen dat, voor zover er al gebreken aan het gehuurde zouden zijn (geweest), [Appellant] met de ondertekening van de vaststellingsovereenkomst alle gebreken sinds de aanvang van de huurovereenkomst heeft aanvaard. Gelet daarop valt niet in te zien dat en waarom de kosten ter vaststelling van die gebreken voor rekening van [Geïntimeerde] zouden moeten komen. Met de kantonrechter is het hof van oordeel dat voor het desbetreffende onderdeel van de vordering geen rechtsgrond aanwezig is.

Gelet op het voorgaande faalt grief 6.

5.8.1.

Met zijn grieven 7, 8 en 9 betoogt [Appellant] respectievelijk (verkort weergegeven):

7: dat de kantonrechter ten onrechte heeft geoordeeld dat [Geïntimeerde] de koopovereenkomst rechtsgeldig partieel heeft ontbonden wegens een toerekenbare tekortkoming van [Appellant] , namelijk het niet (tijdig) afnemen van de gekochte onroerende zaak;

8: dat, uitgaande van een niet-rechtsgeldige ontbinding van de koopovereenkomst (conform het standpunt van [Appellant] ), artikel 5.1 van de koopovereenkomst niet tot het einde van de huurovereenkomst heeft geleid;

9. dat, uitgaande van een niet-rechtsgeldige ontbinding van de koopovereenkomst (conform het standpunt van [Appellant] ), [Appellant] alsnog van [Geïntimeerde] nakoming van die overeenkomst (levering van de onroerende zaak aan hem) kan verlangen.

Volgens [Appellant] heeft [Geïntimeerde] de koopovereenkomst niet kunnen ontbinden omdat er harerzijds sprake was van schuldeisersverzuim. [Appellant] heeft daartoe aangevoerd dat de door [Geïntimeerde] te leveren onroerende zaak destijds nog op naam stond van haar overleden echtgenoot, zodat er een verklaring van erfrecht moest zijn. [Geïntimeerde] heeft die verklaring van erfrecht (een nog niet ingeschreven maar wel voor inschrijving vatbaar feit als bedoeld in artikel 3:17 BW), die [Appellant] nodig had om de koop te kunnen financieren, ondanks herhaald verzoek echter niet aan [Appellant] willen verstrekken, aldus [Appellant] .

5.8.2.

De kantonrechter heeft in rechtsoverweging 4.6 van het bestreden vonnis verwezen naar de overwegingen van de voorzieningenrechter in haar kortgedingvonnis van 15 april 2016 en die overwegingen tot de zijne gemaakt. In rechtsoverweging 4.6 van dat kortgedingvonnis is overwogen, kort weergegeven, dat [Geïntimeerde] , die in de koopovereenkomst heeft gegarandeerd dat zij tot levering van de ontroerende zaak bevoegd was, niet de verplichting op zich heeft genomen om aan te tonen dat zij daartoe bevoegd was en daarom een verklaring van erfrecht aan [Appellant] zou moeten verstrekken, alsmede dat [Appellant] niet heeft onderbouwd dat hij de verklaring van erfrecht nodig had voor de financiering van de aankoop van de onroerende zaak, zodat hij daarom niet voldoende heeft onderbouwd dat hij het pand niet heeft kunnen afnemen door toedoen van [Geïntimeerde] .

5.8.3.

Het hof overweegt dat [Geïntimeerde] door ondertekening van de koopovereenkomst, gelet op artikel 4.9 daarvan (
"(garantie)verklaringen van Verkoper en Koper"), heeft verklaard en gegarandeerd dat zij bevoegd was tot verkoop en levering van de onroerende zaak. Uit niets is gebleken dat [Geïntimeerde] die verklaring/garantie op de voor de levering bestemde datum, 14 december 2015, niet zou hebben kunnen waarmaken.

Voorts heeft [Geïntimeerde] in dat artikel verklaard en gegarandeerd dat haar geen nog niet ingeschreven maar wel voor inschrijving in de openbare registers vatbare feiten als bedoeld in artikel 3:17 BW (zoals een verklaring van erfrecht) bekend waren. Daaruit volgt evenwel, anders dan [Appellant] heeft aangevoerd, als zodanig niet voor [Geïntimeerde] een rechtens afdwingbare verplichting voort om de verklaring van erfrecht aan [Appellant] te verstrekken (indien [Geïntimeerde] daar op dat moment al over beschikte).

Wel blijkt uit de door [Appellant] in het geding gebrachte transcripties van tussen hem en [Geïntimeerde] op 3 en 17 november 2015 gevoerde telefoongesprekken (productie 54 respectievelijk 56 bij conclusie van repliek) dat [Geïntimeerde] , die niet wilde dat [Appellant] zelf de beschikking zou krijgen over de verklaring van erfrecht, het aanbod heeft gedaan dat haar notaris het stuk naar de door [Appellant] ingeschakelde of in te schakelen notaris zou zenden. Van dat aanbod heeft [Appellant] evenwel (kennelijk) geen gebruik gemaakt.

Bovendien heeft [Appellant] ook in hoger beroep in het geheel niet onderbouwd, noch er bewijs van aangeboden, dat de verklaring van erfrecht noodzakelijk was om de aankoop van de onroerende zaak te kunnen financieren. [Appellant] heeft daarom niet voldoende gesteld dat hij een voldoende te respecteren belang had (artikel 3:303 BW) bij verstrekking aan hem van de verklaring van erfrecht.

5.8.4.

Gelet op het voorgaande verwerpt het hof het standpunt van [Appellant] dat [Geïntimeerde] hem heeft verhinderd de koopovereenkomst na te komen door (ten onrechte) te weigeren een verklaring van erfrecht aan hem te verstrekken. Van schuldeisersverzuim is geen sprake geweest. Nu vaststaat dat [Appellant] de onroerende zaak niet op 14 december 2015, noch op een latere door [Geïntimeerde] nog voorgestelde datum, heeft afgenomen, is [Appellant] toerekenbaar tekortgeschoten in de nakoming van de koopovereenkomst en heeft [Geïntimeerde] die overeenkomst op grond daarvan rechtsgeldig (partieel) ontbonden. De grieven 7, 8 en 9, die er alle van uitgaan dat geen rechtsgeldige ontbinding van de koopovereenkomst heeft plaatsgevonden, falen.

Ook moet de conclusie zijn dat (het niet door de ontbinding getroffen) artikel 5.1 van de koopovereenkomst tot gevolg heeft gehad dat de huurovereenkomst per 15 december 2015 is geëindigd.

5.9.

Grief 10, die betrekking heeft op de in eerste aanleg uitgesproken kostenveroordeling, kan, gezien het hiervoor overwogene, evenmin slagen.

6.De slotsom

6.1.

De grieven falen. Het bestreden vonnis zal daarom worden bekrachtigd.

6.2.

Als de in het ongelijk te stellen partij zal het hof [Appellant] in de kosten van het hoger beroep veroordelen. Die kosten aan de zijde van [Geïntimeerde] worden vastgesteld op:

- griffierecht € 716,00

- salaris advocaat € 1.074,00 (1 punten x tarief II)

7.De beslissing

Het hof, recht doende in hoger beroep:

bekrachtigt het tussen partijen gewezen vonnis van de kantonrechter te Almelo (rechtbank Overijssel) van 24 januari 2017;

veroordeelt [Appellant] in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van [Geïntimeerde] vastgesteld op € 716,- ter zake van griffierecht en € 1.074,- ter zake van salaris advocaat;

verklaart deze kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.

Dit arrest is gewezen door mrs. R.A. van der Pol, O.G.H. Milar en R.M. Wagemakers, is bij afwezigheid van de voorzitter ondertekend door de rolraadsheer en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 29 januari 2019.

griffier rolraadsheer