Uitspraak
GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
locatie Arnhem
afdeling civiel recht, handel
zaaknummer gerechtshof: 200.221.894
(zaaknummer rechtbank Gelderland, zittingsplaats Arnhem: 306110)
arrest van 1 oktober 2019
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[appellante] B.V.,
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
appellante,
in eerste aanleg: gedaagde in conventie, eiseres in reconventie,
hierna: [appellante] ,
advocaat: mr. J. de Wrede,
tegen:
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
Dutch Solar B.V.,
gevestigd te Didam,
geïntimeerde,
in eerste aanleg: eiseres in conventie, verweerster in reconventie,
hierna: Dutch Solar,
advocaat: mr. K.M. Kole.
1.Het verder verloop van het geding in hoger beroep
1.1
Het verdere verloop van de procedure blijkt uit:
- het tussenarrest van 26 september 2017 waarin een enkelvoudige comparitie van partijen is bepaald;
- het proces-verbaal van de enkelvoudige comparitie van partijen van 13 december 2017 waarin partijen een deelschikking hebben bereikt;
- de memorie van grieven met producties;
- de memorie van antwoord;
- de akte na memorie van antwoord van [appellante] met producties;
- de antwoordakte van Dutch Solar.
1.2
Vervolgens heeft het hof arrest bepaald.
2.De vaststaande feiten
2.1
Het hof gaat uit van de feiten die de rechtbank in het vonnis van 21 juni 2017 (hierna: het vonnis) onder 2.1 tot en met 2.10 heeft vastgesteld. Daarnaast gaat het hof uit van het volgende.
2.2
In de vaststellingsovereenkomst (hierna: de VSO) hebben partijen onder meer de volgende bepalingen opgenomen.
In de considerans:
- onder C:
De samenwerking tussen partijen niet goed is verlopen en er onderling ernstige disputen over betalingen en eigendomsverhoudingen zijn ontstaan.
- onder D:
Partijen thans alle tussen hen lopende aangelegenheden en conflicten, hoe dan ook, wensen af te wikkelen en wel op zodanige wijze dat Partijen over en weer geen verdere verplichtingen meer jegens elkaar hebben anders dan die welke expliciet in deze vaststellingsovereenkomst (…) nader zijn uitgewerkt.
Artikel 2.1:
Het solarpark (…) dient op kosten van Durasolar in oude en goed werkende staat te worden hersteld uiterlijk voor 27 februari 2016. Het betreft het compleet terugplaatsen van omvormers, zonnepanelen, stringboxen, camera’s, bekabeling, hekwerken en onderstel conform de situatie voor 28 november 2015. Het park dient als “best practice” technisch te werken en eveneens aangesloten te zijn op internet. Eveneens dient de internet en electranetaansluiting voor uiterlijk 15 januari 2016 weer operationeel te zijn.
Artikel 2.4:
[(indirect) bestuurder van geïntimeerde/neef] resp. Durasolar Invest SRL draagt zorg voor een vloeiende overdracht van de aandelen van de SRL en de thans bekende licenties voor de zes groencertificaten en toekomstige rechten behorende bij bovengenoemd solarpark (zie bijlage), met streefdatum 15 februari 2016 aan [eiseres 1 in 1e aanleg] Beheer of nader te noemen meester.
Artikel 2.5:
Pfixx Solar Systems B.V. wordt door partijen gemachtigd om op kosten van de verkoper het herstel van het solarpark te coördineren en te begeleiden. De opslag van materialen van de gerevindiceerde zaken worden onder beheer van Pfixx gesteld, zodat deze gefaseerd terug kunnen naar het solarpark te Sebes.
Artikel 2.6:
De uitvoerende werkzaamheden worden door professionele partijen verricht en Pfixx zal de oplevering met deze partijen regelen. Van de oplevering wordt een protocol opgesteld door Pfixx. Er mogen geen defecten meer in het park zijn, hekwerk en camera's dienen eveneens deugdelijk te worden hersteld. In beginsel zal met het Roemeense installatiebedrijf ALBACO EXIM SRL worden samengewerkt.
Artikel 2.10:
Slechts op last van Pfixx zal geheel of gedeeltelijke vrijgave van de koopsom van de derdenrekening kunnen plaatsvinden aan Durasolar c.s.. Dit slechts dan als een goedkeurend opleveringsprotocol is opgesteld en door Pfixx is verstrekt en aan partijen is medegedeeld. Belangrijk is dat het Solarpark deugdelijk en op basis van "best practice" is gerenoveerd. Meetprotocollen van de installatie, stabiele onderstellen, juiste verkabeling en algehele correcte afwerking dient hierbij als voorwaarde te gelden.
Artikel 3.1:
Voor zover Partijen vorderingen op elkander hebben, met uitzondering van de vorderingen zoals in deze overeenkomst vastgesteld, worden deze tegen algehele finale kwijting kwijtgescholden en verklaren partijen niets meer van elkaar (en eikaars bestuurders, werknemers en opdrachtnemers) voor alle met de zonneparken samenhangende kwesties te zullen vorderen.
In artikel 10 hebben partijen ontbinding van de VSO uitgesloten.
3.De verdere beoordeling van het geschil in hoger beroep
3.1
Deze zaak gaat, kort gezegd, over het volgende. [bestuurder van appellante] is (indirect) bestuurder van [appellante] . Zijn neef, [neef] , is (indirect) bestuurder van Dutch Solar. Aanvankelijk hadden [bestuurder van appellante] en [neef] , via andere vennootschappen, twee naast elkaar gelegen stukken grond in Roemenië waarop een zonnepanelenpark (hierna: het solarpark) is aangelegd. [appellante] heeft de zonnepanelen en toebehoren gekocht bij Dutch Solar, die de installaties op beide percelen heeft geplaatst, waarna de installatie op het perceel van Dutch Solars Roemeense zustervennootschap (Durasolar Invest SRL), door die Roemeense vennootschap werd gehuurd van [appellante] . Tussen partijen is een geschil ontstaan over meerwerkfacturen, waarna [appellante] de facturen van Dutch Solar onbetaald heeft gelaten. Dutch Solar heeft op enig moment met een beroep op een eigendomsvoorbehoud het solarpark laten ontruimen. Bij vonnis van 4 december 2015 heeft de voorzieningenrechter gelast die ontruiming te staken. Op 30 december 2015 hebben partijen de VSO gesloten. In de VSO hebben partijen [vertegenwoordiger van Pfixx] van Pfixx Solar Systems B.V. (hierna respectievelijk: [vertegenwoordiger van Pfixx] en Pfixx) aangewezen om de overeengekomen werkzaamheden te begeleiden en om als bindend adviseur , samengevat, vast te stellen dat het solarpark weer is teruggebracht in de situatie van voor de ontruiming op 28 november 2015. Op 17 april 2016 heeft Pfixx een opleveringsprotocol van 12 april 2016 (hierna: het opleveringsprotocol) aan partijen gezonden. Dutch Solar stelt zich op het standpunt dat daarmee aan de in de VSO opgenomen vereisten is voldaan en dat [appellante] gehouden is tot de in de VSO vermelde afwikkeling van de betaling. [appellante] stelt, samengevat, dat Dutch Solar haar verplichtingen uit de VSO niet is nagekomen en dat het solarpark niet correct is opgeleverd.
3.2
Dutch Solar heeft in conventie, voor zover in hoger beroep van belang, betaling gevorderd van € 95.360 in hoofdsom. In reconventie heeft [appellante] betaling gevorderd van ruim € 70.000 alsook een nog nader via een schadestaatprocedure op te maken bedrag wegens diverse toerekenbare tekortkomingen en ook veroordeling van Dutch Solar tot het doen van een aantal (administratieve) handelingen. De rechtbank heeft in conventie [appellante] veroordeeld tot betaling van het gevorderde bedrag, inclusief rente en kosten en de vorderingen in reconventie van [appellante] afgewezen en haar veroordeeld in de kosten. In hoger beroep is [appellante] met veertien grieven opgekomen tegen het vonnis. Het hof zal zo veel mogelijk de grieven gericht tegen het oordeel in conventie en in reconventie gezamenlijk behandelen.
Conventie
3.3
[appellante] voert aan dat Pfixx ten onrechte in het opleveringsprotocol tot de conclusie is gekomen dat het park is opgeleverd in de staat zoals beschreven in de VSO. Pfixx vermeldt in het opleveringsprotocol immers zelf dat er nog enkele werkzaamheden moesten worden verricht. Ook is het park niet opgeleverd binnen de in de VSO genoemde fatale termijn. Volgens [appellante] kan zij ook niet aan de VSO worden gehouden, nu zij diverse keren haar zorgen over de herstelwerkzaamheden heeft geuit bij Pfixx. Pfixx heeft deze bezwaren echter niet serieus genomen zodat ook aan haar onafhankelijkheid worden getwijfeld. Pfixx heeft bovendien geen hoor en wederhoor toegepast en het opleveringsprotocol niet goed gemotiveerd. Volgens [appellante] is het opleveringsprotocol zodanig gebrekkig dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is indien Dutch Solar daarop een beroep doet. De VSO dient te worden vernietigd. Voorts stelt [appellante] dat, nadat het opleveringsprotocol was opgemaakt, er nog vele gebreken waren zodat Dutch Solar toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van haar verplichtingen uit de VSO. Gelet op de fatale termijn is Dutch Solar van rechtswege in verzuim komen te verkeren en dient zij de daardoor door [appellante] geleden schade te vergoeden.
Dutch Solar stelt dat partijen op grond van de VSO gebonden zijn aan het opleveringsprotocol van Pfixx. De door Pfixx genoemde resterende restpunten zijn zodanig ondergeschikt dat [appellante] op grond hiervan haar betalingsverplichting niet kan opschorten. Dutch Solar bestrijdt dat Pfixx niet als een goed bindend adviseur heeft gehandeld.
3.4
Het hof stelt het volgende voorop. Partijen zijn ter beëindiging van hun geschil omtrent de vaststelling of het solarpark weer in de positie is gebracht van voordat Dutch Solar het park op 28 november 2015 had ontruimd, een vaststellingsovereenkomst in de zin van artikel 7:900 BW e.v. overeengekomen. Partijen hebben, als onderdeel van deze overeenkomst, ervoor gekozen om een derde, Pfixx aan te wijzen om de overeengekomen werkzaamheden te begeleiden en om als bindend adviseur – samengevat - vast te stellen of het solarpark weer is teruggebracht in de situatie van voor de ontruiming op 28 november 2015, zoals in de VSO vastgelegd. De aard van de vaststellingsovereenkomst brengt mee dat in beginsel ieder van partijen jegens de ander is gebonden aan de vaststelling door, in dit geval, Pfixx. Slechts indien gebondenheid aan de vaststelling van Pfixx in verband met de inhoud of de wijze van totstandkoming daarvan in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn, is die beslissing vernietigbaar. Deze strikte maatstaf brengt mee dat een partij bij een bindend advies niet elke onjuistheid in het advies kan inroepen teneinde de bindende kracht daarvan aan te tasten. Hierbij geldt dat gebondenheid regel is en strijd met de redelijkheid en billijkheid uitzondering. Uitsluitend ernstige gebreken geven aanleiding tot een sanctie, de beslissing is onaantastbaar als de grenzen waarbinnen redelijk denkende mensen van mening kunnen verschillen, niet zijn overschreden.
Ook een vaststellingsovereenkomst moet worden uitgelegd met toepassing van de Haviltex-maatstaf, waarbij uitgangspunt is dat een zuiver taalkundige uitleg van de bepalingen van een contract alleen niet bepalend is, maar dat het bij de uitleg van een contractsbepaling aankomt op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs daaraan mochten toekennen en wat zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. Daarbij moet rekening worden gehouden met alle bijzondere omstandigheden van het gegeven geval.
3.5
Het hof is van oordeel dat uit de VSO onmiskenbaar volgt dat partijen de intentie hebben gehad om de vele tussen hen gerezen geschillen ("hoe dan ook") af te wikkelen op een zodanige wijze dat zij daarna over en weer geen verdere verplichtingen meer jegens elkaar zouden hebben. Cruciaal daarbij is de (feitelijke) vaststelling of het solarpark weer in de staat was teruggebracht voordat Dutch Solar op 28 november 2015 het park had ontruimd. Partijen hebben onder ogen gezien dat zij zelf niet (meer) in staat waren om gezamenlijk deze vaststelling te doen en hebben daarom een derde deskundige partij, Pfixx, aangewezen. Het gaat hierbij dus niet om een bindend advies als alternatieve juridische geschilbeslechting. Ook van belang is dat niet zozeer het gebrek aan deskundigheid van partijen zelf reden was om Pfixx te benoemen maar het feit dat de samenwerking niet goed is verlopen en er onderling ernstige disputen zijn ontstaan, zoals ook is opgenomen onder C van de VSO.
3.6
Partijen hebben aldus voor een zodanige systematiek gekozen dat indien de door hen aangewezen derde partij, Pfixx, feitelijk heeft vastgesteld of het solarpark aan de in de VSO opgenomen voorwaarden voldoet, zij de handelingen, waaronder de betaling door [appellante] aan Dutch Solar, genoemd in de VSO zullen verrichten en zij dan finaal jegens elkaar gekweten zullen zijn. Deze intentie volgt ook uit het feit dat partijen in de VSO een regeling hadden opgenomen dat de door [appellante] te betalen bedragen op een derdengeldrekening van een notariskantoor zouden worden gestort en uitsluitend op last van Pfixx zouden kunnen worden vrijgegeven. Dat in de praktijk de uitvoering van deze afspraak anders is gelopen omdat de storting op de derdengeldrekening van het in de VSO genoemde kantoor om externe redenen niet kon plaatsvinden, maakt deze bedoeling niet anders.
3.7
Het hof zal tegen de hiervoor geschetste achtergrond eerst beoordelen of aan het bindend advies zodanige gebreken kleven dat een beroep van Dutch Solar op het bindend advies van Pfixx naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn. De bezwaren van [appellante] jegens Pfixx zien, samengevat, op de werkwijze waarop Pfixx tot haar beoordeling is gekomen, de onafhankelijkheid van [vertegenwoordiger van Pfixx] , de toepassing van hoor en wederhoor, de motivering van het bindend advies en de vaststelling door Pfixx dat het solarpark zodanig was hersteld dat aan de vereisten van de VSO was voldaan.
Werkwijze Pfixx
3.8
Het hof oordeelt hierover als volgt. Juist mag zijn dat partijen Pfixx hebben aangewezen met het oog op de persoon van [vertegenwoordiger van Pfixx] , maar dat voert niet zover, zoals [appellante] aanvoert, dat [vertegenwoordiger van Pfixx] alle werkzaamheden zelf zou moeten uitvoeren. Uit de VSO volgt dit namelijk niet. Hierin hebben partijen juist uitdrukkelijk voorzien dat de rol van Pfixx mede inhield coördinatie en begeleiding van uitvoerende werkzaamheden door professionele partijen. Ook wordt Pfixx een zekere vrijheid gelaten in haar keuze met welke partijen zou kunnen worden samengewerkt (zie artikel 2.5 en 2.6). Zonder nadere toelichting die [appellante] niet heeft gegeven is de stelling van [appellante] dat Pfixx geen derden mocht inschakelen gelet op de tekst van de VSO niet voldoende gemotiveerd. Datzelfde geldt voor het bezwaar van [appellante] dat [vertegenwoordiger van Pfixx] het solarpark te weinig heeft bezocht. Ook hiervoor biedt de VSO geen enkel aanknopingspunt.
Onafhankelijkheid
3.9
[appellante] heeft, onder verwijzing naar e-mails van 22 februari 2016 (productie 15 bij memorie van grieven) en 22 maart 2016 (productie 5b bij inleidende dagvaarding) van [vertegenwoordiger van Pfixx] , aangevoerd dat Pfixx haar bij aanvang aanwezige onafhankelijke opstelling heeft verlaten, omdat Pfixx kennelijk niet te spreken was over de commentaren van [appellante] en dat Pfixx toen zo snel mogelijk een opleveringsprotocol heeft opgesteld dat zeer nadelig is voor [appellante] .
3.1
Het hof stelt het volgende voorop. De onafhankelijke positie die een bindend adviseur dient in te nemen brengt mee dat aan hem ook de nodige beoordelingsruimte dient toe te komen bij de (wijze van) invulling en uitvoering van de opdracht. Bedacht dient te worden dat de bindend adviseur rekening moet houden met de belangen van alle opdrachtgevers. Van hem kan dan ook niet worden verlangd dat hij zonder meer voldoet aan (alle) wensen en (nadere) aanwijzingen van zijn opdrachtgevers. Te wijzen valt in dit verband op de toelichting bij art. 7:402 BW, waaruit kan worden afgeleid dat aard en inhoud van de overeenkomst kunnen meebrengen dat binnen het kader van de opdracht geen nadere aanwijzingen mogen worden gegeven of dat nadere aanwijzingen niet door de opdrachtnemer behoeven te worden opgevolgd. [1]
3.11
Uit het enkele feit dat [vertegenwoordiger van Pfixx] volgens [appellante] niet voldoende opvolging gaf aan haar e-mails, kan niet zonder meer de conclusie worden getrokken dat [vertegenwoordiger van Pfixx] niet meer onafhankelijk zou zijn. Partijen hadden juist de beoordeling in zijn handen gelegd en de rol van [vertegenwoordiger van Pfixx] bracht met zich dat hij rekening diende te houden met de belangen van beide partijen. Daarbij speelt ook een rol dat [appellante] degene is geweest die Pfixx heeft voorgesteld als bindend adviseur, waarmee Dutch Solar akkoord is gegaan. Juist is dat [vertegenwoordiger van Pfixx] zich ervan bewust was dat voortvarendheid was geboden, dat volgt ook uit de VSO zelf. [appellante] heeft echter onvoldoende gesteld om te kunnen concluderen dat [vertegenwoordiger van Pfixx] (te) overhaast tot zijn eindoordeel is gekomen. Uit de vele e-mails die hij naar partijen heeft gestuurd valt dit niet af te leiden. Eerder kan hieruit worden afgeleid dat hij, partijen voortdurend op de hoogte probeerde te houden over de stand van zaken. Dat [appellante] daarin aanleiding vond om gedetailleerde reacties te geven, maakt, ondanks dat [vertegenwoordiger van Pfixx] om suggesties en commentaar vraagt, niet dat [vertegenwoordiger van Pfixx] daardoor gehouden zou zijn om de commentaren van [appellante] op te volgen en dat [appellante] mocht verwachten dat [vertegenwoordiger van Pfixx] niet met de oplevering zou instemmen voordat zijn aanmerkingen zouden zijn opgevolgd. Of en in hoeverre eventuele gebreken aan de aan [vertegenwoordiger van Pfixx] opgedragen vaststelling in de weg stonden, was nu juist ter voorkoming van nadere geschillen aan de beoordeling van [vertegenwoordiger van Pfixx] overgelaten. Uitgangspunt blijft hetgeen partijen over de rol van [vertegenwoordiger van Pfixx] hebben afgesproken in de VSO en wat zij aldus over en weer hebben mogen begrijpen. Dat [vertegenwoordiger van Pfixx] dit ook zo heeft begrepen en zich daarvan bewust is, volgt ook uit zijn opmerking in de e-mail van 22 maart 2016 gericht aan [bestuurder van appellante] : “Prima dat je polshoogte neemt, maar het Pfixx advies is bindend zo zie ook de overeenkomst.”
Dat [vertegenwoordiger van Pfixx] in de e-mailwisseling van 22 maart. 2016 op enig moment duidelijk zijn teleurstelling uitspreekt over de reactie van [bestuurder van appellante] maakt niet dat [vertegenwoordiger van Pfixx] niet meer als onafhankelijk kan worden beschouwd.
Hoor en wederhoor
3.12
Het bezwaar dat Pfixx niet voldoende hoor en wederhoor heeft toegepast heeft [appellante] eveneens onvoldoende gemotiveerd. Het enkele verwijt dat Pfixx niet voldoende inhoudelijk heeft gereageerd op de diverse e-mails van [appellante] met daarin haar visie over de herstelwerkzaamheden, kan niet tot de conclusie leiden dat Pfixx onvoldoende hoor en wederhoor heeft toegepast. Hierbij speelt ook het karakter van het aan Pfixx opgedragen bindend advies een rol, namelijk de vaststelling van een feitelijke situatie waartoe partijen zelf gezamenlijk niet meer in staat waren. In de VSO is geen bepaling opgenomen waarin Pfixx gehouden is tussentijds te rapporteren en ook overigens is op dit punt niet in bijzondere afspraken voorzien wat het commentaar van partijen op de werkzaamheden en de vaststelling door [vertegenwoordiger van Pfixx] betreft. De e-mails van 22 februari 2016 (productie 15 bij memorie van grieven) en de e-mails van 22 maart 2016 (productie 5b bij inleidende dagvaarding), gezamenlijk, waarin [vertegenwoordiger van Pfixx] partijen op de hoogte houdt, zijn, juist gezien het karakter van de VSO, van informerende aard. Het hof verwijst ook naar hetgeen hij hiervoor onder 3.10-11 heeft overwogen.
Voor de stelling van [appellante] dat zij uit de woordkeuze “goedkeurend opleveringsprotocol” in de VSO heeft opgemaakt dat zij werd gekend in het opleveringsprotocol en zij daarop nog commentaar kon leveren, heeft [appellante] onvoldoende aanknopingspunten gegeven. Met name heeft [appellante] niet toegelicht hoe deze stelling zich verhoudt met de duidelijke rol die partijen Pfixx in de VSO hebben gegeven om een einde aan hun conflicten te maken, waarbij een duidelijke systematiek is gehanteerd dat eerst na het goedkeurende opleveringsprotocol van Pfixx gelden kunnen worden vrijgegeven (zie artikel 2.10). De VSO biedt geen aanknopingspunten, en ook is dat niet gebleken, dat het de bedoeling van partijen was om eerst nog commentaar te kunnen leveren op het opleveringsprotocol van Pfixx en dat het daarna pas tot een definitieve vaststelling zou komen. Ook overigens heeft [appellante] geen concrete feiten en omstandigheden gesteld die de conclusie rechtvaardigen dat zij dit desondanks mocht verwachten.
Motivering
3.13
Een ander bezwaar van [appellante] tegen het bindend advies is dat het in onvoldoende mate is gemotiveerd, temeer nu het volgens haar het karakter van rechtspraak had. Het hof volgt [appellante] hierin niet. Het bindend advies gaat over de vaststelling van een feitelijke situatie door een derde. Volgens de systematiek van de VSO zullen eerst na het goedkeurend opleveringsprotocol van Pfixx door partijen een aantal rechtshandelingen worden verricht. Het bindend advies heeft niet het karakter van rechtspraak. Ook bevat de VSO geen vereisten waaraan het opleveringsprotocol moet voldoen, zoals [appellante] die thans voorstaat. Uit het hierna nog nader te bespreken opleveringsprotocol volgt dat Pfixx daarin puntsgewijs haar bevindingen heeft opgenomen, onder verwijzing naar bijlagen. Daarmee is naar het oordeel van het hof het bindend advies voldoende gemotiveerd. De bezwaren van [appellante] komen er vooral op neer dat zij niet voldoende in staat is om bijvoorbeeld op grond van de door Pfixx in de bijlage opgenomen foto's, te controleren of het solarpark is hersteld. [appellante] miskent hiermee dat dit oordeel nu juist uit handen is gegeven aan Pfixx. Een motiveringsgebrek kan op grond daarvan niet worden aangenomen.
Opleveringsprotocol
3.14
Het voornaamste bezwaar van [appellante] tegen het opleveringsprotocol is dat Pfixx daarin ten onrechte heeft geoordeeld dat de werkzaamheden waren afgerond en dat er kon worden opgeleverd. Immers, in het opleveringsprotocol heeft Pfixx ook opgenomen dat er nog een aantal dingen dient te gebeuren. In de VSO is een fatale opleveringstermijn opgenomen die niet is gehaald, waardoor [appellante] heeft mogen aannemen dat Dutch Solar in verzuim is komen te verkeren. De depotstortingen die [appellante] op grond van de VSO moest doen, staan in geen verband met de opleveringsdatum, aldus [appellante] . Dutch Solar heeft deze stellingen gemotiveerd betwist.
3.15
Het hof oordeelt als volgt.
Pfixx heeft op 12 april 2016 het opleveringsprotocol (productie 7 bij inleidende dagvaarding) opgesteld waarin zij tot de volgende conclusie komt:
Bovenstaande bevindingen geven aanleiding om te constateren dat de terugbouw correct heeft plaatsgevonden en de finale afwikkeling door partijen dient plaats te vinden. Het solarpark was operationeel 3 maart, echter kon eerst door ontbreken van de nieuwe energieverzorger eerst 9 maart 2016 draaien. Gezien de weersomstandigheden en papierwinkel is de oplevering op tijd. Hierbij verwijs ik ook naar onze mail van dinsdag 22 maart 2016 (bijlage 11).
Volgende punten dienen nog te gebeuren; 4 strings a 24 panelen dienen nieuwe dioden te krijgen. Daarna zullen deze strings geactiveerd kunnen worden. Een zekering dient te worden geplaatst (ontbreekt bij 2.4). Kabel van trilbeveiliging op hekwerk achterzijde zal door Albaco worden aangekoppeld. Albaco zal foto's sturen van de acties zodra ze gedaan zijn, zoals hiervoor genoemd.
In de e-mail van 22 maart 2016 (waar Pfixx in het opleveringsprotocol naar verwijst) schrijft [vertegenwoordiger van Pfixx] aan [bestuurder van appellante] en zijn [zoon] , en [neef] onder meer:
We naderen de voltooiing van de renovatie van het solarpark te Sebes en de daarbij behorende te leveren documenten en te ondernemen stappen. Volgende hoofdzaken zijn voltooid:
(…)
- Na overleg met Florin van Albaco hedenochtend, kom ik tot de conclusie dat de meetrapportage en de technisch staat van de installatie bevredigend is. Op 4 strings na, welke nieuwe diodes in de junction boxes moeten hebben. Deze onderdelen zijn opgevraagd en worden binnenkort ingebouwd, zodat ook de laatste 4 strings goed gaan lopen. Vanaf 9 maart levert het solarpark weer energie op het energienet. Dit had een week eerder gekund, indien de tussenmeter van de nieuwe energie-verzorger dan was geplaatst. Met in achtneming van het winterse weer, de papierkraam en onvoorziene omstandigheden die invloed hebben gehad, kunnen we stellen (mede na overleg met Florin) dat het park technisch in orde is. De 2 omvormers draaien op niveau en het park meet de juiste Voltage en Amperage. (…)
- Ten aanzien van de opstelling van de onderstellen moet ik inmiddels vaststellen dat het in orde is. Echter ik zou een laatste oordeel willen vellen, zodra ik het park nogmaals bezoek. Helaas is de reistijd behoorlijk en zoek naar een alternatieve route. Op bestaande parken en zeker indien men terug bouwt, zullen panelen nooit 100% in lijn kunnen liggen (indien dit een opmerking wordt). Deze imperfecties hebben geen invloed op het functioneren van de sonarinstallatie. Belangrijk is dat het park werkt en voldoet aan zgn "Best Practice" en daar voldoet het park aan. De tafels zijn stabiel en voldoen aan datgeen wat ze moeten doen. Het is constructief in goede staat.
[vertegenwoordiger van Pfixx] eindigt deze e-mail met de volgende opmerking:
Ik weet dat het hele affaire beide partijen persoonlijk en zakelijk zeer geraakt heeft. Uiteindelijk is er een vaststellingsovereenkomst getekend en is de waarde terug op het land. De zonne-energie installatie doet het zoals het was en voldoet aan de norm. Hiermee kan het park nog zeker ruim 20 jaar goed draaien. Denk wel aan preventief onderhoud en van [neef] verwacht ik dat garantie voor de termijn wordt nageleefd. Ik hoop dat hiermee de kwestie naar behoren is opgelost.
3.16
In het onderhavige geval hebben partijen aan Pfixx, mede vanwege haar deskundigheid, het oordeel overgelaten om te constateren of het solarpark weer in de situatie was gebracht van voor 28 november 2015. In de VSO hebben partijen daarover opgenomen dat het belangrijk is dat "het Solarpark deugdelijk en op basis van "best practice" is gerenoveerd. ‘Meetprotocollen van de installatie, stabiele onderstellen, juiste verkabeling en algehele correcte afwerking dient hierbij als voorwaarde te gelden" (artikel 2.10). Uit de e-mail van 22 maart 2016 in samenhang gelezen met het opleveringsprotocol volgt dat Pfixx van oordeel is dat de door partijen in de VSO beoogde situatie is bereikt. Juist is dat er nog enige met name genoemde werkzaamheden verricht moeten worden. Dit staat volgens Pfixx echter niet aan oplevering in de weg. Dit volgt ook uit de begeleidende e-mail van 17 april 2016 bij het opleveringsprotocol van [vertegenwoordiger van Pfixx] (productie 18 bij memorie van grieven:
Hierbij zend ik jullie het protocol inzake de oplevering van het zonne-energiepark te Sebes Roemenië. De technische staat is kritisch beoordeeld en goed bevonden, op een aantal kleine punten na. De inhoud heb ik intern bij Pfixx Solar afgestemd, alsmede met Valentijn van Rooden. Valentijn vergezelde mij tijdens de laatste oplevering. Van [neef] heb ik begrepen dat de laatste technische punten met Albaco zijn besproken ter afwerking.
Mijn taak zit er op en hoop dat alle partijen zo redelijk zijn om de inhoud van dit protocol over te nemen en laatste zaken onderling naar eer en geweten af te wikkelen. De essentie van de vaststellingsovereenkomst is hiermee afgewikkeld. Tevens verwijs ik naar een eerdere mail van 22 maart j.l.
3.17
Het hof is van oordeel dat gezien de aard en intentie van de VSO, [appellante] geen voldoende stellingen heeft betrokken om te kunnen aannemen dat Pfixx in redelijkheid niet tot dit oordeel had kunnen komen. Uit de e-mail van 22 maart 2016 volgt duidelijk dat Pfixx zich er rekenschap van heeft gegeven welke situatie aanwezig moet zijn om tot oplevering te kunnen overgaan. Hierbij is van belang dat Pfixx de werkzaamheden die nog moeten worden verricht nauwkeurig heeft benoemd in het opleveringsprotocol en ze kennelijk van ondergeschikt belang vindt om oplevering in de weg te staan. Ook in het feit dat de beoogde opleveringsdatum van 27 februari 2016 niet is gehaald, heeft Pfixx geen aanleiding gezien om een andersluidend opleveringsprotocol op te stellen. In het opleveringsprotocol vermeldt Pfixx gemotiveerd waarom het solarpark eerst op 9 maart 2016 kon draaien, terwijl het op 3 maart 2016 operationeel was. Naar het oordeel van het hof kon Pfixx in redelijkheid tot het oordeel komen dat ondanks deze termijnoverschrijding (van enkele dagen) hij de oplevering als op tijd beschouwt. Daarbij speelt ook een rol dat partijen onder 2.3 van de VSO zich er rekenschap van hadden gegeven dat er mogelijk omstandigheden kunnen zijn die tot vertraging kunnen leiden.
Een redelijke uitleg van de VSO brengt met zich dat partijen ook de naleving van de in de VSO genoemde termijnen aan het oordeel van Pfixx hebben onderworpen. Dit geldt ook voor de termijnen die in de VSO zijn opgenomen ten aanzien van de beoogde depotstortingen door [appellante] bij een bepaald notariskantoor. Uit de e-mails van Pfixx gelezen in samenhang met het opleveringsprotocol volgt dat Pfixx zich voortdurend rekenschap geeft van de aard en de ernst van de betrokken belangen. Hieronder behoort uitdrukkelijk het doel om te komen tot een situatie dat partijen "hoe dan ook" de tussen hen bestaande conflicten wensten af te wikkelen.
3.18
Ook blijkt uit de e-mail van 22 maart 2016 dat [vertegenwoordiger van Pfixx] gemotiveerd zijn afweging weergeeft dat zekere imperfecties nu eenmaal bij parken die worden teruggebouwd aanwezig zullen zijn, maar dat deze geen invloed hebben op het functioneren van de sonarinstallatie. [vertegenwoordiger van Pfixx] acht het belangrijk dat het park werkt en voldoet aan de “best practice”. Dit komt dus volledig overeen met en is dus ook inherent aan de keuze van partijen om in de VSO van een “best practice”-renovatie uit te gaan. Ook het bezwaar van [appellante] dat Pfixx niet gerechtigd was om op grond van de VSO een vergoeding vast te stellen voor de gebreken aan het solarpark, zoals onder 2.2. van het opleveringsprotocol is opgenomen, kan de geldigheid van het bindend advies niet aantasten. Pfixx geeft onder 2.2 juist geen bindend advies, maar doet partijen – in de geest van de VSO – uitsluitend een suggestie om tot een financiële oplossing te komen voor twee door hem geconstateerde (ondergeschikte) punten. Dutch Solar heeft dit voorstel overgenomen en heeft dit bedrag in mindering gebracht op haar vordering, waartegen [appellante] zich niet heeft verzet.
3.19
[appellante] heeft in de toelichting van grief 6 nog aangevoerd dat de punten die volgens Pfixx nog moesten gebeuren door haarzelf zijn hersteld. In de nadien genomen akte komt [appellante] daar voor wat de kabel betreft op terug.
Het hof gaat, onder verwijzing naar de twee-conclusie-regel uit artikel 347 lid 1 RV, voorbij aan het door [appellante] gewijzigde standpunt in de akte. De twee-conclusie-regel beperkt de (ingevolge art. 130 lid 1 in verbinding met art. 353 lid 1 Rv) aan de oorspronkelijk eiser toekomende bevoegdheid tot verandering of vermeerdering van zijn eis in hoger beroep in die zin dat hij in beginsel zijn eis niet later dan in zijn memorie van grieven of van antwoord mag veranderen of vermeerderen. Dit kan anders zijn indien Dutch Solar hier ondubbelzinnig mee instemt. Dit is niet het geval, zo blijkt uit het uitdrukkelijke bezwaar van Dutch Solar in de antwoordakte.
3.2
De conclusie van het voorgaande is dat Pfixx in redelijkheid tot haar bindend advies heeft kunnen komen en dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet onaanvaardbaar is dat Dutch Solar een beroep doet op het bindend advies. Het gevolg daarvan is dat partijen zich aan het bindend advies dienen te houden en [appellante] gehouden is om tot betaling van het restantbedrag aan Dutch Solar over te gaan.
Reconventie
3.21
In de grieven 8 tot en met 10 neemt [appellante] telkens tot uitgangspunt dat Dutch Solar geen beroep kan doen op het opleveringsprotocol, er daarom vanuit dient te worden gegaan dat Dutch Solar is tekortgeschoten in de nakoming van de VSO, in verzuim is en [appellante] daardoor schade heeft geleden.
3.22
Het hof heeft hiervoor geoordeeld dat partijen gebonden zijn aan het bindend advies van Pfixx. Dat wil zeggen dat er vanuit moet worden gegaan, dat, zoals in de VSO is vermeld, het solarpark weer is teruggebracht tot de situatie van voor 28 november 2015. Dit laat onverlet dat er tekortkomingen kunnen blijken te zijn op grond waarvan [appellante] Dutch Solar nadien nog zou kunnen aanspreken. Dit heeft [appellante] echter niet gesteld. Zij heeft immers uitsluitend bij de door haar gestelde tekortkomingen van Dutch Solar tot uitgangspunt genomen dat het opleveringsprotocol niet van toepassing is op de relatie tussen partijen en gesteld dat op grond daarvan Dutch Solar is tekort geschoten in de nakoming van de VSO. Dit betekent dat zij onvoldoende heeft gesteld om te kunnen beoordelen of Dutch Solar op grond van niet in de VSO opgenomen situaties jegens haar tekort is geschoten. Het had op de weg gelegen van [appellante] om deze tekortkomingen nauwkeurig te duiden, hetgeen [appellante] in onvoldoende mate heeft gedaan. Het hof passeert het bewijsaanbod, omdat dit niet voldoende concreet en specifiek is.
3.23
Grief 11 richt zich tegen het oordeel van de rechtbank over hetgeen in artikel 2.4 van de VSO is opgenomen inzake de groencertificaten. Volgens [appellante] diende Dutch Solar de groencertificaten aan haar over te dragen en is dat niet gebeurd. Dutch Solar heeft in hoger beroep herhaald dat de licenties en toekomstige rechten wel zijn overgedragen en dat [appellante] ten onrechte aanspraak maakt op rechten over de periode 2015, die [appellante] op grond van de VSO juist niet toekomen. Afgesproken is dat de, tot 31 december 2015 ontstane rechten uit groencertificaten voor haar zouden zijn en dat alleen de rechten die daarna zouden ontstaan voor [appellante] zouden zijn, aldus Dutch Solar.
3.24
Het hof is van oordeel dat [appellante] de stelling van Dutch Solar dat het gaat om rechten over de periode 2015 onvoldoende gemotiveerd heeft betwist. Ook in de antwoordakte is [appellante] niet nader op dat punt ingegaan. Dit had wel op haar weg gelegen, nu uit het vonnis volgt dat [appellante] ook tijdens de comparitie in eerste aanleg hierop niet nader is ingegaan, terwijl Dutch Solar in hoger beroep ook uitdrukkelijk verwijst naar haar (gelijkluidende) stelling in de conclusie van antwoord in reconventie hieromtrent. Aan bewijslevering wordt om die reden niet toegekomen, waarbij bovendien geldt dat het bewijsaanbod van [appellante] niet voldoende concreet en specifiek is op dit punt. Gelet op dit oordeel behoeft hetgeen Dutch Solar nog heeft aangevoerd, te weten dat [appellante] niet de partij is die deze vordering kan instellen, geen beoordeling meer.
Overig
3.25
Met grief 12 betoogt [appellante] dat zij heeft aangetoond dat zij schade heeft geleden vanwege de toerekenbare tekortkoming van Dutch Solar in de nakoming van de VSO en zij om die reden aanspraak kan maken op vergoeding van buitengerechtelijke kosten, zodat de afwijzing van de rechtbank hiervan onterecht is. Ook in hoger beroep slagen de vorderingen tot schadevergoeding van [appellante] niet. [appellante] heeft haar vordering louter gebaseerd op de Staffel Buitengerechtelijke Kosten. Enige onderbouwing van de buitengerechtelijke kosten heeft [appellante] niet gegeven. De grief faalt.
3.26
Met grief 13 stelt [appellante] dat zij ten onrechte is veroordeeld in de kosten van het door Dutch Solar opgeworpen en door de rechtbank in het vonnis van 19 oktober 2016 afgewezen incident. Deze grief slaagt. Dutch Solar dient als de in het ongelijk gestelde partij in de kosten van het incident te worden veroordeeld (artikel 237 Rv).
3.27
Met grief 14 maakt [appellante] bezwaar tegen de veroordeling van de rechtbank in de beslagkosten. Volgens [appellante] hadden partijen afgesproken dat de in de VSO genoemde depotstorting niet meer hoefde, er geen dreigend insolventierisico was en er dus geen noodzaak voor Dutch Solar was om na de afwijzing van het incident alsnog beslag te leggen. Volgens Dutch Solar had zij een groot belang om haar vordering veilig te stellen en stond het haar vrij om alsnog beslag te leggen.
3.28
Het hof oordeelt als volgt. In het incident heeft Dutch Solar om een voorlopige voorziening gevraagd, waarbij [appellante] verplicht zou worden om alsnog de depotstorting door [appellante] te doen zoals opgenomen in de VSO. De rechtbank heeft binnen het beoordelingskader van artikel 223 Rv deze vordering afgewezen. Dit heeft echter niet tot gevolg dat het Dutch Solar niet meer vrij zou staan om op andere wijze haar verhaalsmogelijkheden veilig te stellen. Daarbij is niet relevant dat Dutch Solar eerst twee maanden na het vonnis in het incident een verzoek tot het leggen van conservatoir beslag heeft gedaan. De grief faalt.
4.De slotsom
4.1
De grieven gericht tegen het vonnis in conventie en reconventie falen, zodat het bestreden vonnis in conventie zal worden bekrachtigd. Van de overige grieven slaagt grief 13, gericht tegen de kostenveroordeling in het incident. Het vonnis zal op dat punt worden vernietigd en Dutch Solar zal worden veroordeeld tot betaling van de kosten in het incident (€ 452).
4.2
[appellante] vordert buitengerechtelijke kosten in verband met het overschrijden van de betaaltermijn zoals opgenomen in de deelschikking (zie onder 1.1) door Dutch Solar met twee weken. Deze vordering zal worden afgewezen nu [appellante] heeft nagelaten deze vordering te onderbouwen.
4.3
Als de overwegend in het ongelijk te stellen partij zal het hof [appellante] in de kosten van het hoger beroep veroordelen.
De kosten voor de procedure in hoger beroep aan de zijde van Dutch Solar zullen worden vastgesteld op € 1.952 aan verschotten (griffierecht) en op € 7.902,50 (2,5 punten x tarief V) voor salaris advocaat.
5.De beslissing
Het hof, recht doende in hoger beroep:
bekrachtigt het vonnis van 21 juni 2017, verbeterd bij vonnis van 7 juli 2017, van de rechtbank Gelderland, locatie Arnhem, behoudens en voor zover [appellante] in conventie is veroordeeld tot betaling van € 452 wegens kosten van het incident, vernietigt dit vonnis in zoverre en doet opnieuw recht;
veroordeelt Dutch Solar om aan [appellante] een bedrag van € 452 te betalen;
veroordeelt [appellante] in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van Dutch Solar vastgesteld op € 1.952 voor verschotten en op € 7.902,50 voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief;
verklaart dit arrest ten aanzien van de daarin vervatte veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;
wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit arrest is gewezen door mrs. Ch.E. Bethlem, C.J.H.G. Bronzwaer en
M.B. Beekhoven van den Boezem en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 1 oktober 2019.