ECLI:NL:GHARL:2019:8017

Uitspraak

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN

locatie Leeuwarden

afdeling civiel recht, handel

zaaknummer gerechtshof 200.245.988/01

(zaaknummer rechtbank Midden-Nederland 5646878 / MC EXPL 17-582)

arrest van 1 oktober 2019

in de zaak van

Applifire B.V.,

gevestigd te Almere,

appellante,

in eerste aanleg: gedaagde in conventie en eiseres in reconventie,

hierna:
Applifire,

advocaat: mr. V.M. Besters, kantoorhoudend te Amsterdam,

tegen

BMN Bouwmaterialen B.V.,

gevestigd te Nieuwegein,

geïntimeerde,

in eerste aanleg: eiseres in conventie en verweerster in reconventie,

hierna:
BMN,

advocaat: mr. J.W. Hilhorst, kantoorhoudend te Amsterdam.

1.Het verloop van het geding en de genomen beslissingen

1.1

De rechtbank Midden-Nederland (kanton) in Almere heeft na tussenvonnissen van

19 april en 26 juli 2017 een eindvonnis gewezen op 4 april 2018. Na de inleidende dagvaarding in het hoger beroep van 2 juli 2018 zijn memories van grieven en van antwoord genomen, gevolgd door een akte en een antwoordakte.

2.De vaststaande feiten

2.1

Tussen partijen staat in dit hoger beroep het volgende vast.

2.2

Applifire heeft aan BMN opgedragen 580 brandwerende panelen (zogenaamde Promatectplaten) te leveren voor het project Noord Zuidlijn station de Pijp aan de 1e Jan Steenstraat 72 in Amsterdam. In juni en juli 2016 hebben verschillende leveringen van dergelijke platen plaatsgevonden. BMN heeft Applifire daarvoor drie facturen voor 80 platen gestuurd en één factuur voor 340 platen (vier leveringen van 60 en een laatste levering van 100 platen).

2.3

Op 4 augustus 2016 heeft Applifire wegens een tekort aan Promatectplaten 60 platen ingekocht bij een andere leverancier. Die platen moesten nog worden behandeld met een impregneermiddel. Op 13 september 2016 heeft Applifire een e-mail gestuurd aan BMN waarin voor 80 niet geleverde platen een creditfactuur wordt gevraagd.

3.De vordering en de beslissing van de rechtbank

3.1

BMN heeft in eerste aanleg in conventie gevorderd dat Applifire wordt veroordeeld tot betaling van € 11.343,76, vermeerderd met wettelijke handelsrente en buitengerechtelijke incassokosten. Applifire heeft daar in reconventie een primaire vordering tegenover gesteld die strekt tot ontbinding van de overeenkomst te aanzien van de levering van de 80 panelen waarvan BMN betaling vraagt. Applifire heeft daarnaast een verklaring voor recht gevraagd die inhoudt dat BMN is tekortgeschoten in de nakoming van haar leveringsverplichting en de schade dient te vergoeden die Applifire door de gedeeltelijke ontbinding lijdt. Aan schade heeft Applifire € 5.573,25 met wettelijke rente gevorderd. De subsidiaire vordering strekt tot levering alsnog van de panelen en schadevergoeding.

3.2

Nadat BMN was opgedragen te bewijzen dat die partij op 17 juni 2016 80 brandwerende Promatectplaten aan Applifire heeft geleverd, en hij tot de conclusie was gekomen dat dat bewijs was geleverd, heeft de kantonrechter de vordering van BMN toegewezen (incassokosten conform het Besluit vergoeding voor buitengerechtelijke incassokosten), en die van Applifire afgewezen. Het hoger beroep strekt ertoe dat de vordering van BMN alsnog wordt afgewezen en die van Applifire juist wordt toegewezen.

4.Thematische bespreking van de grieven

Bewijsrechtelijke uitgangspunten bij de beantwoording van de vraag of de 80 platen waar deze procedure over gaat op 17 juni 2016 aan Applifire zijn geleverd

4.1

In de loop van de procedure heeft de discussie tussen partijen zich toegespitst op de vraag of BMN op 17 juni 2016 de toen te leveren 80 platen bij het werk in Amsterdam heeft gelost. BMN vordert betaling van het onbetaald gebleven factuurgedeelte (nakoming dus). Omdat, naar uit de stellingen van partijen valt op te maken, de overeenkomst inhoudt dat Applifire pas na levering hoefde te betalen, is haar verweer dat die levering is uitgebleven een grondslagverweer, en dient BMN de gestelde levering te bewijzen. De vorderingen van Applifire tot gedeeltelijke ontbinding en schadevergoeding (met verklaring voor recht) steunen op de stelling dat BMN is tekortgeschoten. Stelplicht en bewijslast daarvan rusten op grond van de hoofdregel van art. 150 Rv op Applifire. De kantonrechter heeft echter BMN in conventie en in reconventie met het bewijs belast. De devolutieve werking van het hoger beroep brengt mee dat indien de grieven tegen de bewijswaardering slagen, Applifire alsnog ter zake van haar eigen vorderingen (in eerste aanleg de reconventie) met het bewijs van haar stellingen zal worden belast.

4.2

Bij de beoordeling van de vraag of het bewijs waarmee BMN door de kantonrechter is belast (voorshands) is geleverd, is van belang dat partijen waren overeengekomen dat de levering op 17 juni 2016 rond 7.00 uur 's ochtends zou plaatsvinden, maar Applifire vervolgens maanden heeft laten verstrijken voordat zij er bij BMN over klaagde dat die levering was uitgebleven. Die omstandigheid brengt mee dat geen hoge eisen kunnen worden gesteld aan de bewijsvoering daarover van de zijde van BMN.

4.3

Daar staat tegenover dat, met name over de feitelijke gang van zaken rond deze levering, onduidelijkheden bestaan die (ten dele) BMN heeft laten voortbestaan (GPS gegevens) en waarover het hof nader geïnformeerd wenst te worden. Daartoe zal een comparitie van partijen worden gelast. De achtergrond van die onduidelijkheden is de volgende.

Onduidelijkheden ten aanzien van de vraag of de platen op het werk zijn gelost

4.4

Op de lijst ritplanning (ook de afleveringsbon te noemen) is als afleveradres de 1e Jan Steenstraat vermeld. Deze bon is voor ontvangst getekend. Een chauffeur van BMN, getuige [A] , heeft verklaard dat dit voorval hem nog goed voor de geest staat, omdat de 1e Jan Steenstraat, waar hij aanvankelijk naartoe is gereden, het kantooradres van Applifire bleek te zijn. Daar zou hij het telefoonnummer van Applifire hebben gebeld dat op de afleveringsbon staat vermeld. De persoon die hij toen aan de lijn kreeg, vroeg de platen af te leveren op de hoek van de Albert Cuypstraat en de Ferdinand Bolstraat, en vertelde dat hij zou zorgen dat hij daar door iemand zou worden opgevangen. [A] zegt daarna naar deze afleverplek te zijn gereden, waar iemand al op hem stond te wachten, die op hem toekwam. De pallets zouden daarna zijn gelost, en diezelfde man zou de lijst hebben getekend. Volgens BMN moet dat de heer [B] van Applifire zijn geweest, en was de heer [C] degene met wie [A] eerst heeft gebeld. In overeenstemming hiermee is op de lijst met GPS-gegevens van die dag geregistreerd dat de vrachtwagen van [A] tussen 6.54 en 7.06 uur op de hoek van de Albert Cuypstraat en de Ferdinand Bolstraat heeft stilgestaan. Het voorgaande duidt erop dat [A] de platen inderdaad op het werk heeft gelost. Toch stelt met name de lijst met GPS-gegevens het hof voor vragen die ook na discussie daarover in hoger beroep nog niet op een bevredigende manier zijn beantwoord: als juist is dat [A] eerst naar de 1e Jan Steenstraat is gereden en daar het nummer heeft gebeld dat op de afleveringsbon staat, dan ligt het voor de hand dat hij ook daar enige tijd heeft stilgestaan. Volgens Applifire moet dat dan op die lijst zijn terug te vinden. Een dergelijke registratie ontbreekt echter.

4.5

Ook de verklaringen van (met name) [B] en [C] roepen een aantal vragen op:

- ten eerste: [B] heeft op 5 november 2018 schriftelijk verklaard dat indertijd een pallet met Promatectplaten niet is geleverd, aangezien hij een pallet tekort kwam. Hij zegt dit nog te weten omdat dit probleem ter plekke moest worden opgelost. Een pallet bevat naar het hof begrijpt echter slechts 20 platen, terwijl volgens Applifire 80 platen niet zijn geleverd

(4 pallets). Een verklaring voor deze discrepantie ontbreekt vooralsnog;

- ten tweede: [B] is niet als getuige gehoord. De korte schriftelijke verklaring die hij heeft afgelegd, moet daarom met enige terughoudendheid worden beoordeeld. Daarin merkt hij op dat hij alle leveringsbonnen heeft getekend, maar dat de bon voor de pallet waar het nu om gaat niet door hem is ondertekend. Hij heeft namelijk de gewoonte zijn naam op de bon te zetten (initialen, achternaam en handtekening). Die toevoeging ontbreekt op de bon waar BMN zich op beroept. [B] verklaart ook dat de handtekening op die bon hem niet bekend voorkomt. Dit roept vragen op, omdat niet is aangevoerd dat het om een valse handtekening gaat, terwijl deze handtekening juist opmerkelijke overeenkomsten vertoont met de handtekening die [B] onder zijn eigen verklaring heeft gezet;

- ten derde: [C] is evenmin als getuige gehoord, en ook van hem is slechts een summiere verklaring beschikbaar. Daarin schrijft hij dat hij zich niet kan herinneren [A] te hebben gesproken. Hij acht het kennelijk ook onwaarschijnlijk, omdat hij dan het nummer van de projectleider zou hebben doorgegeven ( [D] ). Mede gelet op de verklaring van [B] is hierdoor voor het hof onduidelijk wat diens rol is geweest.

4.6

Gelet op de hiervoor geconstateerde onduidelijkheden hecht het hof eraan dat ook [B] ter zitting verschijnt.

Ontbrekende aantekeningen comparitie

4.7

De kantonrechter heeft overwogen dat de aantekeningen van de griffier van de op 28 juni 2017 gehouden comparitie van partijen tot de stukken behoren. Die aantekeningen heeft het hof echter niet aangetroffen. Beide partijen wordt verzocht een kopie van deze aantekeningen voorafgaand aan de comparitie bij het hof aan de griffie te sturen.

Tot slot

4.8

In deze zaak lijkt sprake te zijn van communicatieproblemen (er was eerder al discussie over vergelijkbare leveringen). Het gaat bovendien om een zakelijk geschil met een overzichtelijk financieel belang. Met het oog daarop geeft het hof partijen in overweging om alsnog de mogelijkheid van een schikking te onderzoeken. Nadere inlichtingen moeten immers worden ingewonnen op een nog te plannen zitting, en daaropvolgende getuigenverhoren zijn niet uit te sluiten. Met een onderlinge regeling kunnen partijen het procesrisico dat zij beide lopen ondervangen en kosten voorkomen die aan een dergelijk vervolg van de procedure zijn verbonden.

De beslissing:

Het gerechtshof beveelt partijen samen met hun advocaten te verschijnen voor het verstrekken van inlichtingen en het bespreken van de mogelijkheid het geschil onderling te regelen.

Deze comparitie zal worden gehouden in het Paleis van Justitie, Wilhelminaplein 1 in Leeuwarden op een nog nader te bepalen tijdstip voor de meervoudige kamer van dit hof.

De zaak wordt verwezen naar de rolzitting van
dinsdag 29 oktober 2019voor opgave van de verhinderdata van partijen zelf en van hun raadslieden voor de periode van drie maanden na deze rolzitting, De voorzitter van de meervoudige kamer zal daarna het tijdstip van de zitting vaststellen.

Voor het geval één van partijen zich tijdens de comparitie op de inhoud van schriftelijke stukken wil beroepen, dienen die op de comparitie in het geding te worden gebracht. Een kopie van de desbetreffende akte moet uiterlijk veertien dagen voor de datum van de comparitie worden gezonden aan de griffie van het hof en aan de wederpartij.

Iedere verdere beslissing wordt aangehouden.

Dit arrest is gewezen door mr. M.W. Zandbergen, mr. L. Janse en mr. B.J.H. Hofstee en is door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op

1 oktober 2019.