ECLI:NL:GHARL:2019:8116

Uitspraak

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN

locatie Leeuwarden

afdeling civiel recht

zaaknummer gerechtshof 200.252.011/01

(zaaknummer rechtbank Overijsel C/08/206879 / FA RK 17-2126)

beschikking van 3 oktober 2019

inzake

[verzoekster],
thans verblijvende in de PI [A] te Nieuwersluis,
verzoekster in het principaal hoger beroep,

verweerster in het incidenteel hoger beroep,
verder te noemen: de (biologische) moeder,

advocaat: mr. I.M. Verhaar te Zwolle,

[verweerder],

wonende te [C] ,

verweerder in het principaal hoger beroep,

verzoeker in het incidenteel hoger beroep,
verder te noemen: [verweerder] ,

advocaat: mr. Ph.J.N. Aarnoudse te Deventer.

Als overige belanghebbende is aangemerkt:

[belanghebbende],
wonende te [C] ,
verder te noemen: [belanghebbende] ,

en als informant is aangemerkt:
de Staat der Nederlanden, Hoofd-Advocaat-Generaal van het ressort Arnhem-Leeuwarden,
kantoorhoudend te Leeuwarden.

1.Het geding in eerste aanleg

Het hof verwijst naar de beschikking van de rechtbank Overijssel, zittingsplaats Zwolle, van 24 september 2018, uitgesproken onder voormeld zaaknummer.
2. Het geding in hoger beroep

2.1

Het verloop van de procedure blijkt uit:

- het beroepschrift met productie(s), ingekomen op 21 december 2018;

- een journaalbericht van mr. Verhaar van 31 januari 2019 met productie(s);
- het verweerschrift tevens incidenteel hoger beroep met productie(s);

- het verweerschrift in het incidenteel hoger beroep;

- een brief van mr. Aarnoudse van 26 april 2019;
- een journaalbericht van mr. Verhaar van 1 mei 2019;

- een journaalbericht van mr. Aarnoudse van 8 juli 2019.

2.2

De mondelinge behandeling heeft op 22 augustus 2019 plaatsgevonden. Verschenen zijn de moeder en haar advocaat en de advocaat van [verweerder] .

3.De feiten

3.1

De moeder heeft een relatie gehad en samengewoond met wijlen de heer [D] , geboren te [E] [in] 1963 (hierna: [D] ). [D] heeft een broer [belanghebbende] , geboren te [C] [in] 1961 (hierna: [belanghebbende] ).

3.2

Uit de moeder is [in] 1986 [verweerder] geboren.

3.3

[D] is [in] 2017 overleden en heeft [verweerder] bij leven niet erkend. De aangifte van de geboorte van [verweerder] is daags na de geboorte gedaan door de verloskundige.

3.4

De moeder is strafrechtelijk veroordeeld voor de moord/doodslag op [D] gepleegd [in] 2017. Het hoger beroep van de moeder tegen die strafrechtelijke veroordeling loopt nog.

3.5

Bij inleidend verzoekschrift, ingekomen bij de rechtbank op 31 augustus 2017, heeft [verweerder] de rechtbank verzocht het vaderschap van [D] ten aanzien van hem vast te stellen en voorts te bevelen dat de ambtenaar van de burgerlijke stand van de gemeente Deventer overgaat tot verbetering c.q. aanpassing van het geboorteregister. Bij aanvullend verzoekschrift van 23 augustus 2018 heeft [verweerder] de rechtbank tevens verzocht te bepalen dat hij de achternaam ‘ [D] ’ mag gaan gebruiken en de ambtenaar van de burgerlijke stand van de gemeente Deventer te bevelen over te gaan tot verbetering c.q. aanpassing van het geboorteregister en daarin aan te tekenen dat verzoeker de familienaam ‘ [D] ’ draagt.

3.6

Bij tussenbeschikking van 23 november 2017 heeft de rechtbank een deskundigenonderzoek (dna) gelast en iedere verdere beslissing aangehouden.

3.7

In de bestreden beschikking heeft de rechtbank, voor zover van belang, voormelde deskundigenopdracht ingetrokken, het vaderschap van [D] ten aanzien van [verweerder] vastgesteld, bepaald dat [verweerder] de achternaam ' [D] ' zal dragen en de proceskosten gecompenseerd in die zin dat de moeder en [verweerder] ieder de eigen proceskosten dragen.

4.De omvang van het geschil

4.1

De moeder verzoekt het hof de bestreden beschikking te vernietigen voor zover het de gerechtelijke vaststelling van het vaderschap van [D] ten aanzien van [verweerder] betreft, de intrekking van de deskundigenopdracht en de beslissing over de geslachtsnaamkeuze van [verweerder] . Toegelicht is hierbij onder meer dat de moeder alsnog een dna-onderzoek wil ter beantwoording van de vraag of [D] , dan wel diens broer [belanghebbende] , de verwekker is van [verweerder] .

4.2

[verweerder] verzoekt het hof de moeder niet-ontvankelijk te verklaren in haar verzoeken, althans haar verzoeken af te wijzen. Bij wijze van incidenteel hoger beroep heeft [verweerder] voorts verzocht de bestreden beschikking te vernietigen voor zover de moeder daarin niet is veroordeeld in de proceskosten, waaronder begrepen het salaris van de advocaat van [verweerder] , alsmede de griffiekosten, bij niet tijdige betaling te vermeerderen met de wettelijke rente.

4.3

De moeder verzoekt het hof om [verweerder] niet-ontvankelijk te verklaren in zijn verzoek in het incidenteel hoger beroep, dan wel dat af te wijzen.

5.De motivering van de beslissing

5.1

Op grond van artikel 1:207 lid 1, aanhef en onder b van het Burgerlijk Wetboek (BW) kan het ouderschap van een persoon, ook indien deze is overleden, door de rechter op verzoek van het kind worden vastgesteld op de grond dat deze persoon de verwekker is van het kind.
Artikel 1:5 lid 7 BW bepaalt, voor zover van belang, dat indien een kind op het tijdstip van het ontstaan van de familierechtelijke betrekking met beide ouders zestien jaar of ouder is, deze zelf verklaart ten overstaan van de rechter of het de geslachtsnaam van de ene of de andere ouder zal hebben, welke verklaring in de uitspraak wordt vermeld.

5.2

In een geval als het onderhavige, waarin (postuum) wordt verzocht om gerechtelijke vaststelling van het vaderschap, ligt het op de weg van de verzoeker te stellen en bij betwisting voldoende te onderbouwen dat degene ten aanzien van wie de vaststelling van het ouderschap wordt verzocht, de verwekker is. De wet schrijft niet voor hoe aangetoond moet worden dat een persoon de verwekker is dan wel als levensgezel van de moeder heeft ingestemd met een daad die de verwekking tot gevolg kan hebben gehad. Uit de parlementaire geschiedenis inzake het afstammingsrecht (
Kamerstukken II1996/97, 24 649 en 25 189, nr. 35, blz. 31) volgt dat de rechter ambtshalve bewijs kan verlangen en ambtshalve een deskundigenbericht kan gelasten. Daarvoor geldt niet een verzwaarde stelplicht of bijzondere bewijsregel (vgl. ECLI:NL:HR:2004:AP1318).

5.3

Vast staat dat het Nederlands Forensisch Instituut (NFI) in het kader van de strafzaak van de moeder zich na dna-onderzoek heeft uitgelaten in de zin dat sprake kan zijn van een ouder-kind relatie tussen [D] en de moeder (ouders) enerzijds en [verweerder] (kind) anderzijds. Dat oordeel van het NFI is door de rechtbank in de bestreden beschikking mede ten grondslag gelegd aan haar beslissing om het vaderschap van [D] ten aanzien van [verweerder] vast te stellen en de bij de tussenbeschikking gegeven opdracht tot een dna-onderzoek in te trekken.

5.4

Eerst in het kader van het onderhavige hoger beroep heeft de moeder een andere mogelijke verwekker van [verweerder] aangewezen, namelijk de broer van [D] , genaamd [belanghebbende] . De moeder heeft daartoe kort gezegd aangevoerd dat zij destijds is verkracht door [belanghebbende] . Volgens de moeder is daarom ofwel [D] , met wie zij toen net een relatie had of kort daarna heeft gekregen, ofwel zijn broer [belanghebbende] de verwekker van [verweerder] . Een andere mogelijkheid is er volgens de moeder niet. Omdat de verkrachting voor de moeder een heel beladen onderwerp is, heeft zij dit niet eerder naar buiten gebracht.
vindt het vreemd dat de moeder pas nu met het verhaal van de verkrachting naar buiten komt en wijst erop dat [belanghebbende] zeer ontstemd is over deze aantijging. Bij het verweerschrift heeft [verweerder] in dit verband onder meer een schriftelijke verklaring van [belanghebbende] overgelegd en een afschrift van de aangifte van [belanghebbende] bij de politie tegen de moeder wegens smaad en laster. [verweerder] is wel bereid mee te werken aan een dna-onderzoek als het hof dat nodig vindt en ook [belanghebbende] is volgens [verweerder] bereid daaraan mee te werken.

5.5

Het hof vindt het gelet op het vorenstaande voor de in deze te nemen beslissing van belang om door middel van dna-onderzoek duidelijkheid te verkrijgen over wie de biologische vader van [verweerder] is. Desgevraagd heeft het laboratorium voor afstammingsonderzoek [F] verklaard mogelijkheden te zien voor zodanig (complex) verwantschapsonderzoek, behoudens voor zover [D] en diens broer een eeneiige tweeling zijn (maar daarvan is niet gebleken), en zich bereid verklaard de onderzoeksopdracht te aanvaarden.
Het hof verzoekt [F] antwoord te geven op de vraag of [D] dan wel diens broer [belanghebbende] of een derde, de biologische vader van [verweerder] is en de mate van waarschijnlijkheid daarvan. Desgewenst kan daartoe door de deskundige eerst onderzoek worden gedaan naar de dna-profielen van [verweerder] , de moeder en [belanghebbende] vanuit de hypothese dat [belanghebbende] de biologische vader is, omdat het partijdebat zich in deze procedure beperkt tot de vraag of [D] dan wel diens broer [belanghebbende] de biologische vader van [verweerder] is (als het de een niet is, dan is het waarschijnlijk de ander). Indien dat naar het oordeel van de deskundige noodzakelijk is, kan ook dna-materiaal van de inmiddels overleden [D] in het onderzoek worden betrokken al dan niet via partijen.

5.6

Het hof draagt partijen op en verzoekt ook [belanghebbende] , die bij deze alsnog ook als belanghebbende door het hof wordt aangemerkt, om volledig mee te werken aan het onderzoek van de deskundige [F] . De detentie van de moeder hoeft volgens de deskundige geen belemmering te vormen voor haar deelname aan het onderzoek. Zo nodig kan door de deskundige een bezoek aan haar worden gebracht voor het afnemen van celmateriaal. Het hof wijst erop dat indien één van partijen niet meewerkt, het hof daaraan de gevolgen kan verbinden die hem geraden voorkomen in het kader van de in deze te nemen beslissing(en). Als die situatie zich voordoet, verzoekt het hof de deskundige daaromtrent te rapporteren.

De kosten van het dna-onderzoek5.7 De deskundige heeft de kosten van het onderzoek geraamd op (telkens inclusief btw)
€ 1.290,-, te vermeerderen met in het geval:

- naar de moeder moet worden toegegaan voor afname van dna-materiaal: € 126,- per uur en
€ 0,35 per km (incl.);

- alsnog dna-materiaal van [D] getest dient te worden waarvan vast staat dat het van
afkomstig is zoals bijvoorbeeld weefsel uit een ziekenhuis: € 485,-;

- alsnog dna-materiaal van [D] getest dient te worden waarvan nog niet vast staat dat
het van [D] afkomstig is zoals bijvoorbeeld van scheerapparaat of materiaal
van een erkend kind: € 875,-.
5.8 [verweerder] heeft zich ter zitting van het hof bereid verklaard de kosten van het deskundigenonderzoek op zich te nemen indien daaruit volgt dat [belanghebbende] zijn biologische vader is. Indien dat echter niet uit het onderzoek volgt, is volgens [verweerder] een veroordeling van de moeder in de kosten gerechtvaardigd. Mede nu de moeder procedeert op basis van een toevoeging voor gefinancierde rechtshulp, zal het hof overeenkomstig het bepaalde in artikel 195 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering bepalen dat deze kosten, in afwachting van de uitkomst van voormeld dna-onderzoek en in afwachting van de eindbeslissing in deze procedure, door de Staat zullen worden voorgeschoten. De kosten van het dna-onderzoek worden in eerste instantie begroot op € 1.290,-. Het hof verzoekt de deskundige contact op te nemen met de raadsheer-commissaris via de griffie van het hof in het geval de kosten dat bedrag gaan overschrijden, mede gelet op het vermelde daaromtrent hiervoor onder 5.8. Bij de eindbeschikking zal het hof bepalen voor wiens rekening de kosten van het dna-onderzoek zullen komen.

5.9

In afwachting van de resultaten van het te verrichten dna-onderzoek zal het hof iedere verdere beslissing aanhouden.

6.De slotsom

Op grond van hetgeen hiervoor is overwogen zal het hof voor nu beslissen als volgt.

7.De beslissing

Het gerechtshof:

alvorens verder te beslissen:

gelast een dna-onderzoek door een deskundige naar de vraag of voornoemde [D] dan wel diens broer [belanghebbende] of een derde, de biologische vader van [verweerder] is en de mate van waarschijnlijkheid daarvan, met inachtneming van hetgeen hiervoor onder 5.6 is overwogen;

benoemt tot deskundige om het onderzoek te doen verrichten:
[F] Laboratorium,p/a [a-straat 1] ,[G]tel. [00000]

bepaalt dat de moeder, [verweerder] en [belanghebbende] alle door de deskundige gewenste medewerking aan dit onderzoek dienen te verlenen;

bepaalt dat de griffier een afschrift van deze beschikking aan de deskundige zal toezenden;

bepaalt dat [belanghebbende] als belanghebbende wordt aangemerkt in deze procedure en bepaalt dat de griffier een afschrift van deze beschikking aan hem zal zenden;

bepaalt het voorschot op de kosten van het deskundigenonderzoek voorlopig op het door de deskundige begrote bedrag van € 1.290,- inclusief btw en bepaalt dat dit ten laste komt van 's Rijks kas;

bepaalt dat de deskundige zijn werkzaamheden zo spoedig mogelijk dient aan te vangen;

benoemt mr. M.P. den Hollander tot raadsheer-commissaris onder wiens leiding het deskundigenonderzoek zal worden verricht en tot wie partijen, de belanghebbende en/of de deskundige zich in voorkomende gevallen via de griffie van het hof kunnen wenden voor vragen;

verzoekt de deskundige een schriftelijk, ondertekend en met redenen omkleed bericht met een duidelijke conclusie
uiterlijk drie maanden na hedenaan de griffie van het hof te doen toekomen, onder indiening van declaratie van de kosten van het onderzoek met vermelding van het zaaknummer (200.252.011/01);

wijst de deskundige erop dat na aanvaarding van de benoeming de verplichting bestaat de opdracht onpartijdig en naar beste weten te volbrengen;

verklaart deze beschikking tot zover uitvoerbaar bij voorraad;

bepaalt dat, nadat het schriftelijk bericht van de deskundige ter griffie is ontvangen, partijen in de gelegenheid worden gesteld daar binnen een termijn van twee weken schriftelijk op te reageren;

houdt iedere verdere beslissing aan.

Deze beschikking is gegeven door mrs. M.P. den Hollander, J.D.S.L. Bosch en J.G. Knot, bijgestaan door mr. A.J.Th. Harkema als griffier en is op 3 oktober 2019 in het openbaar uitgesproken.