ECLI:NL:GHARL:2019:8003

Uitspraak

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN

locatie Leeuwarden

afdeling civiel recht, handel

zaaknummer gerechtshof 200.228.597/01

(zaaknummer rechtbank Noord-Nederland C/18/168889 / HA ZA 16-155)

arrest van 1 oktober 2019

in de zaak van

1.[appellant] ,

wonende te [A] ,

2. [appellante] ,

wonende te [A] ,

appellanten,

in eerste aanleg: eisers,

hierna gezamenlijk te noemen:
[appellanten] c.s.,

advocaat: mr. H.J. Tulp, kantoorhoudend te Drachten,

tegen

F. Van Lanschot Bankiers N.V.,

gevestigd te 's-Hertogenbosch,

geïntimeerde,

in eerste aanleg: gedaagde,

hierna:
Van Lanschot,

advocaat: mr. G.T.J. Hoff, kantoorhoudend te Haarlem.

1.Het verdere verloop van het geding in hoger beroep

1.1

Voor het verloop van de procedure tot 30 april 2019 verwijst het hof naar het arrest dat op die datum is gewezen. Ter uitvoering van dat arrest heeft op 29 augustus 2019 een comparitie van partijen plaatsgevonden, waarvan proces-verbaal is opgemaakt. Daarbij zijn van beide zijden spreeknotities overgelegd. Ook is door [appellanten] c.s. een akte overlegging producties ingediend.

1.2

Partijen hebben arrest gevraagd op het voorafgaand aan de zitting toegezonden procesdossier, aangevuld met het proces-verbaal van de comparitie en genoemde akte.

1.3

Mr. Tulp heeft in een faxbericht van 12 september 2019 een aantal opmerkingen gemaakt naar aanleiding van het proces-verbaal van de comparitie. Het hof stelt voorop dat het proces-verbaal een zakelijk weergave betreft van wat is verklaard en wat voor de beslissing van belang is. Verder heeft het hof nota genomen van de opmerkingen. Waar echter mr. Tulp zich in zijn faxbericht niet beperkt tot wat er in het proces-verbaal zou ontbreken of foutief is vermeld, maar (zoals ten aanzien van het bedrag van € 200.000,-) het debat voortzet met stellingen en een bewijsaanbod, gaat het hof daaraan voorbij, omdat het debat na de zitting gesloten is.

2.De vaststaande feiten

2.1

Rekening houdend met wat [appellanten] c.s. in
grief 1inzake de feiten hebben betoogd, staat als gesteld en niet weersproken het navolgende tussen partijen vast.

2.2

[appellant] is bestuurder (geweest) van vier besloten vennootschappen die zich bezig houden met de import/export van en handel in groenten en fruit, waaronder W. Poelman Beheer B.V. Zijn echtgenote [appellante] is (indirect) aandeelhouder (geweest) van deze vennootschappen en werkzaam (geweest) in een schoenenwinkel.

2.3

In 2003 hebben [appellanten] c.s. een (aflossingsvrije) geldlening afgesloten bij ING Bank ter hoogte van € 400.000,-. W. Poelman Beheer B.V. had een krediet in rekeningcourant bij ING Bank met een limiet van € 200.000,-. [appellanten] c.s. waren daar in privé hoofdelijk voor aansprakelijk. ING Bank had tot zekerheid van haar vorderingen op [appellanten] c.s. en Poelman Beheer B.V. ter hoogte van € 600.000,- een recht van hypotheek verkregen op de echtelijke woning van [appellanten] c.s.

2.4

In 2006 hebben [appellanten] c.s. zich tot Van Lanschot gewend om een herfinanciering

te verkrijgen. Er hebben meerdere besprekingen tussen partijen plaatsgevonden. Naar aanleiding van de gesprekken heeft Van Lanschot een offerte d.d. 2 oktober 2006 uitgebracht. In de offerte is opgenomen, voor zover van belang:

Zorgplicht

De bank wijst de kredietnemer erop dat de inkomsten van kredietnemer niet toereikend zijn c.q. zouden kunnen worden voor de nakoming van de rente en aflossingsverplichtingen uit hoofde van deze kredietfaciliteit(en). De bank verstrekt deze faciliteit(en) mede op basis van het vermogen van kredietnemer. De kredietnemer verklaart door ondertekening van deze overeenkomst zich daarvan bewust te zijn en akkoord te gaan en zo nodig dit vermogen aan te wenden voor de nakoming van de rente- en aflossingsverplichtingen.

2.5

Tussen partijen is op basis van de offerte een overeenkomst tot stand gekomen op grond waarvan [appellanten] c.s. een financiering van € 600.000,-, bestaande uit twee levenhypotheken van € 64.000,- en € 59.000 en een aflossingsvrije hypotheek van € 477.000,-, hebben verkregen. Overeengekomen werd een vast rentepercentage van 4,4 % per jaar gedurende vijf jaar. De twee levenhypotheken zijn verbonden aan twee levensverzekeringen waarvan is overeengekomen dat die aan Van Lanschot moeten worden verpand. Met deze van Van Lanschot ontvangen financiering hebben [appellanten] c.s. de bestaande financiering bij ING afgelost.

2.6

Artikel 33 van de, volgens Van Lanschot op de overeengekomen financiering toepasselijke, Algemene Bankvoorwaarden 1995 (hierna: AV 1995) luidt:

Wijzigingen en aanvullingen van deze Algemene Voorwaarden zullen niet van kracht worden dan nadat met representatieve Nederlandse consumenten- en ondernemersorganisaties overleg is gepleegd over die wijzigingen en aanvullingen alsmede over de wijze waarop de inhoud daarvan ter kennis van de cliënt zal worden gebracht. Deze kennisgeving zal in ieder geval vóór afloop van de hierna bedoelde termijn van dertig dagen dienen plaats te vinden. De na dat overleg vastgestelde wijzigingen en aanvullingen zullen worden gedeponeerd ter griffie van de Arrondissementsrechtbank te Amsterdam. Aan die deponering zal bekendheid worden gegeven door een desbetreffende publicatie in tenminste drie landelijk verspreide dagbladen. De aldus gedeponeerde wijzigingen en aanvullingen zullen voor de bank en de cliënt bindend zijn met ingang van de dertigste dag na de datum van vorenbedoelde publicatie.

Artikel 22 van de, volgens van Lanschot overeenkomstig art. 33 AV 1995 gewijzigde, Algemene Bankvoorwaarden 2009 (hierna: AV 2009) luidt:

Artikel 22. Provisies, rente en kosten

1. De bank brengt voor haar dienstverlening provisies, rente en kosten in rekening. De bank mag de hoogte hiervan wijzigen, tenzij schriftelijk anders is overeengekomen. Als de hoogte van die provisies, rente en kosten niet vooraf tussen de cliënt en de bank is overeengekomen, zal de bank de bij haar gebruikelijke provisies, rente en kosten in rekening brengen.

2. In haar dienstverlening informeert de bank de cliënt zo veel als redelijkerwijs mogelijk over de hoogte van haar tarieven (provisies, rente, kosten). De bank draagt er zorg voor dat informatie hierover op eenvoudige wijze verkrijgbaar is.

3. De bank mag de door de cliënt aan haar verschuldigde provisies, rente en kosten debiteren ten laste van een rekening van de cliënt bij de bank zonder voorafgaande kennisgeving aan de cliënt. Als door de debitering een ongeoorloofde debetstand op de rekening ontstaat, moet de cliënt die debetstand onmiddellijk aanzuiveren zonder dat daartoe een ingebrekestelling door de bank vereist is.

2.7

Op 27 februari 2007 hebben [appellanten] c.s. bij Van Lanschot een krediet in

rekening-courant verkregen ten aanzien van hun privérekening met een limiet van € 5.000,-

De offerte die Van Lanschot in dit verband heeft uitgebracht, bevat de hiervoor onder 2.4 geciteerde passage.

2.8

Sinds 2007 is de limiet van de rekening-courant overschreden. Uiteindelijk is een

debetstand van € 95.000,- ontstaan.

2.9

In een (niet overgelegde) brief van 8 januari 2010 heeft Van Lanschot de financiering opgezegd. Van Lanschot is evenwel niet tot invordering overgegaan en feitelijk hebben partijen de kredietrelatie voortgezet, mede omdat de woning niet werd verkocht en herfinanciering elders niet mogelijk bleek.

2.1

Omstreeks oktober 2011 heeft Van Lanschot in verband met het naderend verstrijken van de overeengekomen rentevast-periode van vijf jaar [appellanten] c.s. in een (niet overgelegde) brief verzocht te verklaren of zij voor het vervolg een vaste of een variabele rente wensen. Indien niet zou worden gereageerd, zou de bestaande rente gedurende 5 jaar worden gecontinueerd. Bij brief van 15 oktober 2011 heeft Van Lanschot aan [appellanten] c.s. laten weten dat zij nog geen reactie heeft gekregen. Van Lanschot heeft vervolgens vanaf oktober 2011 een vaste rente van 4,4% in rekening gebracht.

2.11

Op 9 december 2014 hebben partijen een vaststellingsovereenkomst gesloten. Daarbij is onder meer afgesproken dat de totale vordering waarover zij van mening verschillen wordt gefixeerd op € 695.000, onderverdeeld in € 600.000 rentedragend (hypothecair gedekt) en

€ 95.000 rentevrij. Ook is voor de periode vanaf 1 januari 2014 tot einde 2015 een vaste rente van 2,5% afgesproken.

2.12

In oktober 2016 hebben partijen per 1 januari 2017 de rente voor 10 jaar vastgezet (rente van 1,95%).

3.Het geschil en de beslissing in eerste aanleg

3.1

[appellanten] c.s. hebben Van Lanschot gedagvaard en hebben (na eiswijziging) gevorderd dat de rechtbank, bij vonnis, voor zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:

i. voor recht verklaart dat vanaf 15 oktober 2011 tot en met 9 december 2014 ten

onrechte geen variabele rente in rekening is gebracht;

nietig verklaart artikel 22 van de algemene voorwaarden en voor recht

verklaart dat bij de vaststelling van de rente ten onrechte geen rekening is gehouden met de waarde van de levensverzekeringspolissen;

voor recht verklaart dat ten onrechte een of meer risico-opslagen in rekening zijn

gebracht, althans ten onrechte een te hoge rentevoet in rekening is gebracht;

Van Lanschot veroordeelt tot terugbetaling van de te veel in rekening

gebrachte rente;

voor recht verklaart dat Van Lanschot onrechtmatig heeft gehandeld bij de

verstrekking van de financiering omdat sprake is van overkreditering en Van

Lanschot veroordeelt de schade te vergoeden die [appellanten] c.s. hierdoor lijden,

nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet;

voor recht verklaart dat Van Lanschot tekort is geschoten in haar zorgplicht door

de debetstand van de rekening-courant op te laten lopen en haar veroordeelt tot

betaling van alle door [appellanten] c.s. in het kader van de rekening-courant betaalde kosten en rente.

Subsidiair:

voor recht verklaard dat [appellanten] c.s. hebben gedwaald bij het aangaan van de financiering en zij zich terecht op de vernietiging van de overeenkomst hebben beroepen, althans de overeenkomst vernietigt, en bepaalt dat de ongedaanmakingsverplichtingen worden verrekend.

primair en subsidiair met veroordeling van Van Lanschot in de proceskosten.

3.2

Van Lanschot heeft verweer gevoerd.

3.3

De rechtbank heeft in het bestreden vonnis van 24 mei 2017 de vordering onder (i) toegewezen en ook vordering (iv) in die zin dat Van Lanschot is veroordeeld tot betaling aan [appellanten] c.s. van het verschil tussen de in rekening gebrachte rente en de rente die zij in rekening zou hebben mogen brengen als zij in de periode van 15 oktober 2011 tot en met

9 december 2014 variabele rente in rekening had gebracht. De rechtbank heeft [appellanten] c.s. als overwegend in het ongelijk gestelde partij veroordeeld in de kosten van het geding.

4.De vorderingen in hoger beroep en de wijzigingen daarvan

4.1

Het principaal hoger beroep strekt tot vernietiging van het vonnis van 24 mei 2017 voor zover de vorderingen niet zijn toegewezen en het (alsnog) toewijzen van de (gewijzigde) vorderingen. Het incidenteel hoger beroep strekt tot vernietiging van het genoemde vonnis voor zover daarin vorderingen van [appellanten] c.s. zijn toegewezen en het alsnog afwijzen van die vorderingen.

4.2

[appellanten] c.s. hebben in de memorie van grieven opnieuw hun eis gewijzigd en in de memorie van antwoord in het incidenteel hoger beroep wederom. De eis luidt na de tweede wijziging in hoger beroep als volgt:

"I Teveel betaalde rente en opslagen

( a) Te verklaren voor recht dat [appellanten] c.s. zich terecht op vernietiging van artikel 22 AV

heeft beroepen, althans artikel 22 AV te vernietigen;

( b) te verklaren voor recht dat Van Lanschot gedurende de gehele looptijd van de

Financiering, althans en in ieder geval vanaf 1 januari 2017, ten onrechte bij de

bepaling van de ter zake van de Financiering te hanteren rentevoet geen rekening

heeft gehouden met de waarde van de Polissen, waardoor Van Lanschot ten onrechte

van een te hoge LTV-ratio is uitgegaan en bijgevolg aan [appellanten] c.s. ten onrechte een

te hoog rentetarief heeft berekend;

en Van Lanschot te veroordelen dit verschil aan [appellanten] c.s. terug te betalen binnen

acht dagen na betekening van het te dezen te wijzen arrest;

( c) te verklaren voor recht dat Van Lanschot aan [appellanten] c.s. ten onrechte een of meer

risico-opslagen in rekening heeft gebracht, althans dat Van Lanschot aan [appellanten] c.s.

ten onrechte een te hoge rentevoet in rekening heeft gebracht, nu Van Lanschot niet

bevoegd was dergelijke risico-opslagen door te voeren althans de gehanteerde

rentevoet te verhogen met een dergelijke risicocomponent;

en Van Lanschot te veroordelen deze ten onrechte berekende bedragen aan [appellanten]

c.s. terug te betalen binnen acht dagen na betekening van het te dezen te wijzen

arrest;

( d) Van Lanschot te veroordelen tot betaling aan [appellanten] c.s. van het verschil tussen:

( i) de in werkelijkheid van tijd tot tijd in rekening gebrachte rente; en

(ii) de rente die Van Lanschot in rekening zou hebben mogen brengen indien zij

( a) de waarde van de levensverzekeringspolissen en de aflossingen zou

hebben meegeteld bij de berekening van de LTV, met als gevolg een

lagere risico-opslag; en

( b) geen andere niet-overeengekomen risico-opslagen zou hebben

doorberekend;

steeds over de van tijd tot tijd in rekening gebrachte rente, althans vanaf 1 januari

2017, een en ander verminderd met betalingen verricht op grond van het vonnis in

prima en verhoogd met betalingen op grond van een veroordeling volgens petitum VII,

welk aldus berekend bedrag op grond van artikel 6:205 io 6:119 BW moet worden

vermeerderd met de daarover gekweekte wettelijke rente over de periode (per rentetermijn)

lopende van het moment van betaling door [appellanten] c.s. aan Van Lanschot tot aan de dag der

algehele terugbetaling door Van Lanschot aan [appellanten] c.s.;

II. Overkreditering

( a) Te verklaren voor recht dat Van Lanschot bij de verstrekking van de Financiering aan

[appellanten] c.s. onrechtmatig jegens [appellanten] c.s. heeft gehandeld wegens

overkreditering alsmede Van Lanschot te veroordelen tot vergoeding aan [appellanten] c.s.

van alle schade die [appellanten] c.s. als gevolg daarvan heeft geleden en nog zal lijden,

welke schade door uw hof op de voet van artikel 6:97 BW kan worden vastgesteld,

althans nader moet worden opgemaakt bij staat en vereffend volgens de wet; en

( b) (i) te verklaren voor recht dat Van Lanschot ten aanzien van de kredietfaciliteit in

rekening-courant jegens [appellanten] c.s. is tekortgeschoten in de nakoming van

haar contractuele (zorg-)verplichtingen, door de debetstand in weerwil van de

tussen partijen overeengekomen kredietlimiet te laten oplopen tot EUR 95.000

althans EUR 82.124,85, waardoor aanvullende overkreditering is ontstaan;

(ii) Van Lanschot te veroordelen tot betaling van (i) alle ter zake van het rekeningcourantkrediet

door [appellanten] c.s. aan Van Lanschot betaalde kosten, hoe ook

genaamd, waaronder de beheerskostenvergoeding van EUR 250 per kwartaal,

alsmede (ii) van alle debetrente (hoe ook genaamd), althans van een bedrag

aan debetrente voor zover dat uitgaat boven het bedrag aan debetrente

berekend volgens het contractuele tarief van 4,40% p.a., berekend over het

Overschrijdingsbedrag I althans het Overschrijdingsbedrag II als bedoeld in rnr.

19 van de conclusie repliek in prima; en

(iii) Van Lanschot te veroordelen tot betaling van de wettelijke rente over het in

petitum II.(b)(ii) berekende bedrag, steeds vanaf de datum van iedere

respectieve betaling door [appellanten] c.s. aan van Lanschot, althans een andere

door uw hof in goede justitie te bepalen datum, tot aan de dag der algehele

terugbetaling.

III.
Boeking schadevergoeding in prima

Van Lanschot te veroordelen om binnen acht dagen na betekening van het te dezen te wijzen

arrest aan [appellanten] c.s. te betalen een bedrag van EUR 40.000, althans een ander door uw

hof in goede justitie te betalen bedrag, ter voldoening aan de veroordeling van het vonnis van

de rechtbank in prima, een en ander door voldoening op een door [appellanten] c.s. aan te wijzen

bankrekening, althans door de verrekening met het saldo in rekening-courant ongedaan te

maken en het hiervoor bedoelde bedrag af te boeken van de Financiering (leningdeel EUR

477.000).

IV.
Onrechtmatige afboeking advocaatkosten

( a) Van Lanschot te veroordelen tot betaling aan [appellanten] c.s. van (i) EUR 17.199,18; en (ii)

de debetrente die Van Lanschot tot aan het wijzen van het vonnis in deze van tijd tot tijd

ter zake van dat bedrag in rekening zal brengen; te vermeerderen met de wettelijke

rente over de som van deze bedragen vanaf (i) 20 april 2018; en (ii) de respectieve data

waarop Van Lanschot debetrente in rekening heeft gebracht; tot aan de dag der algehele

voldoening, althans tot een zodanig ander bedrag als uw hof in goede justitie zal bepalen.

( b) Van Lanschot te verbieden zich ten laste van [appellanten] c.s. opnieuw te beroepen op artikel

14 van de door Van Lanschot genoemde algemene voorwaarden van hypothecaire

geldlening.

V.
Vernietiging artikel 33 AV1995

Te bepalen dat [appellanten] c.s. zich terecht op vernietiging van artikel 33 AV 1995 heeft

beroepen, althans artikel 33 AV 1995 te vernietigen.

VI.
Terugbetaling van alle op grond van het Vonnis door [appellanten] c.s. betaalde bedragen

Van Lanschot te veroordelen tot terugbetaling van alle bedragen die hij op grond van het

Vonnis aan Van Lanschot heeft voldaan, waaronder de proceskostenveroordeling ad EUR

1.523, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf dag dat [appellanten] c.s.

voornoemd bedrag heeft betaald aan Van Lanschot, tot aan de dag der algehele terugbetaling.

VII.
Proceskosten

Van Lanschot te veroordelen in de volledige proceskosten, althans tot een zodanig bedrag aan proceskosten als uw hof in goede justitie zal bepalen, te voldoen binnen acht dagen na

betekening van het te dezen te wijzen arrest en, voor zover betaling daarvan niet binnen

genoemde termijn plaatsvindt, te verhogen met de wettelijke rente vanaf de eerste dag na

ommekomst van bedoelde termijn tot aan de dag der algehele betaling, alsmede met de

nakosten."

4.3

Van deze eis zijn de onderdelen IV, V, VI en VII, voor zover daar nu wordt gevorderd de
volledigeproceskosten, toegevoegd in de memorie van antwoord in het incidenteel appel tevens akte uitlating producties. De overige wijzigingen ten opzichte van de eerste aanleg zijn doorgevoerd in de memorie van grieven. Die laatst genoemde wijzigingen zal het hof in elk geval volgen, nu Van Lanschot geen bezwaar heeft gemaakt en niet is gebleken van strijd met de goede procesorde. De eerst genoemde wijzigingen zijn in beginsel niet tijdig gedaan, want na de eerste memorie in het hoger beroep. De wijziging onder IV is echter ingegeven door een gebeurtenis na de memorie van grieven en die onder V is een reactie op een in de memorie van antwoord voor het eerst gedaan beroep op art. 33 AV 1995. Bovendien is Van Lanschot ter zitting op die grieven ingegaan zonder bezwaar te maken, wat ook geldt voor de wijziging onder VII. Ook deze eiswijzigingen zullen daarom worden toegelaten. De eis tot terugbetaling onder VI zal ook worden toegestaan omdat die eis geen zelfstandig geschilpunt inluidt maar een sequeel is van de bestaande eis tot vernietiging van het vonnis.

Van Lanschot hebben bij monde van hun advocaat ter zitting van het hof inhoudelijk gereageerd op de laatste wijzigingen van eis in het principaal hoger beroep en de bij de laatste memorie en akte door [appellanten] c.s. overgelegde producties en aangegeven geen behoefte te hebben aan een nadere schriftelijke uitlating.

Het hof merkt voor de volledigheid op dat de in eerste aanleg (eerst primair en vervolgens subsidiair) ingestelde vordering op grond van dwaling in hoger beroep niet langer is gehandhaafd (MvG 73).

5.De bespreking van de (overige) grieven en de vorderingen

5.1

Het hof zal de grieven en de vorderingen zoveel mogelijk thematisch bespreken.

Overkreditering (vordering II, principale grieven 2 en 4)

5.2

[appellanten] c.s. klagen over de afwijzing van de vorderingen inzake overkreditering en de daaraan ten grondslag liggende overwegingen.

5.3

Het hof stelt bij de beoordeling voorop dat de financiering die [appellanten] c.s. met Van Lanschot zijn aangegaan qua omvang gelijk was aan de bestaande financiering bij ING, te weten € 600.000. Ter zitting van het hof is door de heer [appellant] bevestigd dat de lening bij ING bestond uit (afgerond) € 400.000 hypothecaire woningfinanciering (onderverdeeld in twee hypotheekvormen) en € 200.000 zakelijk krediet (voor de in rov. 2.2. genoemde ondernemingen) waarvoor [appellanten] c.s. in privé aansprakelijk waren en waarvoor de hypotheek eveneens tot zekerheid diende. [appellanten] c.s. hebben zich tot Van Lanschot gewend met het verzoek tot herfinanciering omdat ING aflossing eiste van het zakelijk deel en zij daartoe niet in staat waren. Van Lanschot heeft een hypothecaire lening verstrekt van € 600.000 (bestaande uit drie hypotheekvormen) waarmee de financiering bij ING is afgelost. Als onweersproken gesteld staat verder vast dat de rente bij Van Lanschot gunstiger was dan die bij ING.

5.4

In het licht van deze feiten valt, zonder nadere onderbouwing die ontbreekt, het verwijt van overkreditering niet in te zien omdat [appellanten] c.s. geen verplichtingen zijn aangegaan die zij al niet hadden, terwijl evenmin is gebleken dat die verplichtingen zijn verzwaard (integendeel). Daarop strandt reeds de onder II (a) gevorderde verklaring voor recht, nog daargelaten de vraag of [appellanten] c.s. in deze als consumenten zijn aan te merken.

5.5

Maar zelfs indien Van Lanschot wel overkreditering valt te verwijten, dan hebben [appellanten] c.s. geen belang bij die verklaring voor recht omdat niet (deugdelijk onderbouwd) is gesteld dat [appellanten] c.s. als gevolg daarvan schade hebben geleden, zoals terecht door Van Lanschot is betoogd (CvA 34). [appellanten] c.s. hebben niet gesteld dat in de fictieve situatie waarin Van Lanschot aan hen vanwege dreigende overkreditering de financiering niet zou hebben verstrekt andere banken hen wel zouden hebben kunnen herfinancieren zonder dat die banken zich dan aan overkreditering schuldig hadden gemaakt. Aangenomen moet dan ook worden dat in die fictieve situatie de bestaande financiering bij ING niet zou zijn ingelost. Ter zitting van het hof is duidelijk geworden dat ING van [appellanten] c.s. verlangde dat zij de financiering aan de vennootschappen (€ 200.000,-), waarvoor zij persoonlijk aansprakelijk waren, aflosten omdat het financieel niet goed ging met deze vennootschappen. Daarnaast hadden [appellanten] c.s. dan nog hun persoonlijke financiering van € 400.000. In totaal waren zij in de fictieve situatie dus persoonlijk verplicht geweest € 600.000 af te betalen aan ING. In de situatie na de gestelde fout hebben zij ook € 600.000,- af te lossen, maar dan aan Van Lanschot. Zij zijn er dus niet slechter op geworden. In tegendeel: onweersproken is gesteld dat de voorwaarden en de rente van het krediet bij Van Lanschot gunstiger zijn dan die bij ING. Bovendien lijkt aannemelijk dat ING zou hebben verlangd dat de zakelijke borgstelling (van € 200.000,-) snel zou moeten worden ingelost en ter zitting is gebleken dat [appellanten] c.s. daartoe niet in staat waren. Dat was dan ook de reden dat zij op zoek waren naar herfinanciering. Het hof ziet tegen deze achtergrond in de stukken van [appellanten] c.s. een onvoldoende onderbouwing van de schade. Ter zitting van het hof heeft de advocaat, daartoe uitgenodigd, ook geen deugdelijke onderbouwing daarvan kunnen geven. Aldus is niet alleen de verklaring voor recht maar ook de onder II (a) gevorderde veroordeling tot schadevergoeding niet toewijsbaar.

5.6

Ten aanzien van de vorderingen inzake de rekening-courant (vorderingen onder II (b)) overweegt het hof als volgt. De rechtbank heeft de vordering inzake de rekening-courant (zoals die toen luidde) niet toewijsbaar geoordeeld en zij heeft dat oordeel gemotiveerd in rov. 4.24 van haar vonnis, welke motivering erop neerkomt dat [appellanten] c.s. onvoldoende hebben betwist de stelling van Van Lanschot dat het debetsaldo is opgelopen door boeking daarin van schulden die [appellanten] aan Van Lanschot hadden. Uit de stukken blijkt dat het onder meer ging om hypotheekrente (dagvaarding 35), een uitgewonnen borgtocht van
€ 25.000 en een gelegd executoriaal beslag van € 17.000 (CvA 10). Tegen die overweging van de rechtbank is geen (onderbouwde) grief gericht. In randnummer 74 MvG wordt als onderdeel (iv) weliswaar een grief(onderdeel) aangekondigd met betrekking tot het "significant opgelopen debetsaldo rekening-courant" maar dit wordt niet uitgewerkt, zoals Van Lanschot terecht heeft gesignaleerd (MvA 54). Het hof voegt hieraan toe dat de stellingen van [appellanten] c.s. in eerste aanleg inzake het "onterecht uitwinnen van de borgtocht" onduidelijk waren. Zo wordt in de inleidende dagvaarding verwezen naar prod. 24, maar daaruit blijkt niet waarop [appellanten] c.s. precies doelen. Een en ander brengt mee dat de vordering onder II sub b (i) niet toewijsbaar is, evenals de daarop voortbordurende vorderingen onder II sub b (ii) en (iii).

5.7

Op het voorgaande stuiten de vorderingen inzake overkreditering af. De overige stellingen en verweren met betrekking tot dit onderwerp behoeven daarom geen bespreking en de bewijsaanbiedingen onder MvG 28, 112 en 139 missen relevantie.

Rente: vast of variabel in periode 15 oktober 2011 - 9 december 2004 (incidentele grief)

5.8

Naar het oordeel van het hof heeft de rechtbank op goede gronden (rov. 4.3 tot en met 4.7) geoordeeld dat partijen vanaf 15 oktober 2011 een variabele rente zijn overeengekomen. Wat daartegen in de incidentele grief is aangevoerd, is een herhaling van het standpunt van Van Lanschot in eerste aanleg dat in genoemde overwegingen van de rechtbank is weerlegd. Het hof voegt hier nog aan toe dat Van Lanschot in deze een dossierplicht heeft en vastgesteld moet worden dat zij daarin is tekortgeschoten. Zo is bijvoorbeeld het bewuste rentevoorstel niet in het geding gebracht. Die vaststelling draagt bij aan het oordeel dat het verweer van Van Lanschot als onvoldoende gemotiveerd moet worden gepasseerd.

5.9

De rechtbank heeft de periode van variabele rente laten doorlopen tot en met
9 december 2014, de datum van de vaststellingsovereenkomst. Het hof tekent daarbij aan dat in artikel 1 van de vaststellingsovereenkomst is bepaald dat de rente
vanaf 1 januari 2014voor de periode van 2 jaar op 2,5 % wordt gesteld. Beide partijen volgen echter op dit punt de rechtbank, zodat het hof dit ook zal doen.

Hoogte van het verschil en wijze van terugbetaling (eisvermeerdering in principaal hoger beroep, vordering III)

5.1

Partijen zijn na het vonnis verdeeld geraakt over het bedrag van het verschil tussen de vaste rente van 4,4% en de variabele rente over de hiervoor genoemde periode. Van Lanschot heeft dat berekend op € 15.592,15 (zie prod. 7 MvA) en heeft dit bedrag op 24 mei 2017 gecrediteerd in de rekening-courant (zie prod. 8 MvA). Volgens [appellanten] c.s. is het correcte bedrag ongeveer € 40.000,- (MvG 29 e.v.) en mag Van Lanschot dat bedrag niet verrekenen, subsidiair mag zij dat bedrag alleen verrekenen met de hoofdsom en niet in de rekening-courant.

5.11

De vraag om welk bedrag het precies gaat kan het hof nu nog niet beoordelen. De berekening van Van Lanschot is niet duidelijk genoeg en onderliggende bescheiden en gegevens ontbreken. De berekening van [appellanten] c.s. is niet gebaseerd op destijds door Van Lanschot gehanteerde rentepercentages (omdat [appellanten] c.s. daarover niet beschikten). Het hof zal, zoals ter zitting besproken, een of meer deskundigen benoemen om het hof over dit punt voor te lichten. De deskundige(n) zal/zullen daarbij in acht hebben te nemen wat het hof hierna onder 5.16 zal beslissen inzake de vraag of en zo ja welke risico-opslag gehanteerd dient te worden.

5.12

Het hof ziet, bij gebrek aan een deugdelijke onderbouwing, niet in hoe de bepaling in de vaststellingsovereenkomst dat het saldo van de rekening-courant per datum overeenkomst wordt gefixeerd op € 95.000 en rentevrij wordt gemaakt, uitgelegd aan de hand van de Haviltexmaatstaf, meebrengt dat het rekening-courant karakter aan de rekening-courant is komen te ontvallen en dat Van Lanschot aan [appellanten] c.s. verschuldigde bedragen wegens teveel betaalde rente (over een periode gelegen vóór de datum van de vaststellingsovereenkomst) niet in die rekening-courant mag verrekenen. Het subsidiaire standpunt van [appellanten] c.s. dat verrekend moet worden met de hoofdsom volgt het hof evenmin. Het gaat om restitutie van teveel betaalde rente vanaf de rekening-courant, dus mag verrekening in die rekening-courant plaatsvinden. Het standpunt van [appellanten] c.s. dat de teveel betaalde rente als het ware van kleur verschiet en heeft te gelden als aflossing gelet op het bepaalde in de artikelen 2 en 3 van de vaststellingsovereenkomst volgt het hof niet omdat die bepalingen betrekking hebben op toekomstige betalingen en niet op teveel betaalde rente in het verleden.

Risico-opslag (vorderingen I en V, principale grief 3)

5.13

[appellanten] c.s. zijn van mening dat Van Lanschot bij de bepaling van de rente ten onrechte geen rekening hebben gehouden met de waarde van de twee levensverzekeringen die zij hadden en die aan Van Lanschot waren verpand (dan wel verpand hadden moeten zijn). Volgens hen is bij de bepaling van de Loan To Value (LTV)-ratio ten onrechte alleen uitgegaan van de waarde van de verhypothekeerde woning en niet van deze twee polissen, waardoor die LTV-ratio te hoog is vastgesteld. Ter zitting van het hof hebben zij op vragen van het hof beaamd dat hun standpunt goed beschouwd alleen relevant is voor twee periodes: de (hiervoor besproken) periode van variabele rente van 15 oktober 2011 tot en met
9 december 2014 en de periode vanaf 1 januari 2017. Ten aanzien van de periode tot 2011 gold immers een overeengekomen vaste rente, in de periode 9 december 2014 (zie in dit verband de laatste zin van rov 5.9) tot en met 2015 gold de vaste rente als afgesproken in de vaststellingsovereenkomst en over 2016 heeft Van Lanschot (in haar visie: "uit coulance") de risico-opslag van 0,6 % achterwege gelaten en een rente van 2,2% gehanteerd (prod 5 bij de MvA).

5.14

Ten aanzien van de periode 15 oktober 2011 tot en met 9 december 2014 overweegt het hof als volgt. [appellanten] c.s. hebben in 2006 gekozen voor een financiering waarbij de rente voor vijf jaar vast werd gezet. Op grond van het voorgaande (rov. 5.8) moet als vaststaand worden aangenomen dat Van Lanschot voor het einde van de rente-vast-periode een verlengingsvoorstel aan [appellanten] c.s. heeft gedaan inclusief de mogelijkheid van een variabele rente en dat [appellanten] c.s. voor die mogelijkheid geopteerd hebben. [appellanten] c.s. hebben niet gesteld dat in het (niet overgelegde) voorstel van Van Lanschot al concrete tarieven werden vermeld. Ter zitting van het hof heeft de heer [appellant] gezegd dat in de brief niet stond hoe hoog de variabele rente zou zijn. Van Lanschot heeft niet gesteld dat dit anders zou zijn, zodat het hof het ervoor houdt dat dit niet het geval is. Dat betekent naar het oordeel van het hof dat als [appellanten] c.s., zonder nadere mededeling, aangeven dat zij opteren voor variabele rente, zij dan kiezen voor de variabele rente zoals Van Lanschot die destijds voor al haar klanten rekenende en bekend maakte, inclusief opslagen die verband houden met de LTV-ratio en het beleid dat Van Lanschot daarbij voor al haar klanten hanteerde. Ook indien zij dat niet zo hebben bedoeld (zij stellen dat overigens niet) dan mocht Van Lanschot er gerechtvaardigd op vertrouwen dat zij dat wel zo bedoelden. [appellanten] c.s zijn deze - aldus overeengekomen - rente verschuldigd, niet meer en niet minder. Naar het oordeel van het hof staat daarvan volledig los art. 22 AV 2009, zodat de beschouwingen daarover van [appellanten] c.s. relevantie missen en zij geen belang hebben bij hun beroep op de vernietiging van die bepaling, en ook niet bij het daarmee samenhangend beroep op vernietigbaarheid van art 33 AV 1995, krachtens welke bepaling de AV 2009 volgens Van Lanschot toepasselijk zijn.

5.15

[appellanten] c.s. bestrijden op zich ook niet dat de rente afhankelijk gesteld kan worden van de LTV-ratio maar zij stellen zich op het standpunt dat bij de bepaling van die LTV-ratio ook de waarde van de twee polissen moet worden betrokken. Van Lanschot stelt zich echter op het standpunt dat dit destijds niet haar beleid was en dat zij destijds voor de bepaling van de LTV alleen acht sloeg op de marktwaarde van de woning en dat [appellanten] c.s. wat dat betreft ook niet anders behandeld zijn dan als andere klanten. [appellanten] c.s. hebben dat als zodanig niet (gemotiveerd) betwist, in tegendeel: zij stellen zelf dat eerst vanaf 2017 op de website van Van Lanschot wordt aangegeven dat bij de bepaling van de LTV ook de waarde van verpande polissen betrokken kan worden. Daarmee rijst de vraag op welke rechtsgrond [appellanten] c.s. hun standpunt baseren dat Van Lanschot, in afwijking van haar voor alle klanten gevoerde beleid, [appellanten] c.s. over de bewuste periode een variabele rente in rekening moet brengen die is gebaseerd op een LTV-ratio waarbij ook de waarde van de polissen is betrokken. Die rechtsgrond hebben zij niet deugdelijk aangegeven. Het enkele feit dat zij dat zelf redelijk vinden is daartoe niet voldoende. Ook een verwijzing naar een aanbeveling van de AFM uit 2009 (inleidende dagvaarding onder 99) inhoudende dat additioneel vermogen
kan worden afgetrokkenvan de hoogte van de lening bij de bepaling van de verhouding tussen de hoogte van de lening en de waarde van het huis acht het hof niet toereikend, nu daaruit niet blijkt dat de banken dit destijds verplicht waren.

5.16

Het hof komt op grond van het voorgaande tot de conclusie dat bij de vaststelling van de over 15 oktober 2011 tot en met 9 december 2014 door [appellanten] c.s. verschuldigde variabele rente uitgegaan moet worden van de variabele rentes die Van Lanschot destijds voor al haar klanten hanteerde en dat bij de bepaling van de daarover te berekenen opslag uitgegaan dient te worden van een LTV-ratio die uitsluitend is gebaseerd op de marktwaarde van de woning.

5.17

Ten aanzien van de periode vanaf 1 januari 2017 heeft het volgende te gelden. Het hof ziet hier geen verschil met de periode van 2006-2011 waarover [appellanten] c.s. - terecht - geen aanspraak maken op terugbetaling van opslagen, omdat ook hier de rente uitdrukkelijk is overeengekomen. Vaststaat dat partijen met ingang van 1 januari 2017 een rente van 1,95 % met een rentevast periode van 10 jaar zijn overeengekomen. Ter zitting van het hof is namens Van Lanschot onweersproken gesteld dat in de door [appellanten] c.s. voor akkoord ondertekende overeenkomst met zoveel woorden is benoemd dat de rente is opgebouwd uit 1,75 % standaardrente en een risico-opslag van 0,2 %.

5.18

[appellanten] c.s. hebben niet onderbouwd aangegeven op basis van welke rechtsgrond zij niet gebonden zijn aan deze rente-afspraak dan wel die kunnen openbreken en aanspraak kunnen maken op een lagere rente. De enkele stelling ter zitting van het hof dat ze weinig andere keus hadden, is daartoe niet toereikend. [appellanten] c.s. hebben geen vernietiging van de overeenkomst ingeroepen op grond van een wilsgebrek. Aangezien aldus de rente steunt op een partijen bindende afspraak, ziet het hof ook hier de relevantie niet in van de artikelen 22 AV 2009 en 33 AV 1995. Het hof gaat dan ook hier aan de stellingen inzake die voorwaarden voorbij en zal de vorderingen tot vernietiging (dan wel voor recht te verklaren dat [appellanten] c.s. zich terecht op vernietiging hebben beroepen) bij gebrek aan belang afwijzen, wat er verder zij van die vorderingen.

De boeking in de rekening-courant van € 17.199,18 (vordering IV, eisvermeerdering in principaal hoger beroep)

5.19

Van Lanschot heeft ter zitting van het hof bij monde van haar advocaat aangegeven dat deze boeking niet had mogen plaatsvinden en heeft toegezegd dat die zal worden teruggedraaid inclusief de door die boeking teveel in rekening gebrachte debetrente. Het hof wenst graag van partijen te vernemen of dit heeft plaatsgevonden. Indien dat het geval is, dan hebben [appellanten] c.s. in zoverre geen belang meer bij vordering IV. Daarbij tekent het hof nog aan dat het voor de mede gevorderde wettelijke rente geen grond ziet indien de boeking inclusief de daarover in rekening gebrachte debetrente is hersteld. Ook voor de verbodsactie ziet het hof geen grond, mede nu Van Lanschot ter zitting heeft aangegeven dat deze boeking niet had mogen plaatsvinden.

6.De tussentijdse slotsom

6.1

Het hof heeft het voornemen (een) deskundige(n) te vragen het verschil te berekenen tussen de door [appellanten] c.s. betaalde rente van 4,4% over de periode 15 oktober 2011 tot en met 9 december 2014 en de variabele rente die [appellanten] c.s. over die periode verschuldigd zouden zijn geweest. Daarbij zal bij de bepaling van de te berekenen risico-opslag uitgegaan dienen te worden van een LTV-ratio die uitsluitend is gebaseerd op de marktwaarde van de woning.

Partijen wordt verzocht zich over deze voorgenomen vraagstelling uit te laten en over het aantal, de discipline en de persoon van de te benoemen deskundige(n) en het maximum bedrag aan voorschot waartoe zij, zonder daarover gehoord te worden, op voorhand akkoord kunnen gaan. Het hof ziet vooralsnog reden ieder van partijen voor de helft met de betaling van het voorschot te belasten.

6.2

Ten aanzien van de debetboeking van ruim € 17.199,18,- heeft het hof behoefte aan nadere informatie van partijen (zie rov. 5.19).

6.3

In afwachting daarvan wordt de verdere beoordeling aangehouden.

6.4

Alle gedane bewijsaanbiedingen, voor zover hiervoor al niet verworpen, worden gepasseerd wegens gebrek aan relevantie

7.De beslissing

Het hof, rechtdoende in hoger beroep:

verwijst de zaak naar de rol van 29 oktober 2019 voor het nemen van een akte aan de zijde van [appellanten] c.s. ter uitlating als bedoeld in rov. 6.1 en 6.2, waarna Van Lanschot daarop bij antwoordakte mag reageren;

houdt iedere verdere beslissing aan.

Dit arrest is gewezen door mr. L. Janse, mr. H. de Hek en mr. M.A.L.M. Willems en is door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op

1 oktober 2019.