ECLI:NL:GHARL:2019:8006

Uitspraak

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN

locatie Leeuwarden

afdeling civiel recht, handel

zaaknummer gerechtshof 200.235.231/01

(zaaknummer rechtbank Noord-Nederland 5965126 \ CV EXPL 17-4408)

arrest van 1 oktober 2019

in de zaak van

1.[appellant] ,

wonende te [A] ,

2. [appellante] ,

wonende te [A] ,

appellanten,

in eerste aanleg: gedaagden in conventie en eisers in reconventie,

hierna gezamenlijk te noemen:
[appellanten] c.s.,

advocaat: mr. S.A. Roodhof, kantoorhoudend te Grou,

tegen

[geïntimeerde] h.o.d.n. MADS Bestratingen,

wonende te [B] ,

geïntimeerde,

in eerste aanleg: eiseres in conventie en verweerster in reconventie,

hierna:
[geïntimeerde],

advocaat: mr. H.A. van Beilen, kantoorhoudend te Leeuwarden.

1.Het verdere verloop van de procedure in hoger beroep

1.1

Ter uitvoering van het arrest van 29 mei 2018 heeft op 20 september 2018 een comparitie van partijen plaatsgevonden, waarvan proces-verbaal is opgemaakt.

1.2

Vervolgens hebben [appellanten] c.s. een memorie van grieven met producties genomen en heeft [geïntimeerde] een memorie van antwoord met producties genomen. [appellanten] c.s. hebben een akte uitlating producties genomen en [geïntimeerde] een antwoordakte. Ten slotte hebben partijen arrest gevraagd.

2.De vaststaande feiten

2.1

In rechtsoverweging 2 (2.1 tot en met 2.12) van het vonnis van 21 november 2017 heeft de kantonrechter een aantal in deze zaak vaststaande feiten weergegeven. Hierover bestaat geen geschil. Daarmee zal ook het hof uitgaan van die feiten. Samengevat en voor zover in hoger beroep van belang, staat (aangevuld met een enkel ander gesteld en niet weersproken feit) het navolgende vast.

2.2

[geïntimeerde] houdt zich, handelend onder de naam MADS Bestratingen, onder meer bezig met de aanleg van tuinen. In het voorjaar van 2016 zijn partijen met elkaar in gesprek gegaan over de renovatie door [geïntimeerde] van de tuin bij de woning van [appellanten] c.s. te [A] . [geïntimeerde] werd daarbij vertegenwoordigd door (zoals door [appellanten] c.s. onweersproken gesteld: haar partner) de heer [C] . Op basis van een door [appellanten] c.s. aangeleverd ontwerp van de tuin aan de achter- en zijkant van het huis (met verlichtingsplan) heeft [geïntimeerde] een prijsopgave uitgebracht met een totaalbedrag van
€ 14.693,50. Aan deze prijsopgave is een eerdere versie voor een bedrag van circa € 17.000,- voorafgegaan.

2.3

De prijsopgave van [geïntimeerde] vermeldt onder meer het volgende:

"(...) aanbrengen straatwerk incl zaagwerk en alle andere werkzaamheden"

Op de prijsopgave heeft [appellanten] c.s. onder meer de volgende handgeschreven aantekeningen gemaakt:

"Prijs inclusief - schuttingdeur met cil. slot

-
- bankje (tekening 1)

(...)

- antiworteldoek onder grind

- bestraten pad naar voordeur- lage schutting bij erfafsch. voordeur"

2.4

[geïntimeerde] heeft het werk niet ingemeten voordat zij aan de renovatie begon.

2.5

[geïntimeerde] heeft naast de op het ontwerp getekende werkzaamheden in de tuin aan de achter- en zijkant van het huis ook 35 m2 tegels gelegd aan de zijkant en de voortuin van [appellanten] c.s. gerenoveerd.

2.6

[appellanten] c.s. heeft [geïntimeerde] in totaal € 12.500,- vooruitbetaald.

2.7

Bij factuur van 27 juni 2016 heeft [geïntimeerde] een bedrag van € 5.511,50 bij [appellanten] c.s. in rekening gebracht. Dit bedrag bestaat uit de resterende aanneemsom van € 2.193,50 en € 3.318,- aan meerwerk.

2.8

Bij aangetekende brief van 4 juli 2017 heeft [appellanten] c.s. het volgende aan [geïntimeerde] geschreven:

"(.. .) Wij zijn niet akkoord met de opgestelde afrekening en de kwaliteit en uitvoering van de werkzaamheden:

1. De werkzaamheden zijn nog niet afgerond: de naastgelegen en door jullie gebruikte gemeentegrond ligt nog vol met stenen en er staat nog afval, terwijl jullie dit in oorspronkelijke staat, ingezaaid met graszaad zouden terugbrengen.

2. Ik heb gemeld dat de staptegelverlichting defect is (1 lamp kapot, diverse vol met water

3. De borders die opgemetseld zijn, laten modder door de voeg naar buiten (is vooraf aangegeven dat dit onze zorg was)

4. Er zijn diverse tegels die verzakt zijn.

Daarnaast claimen jullie meerwerk, terwijl wij juist uitgegaan waren van minderwerk: Er is namelijk ca. 25 m2 minder bestraat en dit is toch bijna 20% van de volledig te bewerken achtertuin. Voor het meerwerk, dat jullie op bovengenoemde factuur aangeven is überhaupt geen opdracht gegeven. Hierbij stellen wij jullie in gebreke! Wij stellen jullie in de gelegenheid om voor 16 juli a.s. de werkzaamheden bij punt 1 tot en met 4 te herstellen, waarna we schriftelijke garantie(s) overeen willen komen op de uitgevoerde werkzaamheden

(...)

Als laatste zal dan het minderwerk met nog te accorderen meer verbruikte materialen in de voortuin worden verrekend om zo tot een eindafrekening te komen."

2.9

In reactie heeft [geïntimeerde] het volgende aan [appellanten] c.s. geschreven:

"(...) Even een kleine reactie op uw schrijven 04-07-2016 Al uw punten zijn niet terecht, gemeente grond is allang in overleg geweest met de gemeente i.v.m. het natte weer en daar komt bij dat het ons eigen idee was om dit te doen en heeft niets met onze afspraak te maken.

Lampjes heb ik aangeboden om te vervangen.

Grond onder uit de borders is een mieren probleem en zoals u al stelt in uw schrijven is dat uw zorg. De tegels die langs de kant gezakt zijn heb ik zelf aangegeven dat die i.v.m. nazakken later omhoog zullen worden gehaald (zie briefje bevestigt aan factuur). Ook maken wij uit uw schrijven op dat er geen meer werk is geweest terwijl dat duidelijk met u is besproken, maar ja staat niet op papier dus dat zal een hele lange zaak worden (...)

Wij stellen u in de gelegenheid het bedrag van 2.193,50 euro voor maandag 18-7-2016 over te maken op onze rekening zoals ik eerder melde, zal het verrekenen van meer werk een probleem voor de toekomst worden. (...)"

2.1

De toenmalig gemachtigde van [appellanten] c.s. heeft bij brief van 18 juli 2016 het volgende aan [geïntimeerde] geschreven:

"(. ..) Op of omstreeks begin april van dit jaar hebben cliënten met u een aanneemovereenkomst gesloten met betrekking tot de aanleg van een nieuwe tuin. Een en ander op basis van een door cliënten aangeleverd tuinontwerp tegen een vaste aanneemsom van € 14.693,50.

In het kader van de uitvoering van de overeenkomst hebben cliënten zoals u weet geconstateerd dat de werkzaamheden op onderdelen niet voldoen aan de eisen van goed en deugdelijk werk. De door hen geconstateerde tekortkomingen hebben cliënten per aangetekend schrijven d.d. 4 juli 2016 bij u onder de aandacht gebracht. Zonder direct volledig te zijn gaat het daarbij in ieder geval om de volgende gebreken:

- De werkzaamheden zijn nog niet afgerond: de naastgelegen en door u gebruikte gemeentegrond ligt nog vol met stenen en er staat nog afval, terwijl u dit in oorspronkelijke staat, ingezaaid met graszaad zouden terugbrengen

-
- Ik heb gemeld dat de staptegelverlichting defect is (1 lamp kapot, diverse vol met water)

- De borders die opgemetseld zijn, laten modder door de voeg naar buiten

- Er zijn diverse tegels die verzakt zijn

- bestrating niet parallel aan woonhuis gelegd; geldt voor zowel de achtertuin als de voortuin

-
- Schuttingdeur klemt - teveel grint gebruikt, waardoor het honingraatprofiel onder het grint niet meer werkt (...)

Nu u in onomwonden heeft aangegeven dat u in deze geen enkele verantwoordelijkheid wenst te nemen, deel ik u hierbij mee dat cliënten de overeenkomst met u (partieel) ontbinden. In dier voege dat cliënten de aanneemsom evenredig verminderen met de herstelkosten

(...) Voorts begreep ik van cliënten dat hiernaast nog een discussie speelt over meer- en minderwerk. Blijkens uw laatste factuur claimt u nog een bedrag van € 3.318,- incl. Btw aan meerwerk.

Allereerst betwist zij uitdrukkelijk het meerwerk dat u in rekening brengt. Het feit dat de opdracht kennelijk volgens u meer voeten in de aarde zou hebben gehad dan u vooraf had voorzien, blijft voor uw eigen rekening en risico. U bent immers een professionele partij. (...)

Voorts ontkennen cliënten met klem dat zij wijzigingen in de oorspronkelijke opdracht zou hebben aangebracht. Bovendien bent u alleen gerechtigd meerwerk te rekenen voor eventuele wijzigingen in de opdracht wanneer u cliënten zou hebben gewezen op de kostenverhoging die deze wijzigingen met zich mee zouden brengen. (...)"

2.11

[geïntimeerde] heeft bij brief van 25 juli 2016 - voor zover van belang - als volgt gereageerd:

"(…) Ik heb de heer [appellant] op de hoogte gehouden aangaande de voortgang en hierop altijd "duimpjes" en complimenten ontvangen (...) Tevens heb ik - als bijlage bij de laatste factuur - een notitie gevoegd met de herstelpunten zoals deze nog (door mij) dienden te worden uitgevoerd c.q. opgelost. Aangezien er in het ontwerp tevens een lichtplan was opgenomen, bleek het noodzakelijk om stroomvoorziening aan te leggen. Deze kabels zijn dieper in gespit, waardoor er enige nazakking is opgetreden. Tevens zijn er op deze locatie een aantal boomwortels verwijderd. Ik heb richting de familie [appellanten] - getuige de bijlage aan de factuur - aangegeven dat het verstandiger is om dit nog even langer na te laten zakken en zodoende e.e.a. eenmalig en definitief te herstellen.

Als inhoudelijke reactie op de door u omschreven gebreken het volgende;

- Aangaande het gebruik van het gemeentegrond het volgende; Ik heb toegezegd deze strook in de oorspronkelijke staat te herstellen. Ten gevolge van de natte ondergrond is het inzaaien nog niet uitgevoerd. Met de plaatselijke buurtbeheerder van de gemeente is dit afgestemd. Over de "oorspronkelijke staat" valt echter ook nog wel het enige op te merken, aangezien dit opslagterrein heeft gediend voor werkzaamheden van de gemeente Het Bildt (...)

- Aangaande de staptegel verlichting het volgende; Op 25 juni 2016 heeft de heer [appellant] mij een mail gestuurd met de mededeling dat er een lampje in de staptegel kapot was "en hoe hij daar een nieuw pitje bij en in kreeg" (...) Via het mailadres van mijn partner hebben we dezelfde dag nog gereageerd dat er een nieuw lampje in moest en dat ik er nog een tweetal op reserve had liggen. Het gegeven dat er diverse lampjes vol met water staan is nieuw voor mij. De familie [appellanten] heeft dit niet eerder aan de orde gebracht. Ik heb voor de plaatsing van deze verlichting de specificaties van de leverancier aangehouden. Dit lijkt mij een kwestie van garantie. (...)

-
- Aangaande de borders het volgende; Deze borders zijn goed en stevig opgemetseld. In de tuin van de familie [appellanten] is echter sprake van een ware mieren plaag. Er zijn dusdanig veel mieren in de tuin dat deze modder/grond door de kleinste kiertjes naar buiten brengen. Hier is geen border tegen bestand

- Aangaande de verzakte tegels het volgende; Er zijn inderdaad een aantal tegels verzakt, waarbij opgemerkt dient te worden dat dit reeds bij mij bekend was. In het hiervoor omschreven proces is voorgenomen werkwijze omschreven. (...)

- Aangaande de bestrating die niet parallel ligt het volgende;

Voor de maatvoering van het tuinontwerp zijn de openslaande tuindeuren als uitgangspunten c.q. referentie aangehouden. (...) Het straatwerk is straks aangebracht, wat resulteert in een minimale afwijking langs de gevel. (...)

- Aangaande het feit dat de schuttingdeur klemt het volgende; (...) De familie [appellanten] heeft meerdere keren kenbaar gemaakt dat de schutting en de schuttingdeur "met zo weinig mogelijk kieren" diende te worden geplaatst. Bij nieuw larixhout levert dit bij een schutting geen problemen op, echter ligt het in de lijn der verwachting dat een deur kan gaan klemmen. Ook dit punt van verbetering hoor ik via uw schrijven voor het eerst.

- Aangaande het honingraad profiel het volgende; Het honingraad profiel is naar behoren aangelegd. (...) Onder het honingraad profiel is een zanddicht doek (geo-textiel) aangebracht. Dit voorkomt doorgroei van onkruid. Hierop zijn de honingraad profielen aangebracht. Deze profielen zijn zowel bedoeld om het grind van enige stabiliteit te voorzien alsook om te voorkomen dat het grind op bulten komt te liggen zodat het onderliggende doek zichtbaar wordt. Het is niet de bedoeling dat de honingraad profielen zichtbaar zijn, deze dienen geheel te zijn afgedekt met grind. Conform productspecificatie en bovenstaande werkwijze is e.e.a. bij de familie [appellanten] uitgevoerd.

Het door u gestelde "kortom, er schort nogal het nodige aan" betwist ik ten zeerste. Ik heb getracht middels de bovenstaande uiteenzetting aan te geven dat er een aantal aspecten zijn waar ik geen invloed op heb/had, vooraf reeds zijn aangegeven en/of uitdrukkelijk als zodanig door de familie [appellanten] zijn opgedragen. Een aantal van de hiervoor genoemde gebreken zijn - zoals aangegeven - terecht. De eerlijkheid gebiedt echter te zeggen dat het merendeel naar mijn mening enigszins gezocht overkomt. (...)

U geeft in uw schrijven aan dat cliënten de overeenkomst met ondergetekende (partieel) willen ontbinden. (...) De familie [appellanten] heeft geen enkele specificatie van de aangeboden offerte betwist, tevens zijn er diverse terugkoppelingen geweest (...) daarmede is de aansprakelijkheid en de verantwoordelijkheid als "deugdelijk opdrachtgever" onverkort op de familie [appellanten] van kracht. Kortom; ook van een opdrachtgever (...) mag verwacht worden dat er bij onvolkomenheden vroegtijdig en helder gecommuniceerd wordt, waarbij dit schriftelijk dient te worden vastgelegd. Het achteraf aandragen - zonder enige onderbouwing - snijdt geen enkel hout.

Aangaande de discussie rondom het "meerwerk" het volgende;

(...) Dit tuinontwerp is de basis c.q. het uitgangspunt van de door mij opgestelde offerte

(...) Zoals uit het tuinontwerp is op te maken is er in het geheel geen sprake van "schuttingdeuren" of "voortuin" als onderdeel van de oorspronkelijke offerte. (...)

Het leveren, aanbrengen en uitvoeren van de volgende werkzaamheden maakten geen onderdeel uit van de oorspronkelijke offerte, echter zijn - na mondelinge opdracht van de familie [appellanten] - wel uitgevoerd;

(...) - lage larixhouten schutting/afscheiding in voortuin (...)

- afsluitende schutting, inclusief poort/deur tussen woning en op het tuinontwerp geplande schutting (larix);

(...) - naast de woning (voortuin) zijn (...) aanvullende werkzaamheden uitgevoerd;

(...) - leveren en aanbrengen grote tegel (...) t.b.v. nieuwe natuurstenen brievenbus;

- aanbrengen natuurstenen brievenbus (leverantie door familie [appellanten] ).

(...)

Ook voor het aspect "meerwerk" geldt dat er van een goed opdrachtgever (lees; familie [appellanten] ) ook uitdrukkelijk verwacht kan worden dat men de consequenties ervan inziet dat wanneer er aanvullende werkzaamheden opgedragen worden hiermee ook meerkosten gemoeid zijn. (...)

Ik stel voor om de te veel geoffreerde tegels a € 595,24 van de achtertuin (...) te verrekenen en in mindering te brengen (...) Gezien de verstoorde relatie stel ik tevens voor de terechte herstelwerkzaamheden (verzakte tegels, klemmende schuttingdeur en kapot lampje) af te kopen a € 616,26 (…)"

3.Het geschil en de beslissing in eerste aanleg

3.1

[geïntimeerde] heeft [appellanten] c.s. gedagvaard en gevorderd, samengevat, dat de kantonrechter [appellanten] c.s. veroordeelt tot betaling van € 4.300,-, vermeerderd met rente en kosten. [geïntimeerde] heeft aan die vordering ten grondslag gelegd dat [appellanten] c.s. uit hoofde van de overeenkomst tot aanneming van werk nog de slottermijn (€ 2.193,50) plus meerwerk (€ 3.318,-) verschuldigd zijn, verminderd met minderwerk (€ 595,24) en een compensatie voor nog te herstellen punten (€ 616,26).

3.2

[appellanten] c.s. hebben verweer gevoerd en hebben in reconventie na vermeerdering van eis gevorderd - samengevat - partiële ontbinding van de overeenkomst en veroordeling van [geïntimeerde] tot vergoeding van de schade die zij stellen te hebben geleden als gevolg van tekortkomingen van [geïntimeerde] , bestaande uit herstelkosten ad € 15.000,- , te vermeerderen met rente en kosten.

3.3

De kantonrechter heeft bij vonnis van 6 maart 2018 in conventie het gevorderde toegewezen minus een door [geïntimeerde] aan [appellanten] c.s. verschuldigde schadevergoeding van € 430,06 voor het herstel van de borders waaruit aarde weglekt. In reconventie heeft zij de vorderingen afgewezen. [appellanten] c.s. zijn in de proceskosten van de conventie en de reconventie veroordeeld. [appellanten] hebben op 8 maart 2018 aan het vonnis voldaan.

4.De motivering van de beslissing

4.1

De vordering in hoger beroep strekt ertoe dat het hof de vonnissen van 21 november 2017 en 6 maart 2018 zal vernietigen en (na vermeerdering van de eis in oorspronkelijk reconventie):

1. te verklaren voor recht dat [geïntimeerde] is tekort geschoten in de nakoming van de op haar rustende verplichting voortvloeiend uit de door partijen gesloten overeenkomst en te bepalen dat [geïntimeerde] gehouden is tot betaling aan [appellanten] c.s. van door [appellanten] c.s. geleden schade;

2. te verklaren voor recht dat de tussen partijen gesloten overeenkomst is ontbonden, dan wel deze te ontbinden;

3. [geïntimeerde] te veroordelen tot betaling aan [appellanten] c.s. van € 17.743,68, dan wel zodanig bedrag dat juist wordt geacht vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 17 juli 2016;

4. [geïntimeerde] te veroordelen tot betaling aan [appellanten] c.s. van € 2.032,68 vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 17 juli 2016;

5. [geïntimeerde] te veroordelen tot terugbetaling van het door [appellanten] c.s. aan haar betaalde bedrag van € 5.520,96 vermeerderd met wettelijke rente vanaf 8 maart 2018;

6. [geïntimeerde] te veroordelen in de kosten van beide instanties, vermeerderd met nakosten en rente.

Eiswijziging

4.2

[geïntimeerde] heeft zich verzet tegen de eiswijziging. [appellanten] c.s. hebben de eiswijziging echter tijdig gedaan (in hun eerste memorie) en het hof ziet niet waarom die eiswijziging strijdig zou zijn met de eisen van een goede procesorde. Het hof zal dus recht doen op de gewijzigde eis.

Meerwerk

4.3

Met de
grieven 1 tot en met 4, 12 en 13bestrijden [appellanten] c.s. de toewijzing door de kantonrechter van het gevorderde meerwerk en de daaraan ten grondslag liggende overwegingen. Het hof zal deze grieven gezamenlijk bespreken.

4.4

Door [geïntimeerde] is onvoldoende weersproken dat partijen voor de opgedragen werkzaamheden een vaste prijs zijn overeengekomen. Partijen zijn echter verdeeld over de vraag wat die opgedragen werkzaamheden zijn. Als vast zou staan dat, zoals [geïntimeerde] stelt, die werkzaamheden alleen betrekking hadden op de achter/zijtuin, dan is het hof het met [geïntimeerde] eens dat [appellanten] c.s. hadden moeten begrijpen dat nadien opgedragen werkzaamheden inzake de voortuin meerwerk betreffen waarvoor zij extra moeten betalen, ook al zou dat niet expliciet besproken zijn (zie de “tenzij” toevoeging in art. 7:755 BW).
De vaste prijs en de tekst in de prijsopgave over “alle werkzaamheden” kan immers in dat geval niet anders uitgelegd worden (conform de Haviltexmaatstaf) dan dat die betrekking hebben op de werkzaamheden in de achter/zijtuin. Indien echter, zoals [appellanten] c.s. stellen de werkzaamheden van aanvang af ook al betrekking hadden op de voortuin, dan ligt dat uiteraard anders.

4.5

Aangezien [geïntimeerde] aanspraak maakt op meerwerk, is het hof van oordeel dat zij de feiten moet stellen en bij betwisting moet bewijzen waaruit de verschuldigdheid van het meerwerk kan voortvloeien. Dit vloeit niet alleen voort uit de hoofdregel van art. 150 Rv maar is ook zonder meer redelijk nu [geïntimeerde] in deze als professionele aannemer opereert en het daarom op haar weg ligt ervoor te zorgen dat duidelijk wordt besproken (en bij voorkeur vastgelegd) wat de omvang is van het werk. Aan deze stelplicht heeft [geïntimeerde] nog niet voldaan door te wijzen op de getypte inhoud van de prijsopgave (nu daarin niet wordt verwezen naar alleen de achter/zijtuin) en ook niet door het gegeven dat het door [appellanten] c.s. aangeleverde tuinontwerp alleen betrekking had op de achter/zijtuin omdat dit onverlet laat de mogelijkheid dat partijen mondeling hebben besproken dat ook werkzaamheden in de voortuin zullen worden uitgevoerd, zoals [appellanten] c.s. stellen. Het aanbod van [geïntimeerde] te bewijzen dat opdracht is gegeven tot het verrichten van (meer)werkzaamheden in de voortuin (antwoordakte) volstaat niet omdat dit niet uitsluit de lezing van [appellanten] c.s. dat de opdracht voor de werkzaamheden in de voortuin is gegeven bij het bespreken van de oorspronkelijke opdracht en daarvan deel uitmaakt. Het had dan ook op de weg van [geïntimeerde] gelezen gemotiveerd te stellen wat de oorspronkelijke opdracht inhield en wat en wanneer achteraf extra is opgedragen. Nu aldus de verschuldigdheid van het meerwerk niet is komen vast te staan, slagen de grieven in zoverre. Voor het overige behoeven zij geen bespreking.

Gebreken, verzuim, opschorting, ontbinding en schadevergoeding

4.6

De
grieven 5 tot en met 11 en 14 tot en met 16hebben betrekking op de door [appellanten] c.s. gestelde tekortkomingen, het beroep op partiële ontbinding, het beroep op opschorting en de vordering tot schadevergoeding. De wijziging eis (ook op te vatten als grief) heeft betrekking op de omvang van de schadevergoeding. Het hof zal deze grieven zoveel mogelijk gezamenlijk bespreken.
Grief 17mist naast de andere grieven zelfstandige betekenis.

4.7

De kantonrechter heeft in rov. 5.15 van haar vonnis van 21 november 2017 overwogen dat de op 4 juli 2016 door [appellanten] c.s. uitgebrachte ingebrekestelling alleen betrekking heeft op de volgende tekortkomingen:

 het niet in oorspronkelijke staat opleveren van de gemeentegrond;

 verzakte tegels;

 weglekken van modder uit borders door ontbrekende folie;

 staptegelverlichting defect (1 lamp kapot, diverse vol met water).

4.8

Het hof leest in de (toelichtingen op) de grieven geen (onderbouwd) betoog dat [geïntimeerde] ten aanzien van andere gebreken dan die opgesomd in de brief van 4 juli 2016 in gebreke is gesteld. Het oordeel van de kantonrechter (rov. 5.15 slotzin) dat de brief van 18 juli 2016 niet als ingebrekestelling kan gelden omdat daarin geen termijn voor herstel wordt gegeven wordt door de grieven terecht niet bestreden.

4.9

Door [appellanten] c.s. is echter onder meer betoogd dat het verzuim met betrekking tot die overige gebreken is ingetreden langs de weg van 6:83 aanhef en onder c BW. Zoals [appellanten] c.s. terecht stellen, blijkt uit de brief van 25 juli 2016 die [geïntimeerde] zond in reactie op de brief van 18 juli 2016 dat [geïntimeerde] uitsluitend ten aanzien van de verzakkingen, de gemeentegrond en een defect lampje in de staptegelverlichting zich bereid verklaart nadere werkzaamheden te verrichten. Voor het overige bestrijdt zij te zijn tekortgeschoten. Daaruit mochten [appellanten] c.s. terecht opmaken dat [geïntimeerde] ter zake van die (gestelde) gebreken niet tot herstel bereid was en was een ingebrekestelling niet meer nodig. Daarmee trad het verzuim ter zake van die gebreken in, mits uiteraard de onderliggende tekortkomingen vaststaan. Alvorens daarop nader in te gaan, wordt eerst stil gestaan bij de vraag of [geïntimeerde] ter zake van de vier gebreken waarvoor zij op 4 juli 2016 in gebreke was gesteld in verzuim is komen te verkeren.

Weglekken modder

4.1

De kantonrechter heeft wat betreft de vier gebreken als vermeld in de brief van 4 juli 2016 geoordeeld dat uitsluitend ten aanzien van het weglekken van modder het verzuim is ingetreden. Ter zake daarvan heeft de kantonrechter geoordeeld dat [geïntimeerde] een bedrag van € 430,06 (voor het alsnog aanbrengen van folie) verschuldigd is. Dat bedrag is in mindering gebracht op het in conventie toegewezen bedrag.

Het beroep door [geïntimeerde] op het ontbreken van toerekenbaarheid omdat de aarde weg zou lekken als gevolg van een mierenplaag heeft de rechtbank als onvoldoende onderbouwd verworpen. In de memorie van antwoord wordt onder 68 een
verholen incidentele griefhiertegen aangevoerd, inhoudende dat wel sprake was van een mierenplaag en dat bewijs daarvan wordt aangeboden. Het hof gaat daaraan voorbij omdat ook in het in hoger beroep door [appellanten] c.s. overgelegde rapport van Schalk Linde 10 (dat hieronder nader zal worden besproken) onder 5 ("stapelmuurtjes") is opgenomen dat er geodoek achter de stapelmuurtjes had moeten worden aangebracht omdat er aarde uit de stootvoegen kan stromen. [geïntimeerde] heeft dat niet (gemotiveerd) weersproken en heeft verder niet (onderbouwd) gesteld dat de mierenplaag ook tot weglekkende aarde had geleid indien er wel folie was aangebracht. Daarom wordt het bewijsaanbod als niet relevant gepasseerd en faalt de verborgen incidentele grief.

gemeentegrond

4.11

Ten aanzien van het in oorspronkelijke staat opleveren van de gemeentegrond heeft de kantonrechter overwogen dat [appellanten] c.s. onvoldoende hebben gesteld om te kunnen concluderen dat die prestatie deel uitmaakte van de overeenkomst. In
grief 7voeren [appellanten] c.s. aan dat uit de ongedateerde brief van [geïntimeerde] (zie rov. 2.9) blijkt dat zij heeft toegezegd dit in orde te zullen maken. Echter, uit die brief blijkt niet dat [geïntimeerde] bedoeld heeft zich daartoe jegens [appellanten] c.s. te verbinden. Zoals [geïntimeerde] aanvoert kan ook sprake zijn geweest van een toezegging jegens de gemeente. Grief 7 faalt dan ook.

defecte lamp en verzakte tegels

4.12

Ten aanzien van de defecte lamp en de verzakte tegels heeft de kantonrechter overwogen dat geen verzuim is ingetreden omdat [appellanten] c.s. geen gebruik maakten van het aanbod tot herstel. Volgens de kantonrechter is daardoor ook schuldeisersverzuim ingetreden. [appellanten] c.s. hebben een en ander bestreden (
grief 6). Het hof overweegt dat [appellanten] c.s. in de brief van 4 juli 2016 een termijn hebben gesteld tot 16 juli 2016. In haar ongedateerde reactie heeft [geïntimeerde] aangeboden een lamp te vervangen en het tegelwerk in verband met nazakken op termijn op te halen. Anders dan de kantonrechter ziet het hof niet in hoe [appellanten] c.s. hieraan “geen gehoor” hebben gegeven, nu van hen niets actiefs werd verlangd en het juist [geïntimeerde] was die zelf actie diende te ondernemen. Van schuldeisersverzuim was dan ook geen sprake. [geïntimeerde] stelt bovendien zelf dat zij vervolgens niets meer heeft gedaan omdat zij zich op opschorting beriep in verband met de niet betaalde meerwerknota (MvA 35). Nu hiervoor is geoordeeld dat ten onrechte aanspraak werd gemaakt op betaling van het meerwerk is ten onrechte opgeschort en is [geïntimeerde] in verzuim geraakt. De grief slaagt.

Tussentijdse slotsom ten aanzien van het verzuim

4.13

[geïntimeerde] is ter zake van alle gestelde gebreken, voor zover die er ook echt zijn, in verzuim geraakt. Of de gestelde gebreken ook daadwerkelijk tekortkomingen van de kant van [geïntimeerde] betreffen zal verder hieronder worden beoordeeld. Ten aanzien van de weglekkende modder uit de borders is hiervoor al geoordeeld dat sprake was van een tekortkoming en schadeplichtigheid. Ten aanzien van de gemeentegrond is hiervoor geoordeeld dat geen sprake is van een tekortkoming.

De gestelde (overige) tekortkomingen

4.14

Het hof zal nu beoordelen of sprake is van tekortkomingen op de volgende onderdelen (ontleend aan de brief van 18 juli 2016 en rov. 4.2 van het vonnis van 21 november 2017, die teruggrijpt op de brief van 31 mei 2017 geciteerd in de CvA):

verzakkingen in het straatwerk, niet gebruiken van brekerszand;

roestende tuinverlichting, kortsluiting in de ondergrondse installatie;

schuttinghout fout gemonteerd; diverse planken die loszitten;

schuttingdeur klemt en ophanging is fout;

lage schutting voortuin niet tot de grond geplaatst zodat grint wegloopt;

grint met honinggraat is fout aangelegd;

de lijnen in de tuin zijn niet conform tekening uitgezet;

gebruik van twee soorten betongaas, roestig en gegalvaniseerd;

putdeksels scheef gefreesd in twee staptegels;

poten tuinbankje raken bestrating niet.

bestrating niet evenwijdig aan woning

4.15

Het hof overweegt dat Schalk de klacht onder (h) als ongegrond heeft verworpen (evenals een, niet uit de stukken bekende, klacht over het verband in de zijmuurtjes). Nu Schalk deze klachten niet onderschrijft en [appellanten] c.s. zich beroepen op het rapport Schalk, kan daarmee niet van de juistheid van dit gebrek worden uitgegaan.

4.16

De overige gebreken heeft Schalk allemaal onderschreven. [geïntimeerde] stelt dat aan het rapport Schalk moet worden voorbijgegaan om reden dat dit een partijrapport is. Het enkele feit dat Schalk door [appellanten] c.s. is ingeschakeld is echter nog niet voldoende om aan te nemen dat zijn rapport niet objectief is. [geïntimeerde] heeft ook geen concrete punten genoemd waaruit zou moeten blijken dat Schalk niet ter zake kundig of objectief is. Het hof acht het rapport op zichzelf deugdelijk en goed gemotiveerd. In beginsel kan het rapport derhalve het bewijs van de daarin vastgestelde tekortkomingen opleveren, behoudens hierna op onderdelen anders wordt overwogen.

4.17

[appellanten] c.s. hebben [geïntimeerde] uitdrukkelijk in de gelegenheid gesteld een tegenrapport te doen opmaken. [geïntimeerde] heeft dat niet gedaan. Zij heeft alleen een verklaring van haarzelf, [C] , [D] , [E] en [F] gedateerd 15 oktober 2018 in het geding gebracht. Het hof acht deze verklaring evenwel niet voldoende overtuigend om tot tegenbewijs te kunnen strekken. De verklaring is mede opgesteld door [geïntimeerde] en [C] en is in zoverre bepaald niet objectief. In welke hoedanigheid de andere ondertekenaars betrokken zijn wordt door henzelf niet verklaard, daarover wordt pas iets gezegd in de antwoordakte van [geïntimeerde] . De verklaring is bovendien summier, op het rapport Schalk wordt niet ingegaan. Aldus heeft [geïntimeerde] de onderbouwing door [appellanten] c.s. van hun stellingen onvoldoende gemotiveerd weersproken. Aan het niet onderbouwde aanbod van [geïntimeerde] om [D] , [E] en [F] als getuigen/deskundigen te horen gaat het hof voorbij, ook al omdat niet wordt aangegeven waarover zij nader kunnen verklaren.

4.18

[geïntimeerde] heeft naast haar verwijzing naar de verklaring van 15 oktober 2018 een aantal van de door Schalk besproken gebreken specifiek weersproken. Het hof zal daar nu op ingaan.

-
het niet in achtnemen van de zichtlijnen in het tuinontwerp

Volgens Schalk is niet gewerkt overeenkomstig de zichtlijnen die in het ontwerp zijn getekend. [geïntimeerde] stelt daartegenover dat in het ontwerp dat zij had geen zichtlijnen stonden ingetekend. Wat hiervan zij, het hof leidt uit het rapport Schalk af dat deze mogelijke tekortkoming niet zelfstandig tot schade heeft geleid, omdat er om andere redenen toch al herstraat moet worden (daar waar dit in het rapport is aangegeven) en daartoe het werk opnieuw moet worden uitgezet.

-
de tuinverlichting

Volgens Schalk vernam hij van [appellanten] c.s. dat de verlichting steeds kortsluiting veroorzaakte waarbij de aardlekschakelaar uitviel. Uit onderzoek door een elektricien bleek de aanleg van kabels zonder aarding en zonder grondkabel. Ook stond er water in de behuizing van de lampjes. Hij verwijst naar een foto waarop een ongeaarde contactdoos zichtbaar is met geroeste metalen delen. Schalk stelt dat hij dat (wat precies stelt hij niet, hof) ook zelf heeft vastgesteld en concludeert dat de hele bekabeling opnieuw moet worden uitgevoerd.

[geïntimeerde] heeft in de memorie van antwoord in reactie daarop het volgende aangevoerd:

"
Er wordt gesteld dat de tuinverlichting niet geaard is. Tevens wordt in dezelfde alinea vermeld dat de aardlekschakelaar is uitgeschakeld. Dit is tegenstrijdig. Immers, de werking van een aardlekschakelaar geeft nu juist aan dat de installatie geaard is. Op bijgaande foto's (productie 7) is zichtbaar dat de kabels welke in de verdeler lopen geaarde grondkabels zijn. Ook de stopcontacten in de tuin zijn geaard. Vanuit de verdeler loopt een twee-aderige kabel naar de stekkerdoos. "Aarde" op dit gedeelte van de installatie heeft geen toevoegde waarde aangezien de (zwakstroom) trafo - welke de LED verlichting voedt - ook niet over "aarde" beschikt. De conclusie van de door [appellanten] geraadpleegde elektricien over de vermeende afwezigheid van grondkabel is echter - mocht hier na het beoordelen van de bijgaande foto's nog twijfel over bestaan - herleidbaar, meetbaar en/of nadien traceerbaar. Wat echter bevreemdt is de foto welke in het rapport van Schalk Linde is opgenomen waarop de installatie in verwijderde toestand zichtbaar is (foto 14). Deze is klaarblijkelijk verwijderd, terwijl deze uitsluitend toegankelijk is door de bestrating, grind en opsluiting te verwijderen. [appellanten] zal dan ook - nadat er klaarblijkelijk in eigen beheer en/of in opdracht van [appellanten] zelf c.q. door derden werkzaamheden zijn uitgevoerd - aan te spreken op de huidige toestand van de tuin. Daarnaast wordt begroot dat de herstelkosten "begroot worden op€ 1.250,- , dit terwijl de herstelwerkzaamheden kennelijk reeds zijn uitgevoerd getuige de foto (foto 14). De buitenverlichting is destijds keurig en volgens de specificaties aangelegd. De contactdozen spatwaterdicht en geaard. De zwakstroom LED's in de staptegel is niet geaard. Deze is nimmer geaard. Sterker nog, de stekker is uitgevoerd zonder aarde. Nadat er is geconstateerd dat er twee lampjes kapot waren, is door [geïntimeerde] aangeboden dit te herstellen."

4.19

Naar het oordeel van het hof heeft [geïntimeerde] met dit betoog het gestelde gebrek gemotiveerd weersproken. Het rapport Schalk is op dit punt hoofdzakelijk gebaseerd op wat Schalk van [appellanten] c.s. heeft vernomen en daarom in zoverre weinig overtuigend als objectief bewijsmiddel. De door [appellanten] c.s. overgelegde factuur van Installatiebedrijf Arjen de Haan bevat verder ook geen toelichting. Door [geïntimeerde] zijn overigens de nodige onderbouwde vraagtekens geplaatst bij die factuur van maar liefst € 6.016,62 (veel meer dan het door Schalk genoemde bedrag). Nu [appellanten] c.s. ter zake van de verlichting verder geen concreet en specifiek bewijsaanbod hebben gedaan, komt het hof tot het oordeel dat dit gebrek in onvoldoende mate is komen vast te staan en dat daarom [geïntimeerde] ter zake daarvan geen schadevergoeding verschuldigd is.

Tussentijdse slotsom ten aanzien van de gebreken

De gestelde gebreken leveren tekortkomingen op die tot schadeplichtigheid leiden, behalve de gemeentegrond en de verlichting.

Omvang schadevergoeding, eiswijziging

4.2

Bij de formulering van hun gewijzigde eis hinken [appellanten] c.s. op meerdere gedachten. Zij verwijzen naar de offertes van Madhuizen van 29 mei 2017 en van

7 december 2017, de rekening van Installatiebedrijf de Haan (hierna: De Haan) van

16 juli 2018 en naar het rapport Schalk. Zij hebben op basis daarvan diverse varianten van optelsommen gemaakt. De factuur van De Haan blijft buiten beschouwing nu het gebrek aan de verlichting niet is komen vast te staan. Wat Madhuizen betreft staat vast dat dit zelf een tuinbedrijf is en moet daarom aangenomen worden dat zij belang heeft bij zo hoog mogelijke offertes. [geïntimeerde] heeft daarom terecht vraagtekens geplaatst bij haar objectiviteit in deze. Wat betreft de offerte van Madhuizen van 7 december 2017 blijft het verder bijzonder vreemd dat daarin wordt gesproken over "Vijvers en waterpartijen" en wekt het verbazing dat [appellanten] c.s. stellen dat de kantonrechter maar had moeten begrijpen dat dit een vergissing was. Aan het aanbod een nadere toelichting van Madhuizen in het geding te brengen (MvG 93) gaat het hof voorbij nu schriftelijk bewijs direct in het geding moet worden gebracht. Ook aan het aanbod een nadere rapportage van een deskundige in het geding te brengen gaat het hof voorbij omdat [appellanten] c.s. al een deskundigenrapportage van Schalk in het geding hebben gebracht en zich ook daarop beroepen. Schalk opereert als taxateur/expert en het hof zal daarom bij haar rapport aanhaken voor de schadebegroting. Voor zover [appellanten] c.s. menen dat hun eigen deskundige de schade te laag heeft vastgesteld hadden zij dat nader moeten onderbouwen, hetgeen zij hebben nagelaten. Aan bewijslevering op dit punt komt het hof dan ook niet toe. De totale herstelkosten bedragen volgens Schalk € 7.800.- inclusief btw. Daarvan is echter niet toewijsbaar € 1.512,50 (€ 1.250,- vermeerderd met btw) inzake de verlichting. Het resterende bedrag ad € 6.287,50 vormt de toewijsbare schade. Daar komt bij de kosten van Schalk zelf ad € 2.032,80 nu het redelijk was om Schalk in te schakelen en de omvang van haar kosten redelijk voorkomt. Het totaal komt daarmee op € 8.320,30.

Schadevergoeding en ontbinding? Opschorting

4.21

Uit de stellingen van [appellanten] c.s. volgt dat de schadevergoeding ertoe strekt een werk te verkrijgen zoals dat was beoogd (conclusie van antwoord/eis sub 32). In de brief van de voormalige gemachtigde van [appellanten] c.s. van 18 juli 2016 (rov. 2.10) luidt het: "(…)
deel ik u hierbij mee dat cliënten de overeenkomst met u (partieel) ontbinden. In dier voege dat cliënten de aanneemsom evenredig verminderen met de herstelkosten".Aldus dienen de partiële ontbinding en de (vervangende) schadevergoeding hetzelfde doel en kunnen zij daarom (naar vaste opvattingen) niet naast elkaar worden toegewezen. Het hof zal de schadevergoeding toewijzen en de partiële ontbinding afwijzen. Wel slaagt het beroep van [appellanten] c.s. op opschorting ten aanzien van hun resterende verplichtingen uit de aanneemovereenkomst en het beroep op verrekening. Een kleine, doublure daarbij is dat [geïntimeerde] op haar vordering al € 616,26 in mindering had gebracht als schadevergoeding. Dit bedrag zal daarom op de toewijsbare schade in mindering worden gebracht. Per saldo betekent al het voorgaande dat [geïntimeerde] zal worden veroordeeld aan [appellanten] c.s. te betalen: € 8.320,30 (totale schadevergoeding) minus € 616,26 minus € 1.598,26 (slottermijn van € 2.193,50 minus € 595,24 minderwerk) = € 6.105,78.

In zoverre slagen genoemde grieven, voor het overige falen zij.

5.De slotsom

5.1

De bestreden vonnissen zullen worden vernietigd. Verder zal recht worden gedaan als volgt:

5.1.1

De vordering van [geïntimeerde] zal alsnog worden afgewezen.

5.1.2

De onder 1 gevorderde verklaring voor recht zal worden toegewezen De vordering van [appellanten] c.s. tot schadevergoeding zal (na verrekening) worden toegewezen tot € 6.105,78 evenals de, niet afzonderlijk weersproken, wettelijke rente, met dien verstande dat die vanaf 17 juli 2016 zal worden toegewezen over een bedrag van € 4.072,98 en vanaf 4 december 2018 (de datum van de memorie van grieven) over een bedrag van € 2.032,80 omdat de kosten van Schalk op 17 juli 2016 nog niet waren gemaakt.

5.1.3

De vordering tot partiële ontbinding zal worden afgewezen.

5.1.4

De vordering van [appellanten] c.s. tot terugbetaling van hetgeen zij uit hoofde van de vernietigde vonnissen aan [geïntimeerde] hebben betaald (5.520,96 vermeerderd met wettelijke rente vanaf 8 maart 2018) zal worden toegewezen.

5.1.5

[geïntimeerde] zal als de grotendeels in het ongelijk te stellen partij worden veroordeeld in de kosten van beide instanties. Die kosten worden aan de zijde van [appellanten] vastgesteld als volgt:

- In eerste aanleg in conventie: € 309,46 aan verschotten (€ 86,46 exploot en € 223,- griffierecht) en € 500,- (2,5 punten in tarief € 200,-) aan geliquideerd salaris van de gemachtigde;

- In eerste aanleg in reconventie: nihil aan verschotten en € 250,- aan geliquideerd salaris van de gemachtigde (0,5 x 2,5 x 200);

- In het (principaal) hoger beroep: € 416,01 aan verschotten (€ 98,01 exploot en € 318,- griffierecht) en € 1.897,50 (2,5 punten in tarief I) aan geliquideerd salaris van de advocaat.

- In het (verholen) incidenteel hoger beroep: nihil.

De nakosten en wettelijke rente over proces- en nakosten zullen als hierna vermeld eveneens worden toegewezen.

6.De beslissing

Het hof, rechtdoende in hoger beroep:

vernietigt de vonnissen van de kantonrechter in de rechtbank Noord-Nederland, locatie Leeuwarden, van 21 november 2017 en 6 maart 2018 en opnieuw recht doende:

verklaart voor recht dat [geïntimeerde] is tekort geschoten in de nakoming van de op haar rustende verplichting voortvloeiend uit de door partijen gesloten overeenkomst en bepaalt dat [geïntimeerde] gehouden is tot betaling aan [appellanten] c.s. van door [appellanten] c.s. geleden schade;

veroordeelt [geïntimeerde] aan [appellanten] c.s. te betalen een bedrag van € 6.105,78 vermeerderd met de wettelijke rente over € 4.072,98 vanaf 17 juli 2016 en over € 2.032,80 vanaf 4 december 2018, tot aan de voldoening;

veroordeelt [geïntimeerde] tot terugbetaling aan [appellanten] c.s. van een bedrag van € 5.520,96 vermeerderd met wettelijke rente vanaf 8 maart 2018 tot aan de voldoening;

veroordeelt [geïntimeerde] in de kosten van beide instanties, die aan de zijde van [appellanten] c.s. zijn vastgesteld als volgt:

- in eerste aanleg in conventie: € 309,46 aan verschotten en € 500,- aan geliquideerd salaris van de gemachtigde;

- in eerste aanleg in reconventie: nihil aan verschotten en € 250,- aan geliquideerd salaris van de gemachtigde;

- in het (principaal) hoger beroep: € 416,01 aan verschotten en € 1.897,50 aan geliquideerd salaris van de advocaat;

- in het (verholen) incidenteel hoger beroep: nihil.

veroordeelt [geïntimeerde] tot betaling van nakosten ad € 157,-, vermeerderd met € 82,- plus explootkosten in geval van betekening;

veroordeelt [geïntimeerde] tot betaling van wettelijke rente over proces- en nakosten vanaf veertien dagen na dit arrest tot aan de dag van voldoening;

verklaart dit arrest tot zover uitvoerbaar bij voorraad;

wijst af het meer of anders gevorderde.

Dit arrest is gewezen door mr. L. Janse, mr. M.M.A. Wind en mr. O.E. Mulder en is door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op

1 oktober 2019.