ECLI:NL:GHARL:2019:7324

Uitspraak

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN

locatie Leeuwarden

afdeling civiel recht, handel

zaaknummer gerechtshof 200.221.419/01

(zaaknummer rechtbank Overijssel 4115308/CV EXPL 15-3074)

arrest van 10 september 2019

in de zaak van

[appellante] ,

wonende te [A] ,

appellante,

in eerste aanleg: eiseres,

hierna:
[appellante],

advocaat: mr. H.J. Schaatsbergen, kantoorhoudend te Zwolle, die ook heeft gepleit,

tegen

[geïntimeerde],

wonende te [A] ,

geïntimeerde,

in eerste aanleg: gedaagde,

hierna:
[geïntimeerde],

advocaat: mr. J.J. Borst, kantoorhoudend te Zwolle, die ook heeft gepleit.

1.Het verdere verloop van het geding in hoger beroep

1.1

Het hof neemt de inhoud van het tussenarrest van 17 oktober 2017 hier over.

1.2

Het verdere verloop blijkt uit:

- het proces-verbaal van de comparitie van partijen van 18 januari 2018;

- de memorie van grieven;

- de memorie van antwoord (met producties);

- het proces-verbaal van de zitting van 23 juli 2019 waarop partijen de zaak hebben bepleit.

1.3

Vervolgens hebben partijen arrest gevraagd op basis van het voorafgaand aan het pleidooi door [appellante] overgelegde procesdossier, aangevuld met het proces-verbaal van de zitting van 23 juli 2019 en heeft het hof arrest bepaald.

1.4

[appellante] heeft in hoger beroep gevorderd de vonnissen van de kantonrechter van de rechtbank Overijssel, locatie Zwolle, van 16 februari 2016, 12 april 2016 en 9 mei 2017 te vernietigen en alsnog de vorderingen van [appellante] toe te wijzen voor zover dat niet al is geschied met veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten van de procedure in beide instanties.

2.De vaststaande feiten

2.1

Het hof gaat in hoger beroep uit van de feiten, voor zover van belang, zoals beschreven in de rechtsoverwegingen 2.1. tot en met 2.5. van het vonnis van de kantonrechter van 16 februari 2016 nu daartegen geen bezwaren zijn geuit, aangevuld met wat overigens nog is komen vast te staan.

2.2.

[appellante] is eigenaresse van het woonhuis aan de [a-straat] 7 te [A] . [geïntimeerde] is eigenaar van het woonhuis aan de [a-straat] 5 te [A] . Partijen zijn buren.

2.3

De woningen zijn zodanig geschakeld dat de buitenzijde van de achterzijgevel van de woning van [appellante] grenst aan de achtertuin van [geïntimeerde] . [appellante] heeft geen zicht op die muur.

2.4

[geïntimeerde] heeft de desbetreffende muur beschilderd en voorzien van houten raamwerken met klimop daartegenaan.

2.5

Aan de voorkant van de woningen heeft [geïntimeerde] wijzigingen aangebracht in het tegelwerk van zijn voortuin dat aansluit op de gevel van de uitbouw van de woning van [appellante] . In dat tegelwerk heeft hij op een afstand van 45 cm van de desbetreffende gevel een drietal taxusstruiken aangebracht. Die zijn later vervangen door vlinderstruiken en daarna door hortensia's.

3.Het geschil en de beslissing in eerste aanleg

3.1

[appellante] heeft in eerste aanleg gevorderd [geïntimeerde] te veroordelen tot:

a. het definitief verwijderen van de klimop, de houten raamwerken en de overige attributen

alsmede de verf op de achtermuur van de woning van [appellante] en het opleveren van die muur in de oorspronkelijke staat;

b. het aantonen van zijn bewering dat in die gevel geen open stootvoegen aanwezig zijn en -

wanneer dat wel het geval is - die weer functionerend te maken en te houden;

c. het wijzigen van het afschot van het tegelwerk aan de voorkant van de woning van [geïntimeerde] aldus dat geen water meer van zijn erf op dat van [appellante] loopt;

d. het verwijderen of verplaatsen van de taxusstruiken aan de voorkant van de woning van [geïntimeerde] zodanig dat die zich niet meer binnen 50 cm van de woning van [appellante] bevinden en het verwijderen van de aangroei op de betreffende muur van [appellante] ;

één en ander op straffe van verbeurte van een dwangsom en met veroordeling van [geïntimeerde] in de proceskosten.

3.2

De kantonrechter heeft bij tussenvonnis van 16 februari 2016 geoordeeld dat de vorderingen c en d niet kunnen worden toegewezen. Daartoe is overwogen dat de taxusstruiken volgens de Bomenverordening van de gemeente Zwolle binnen 50 cm van de erfgrens mogen staan, dat onvoldoende onderbouwd is dat zij onrechtmatige hinder geven en dat de gestelde hinder van water dat afstroomt van het perceel van [geïntimeerde] (voortuin) naar dat van [appellante] onvoldoende is onderbouwd. Bij tussenvonnis van 12 april 2016 is een deskundige benoemd. Aan hem is gevraagd of klimop, raamwerk en verf schadelijk zijn voor de muur van [appellante] . In het eindvonnis van 9 mei 2017 is de kantonrechter, op basis van het uitgebrachte deskundigenrapport, tot het oordeel gekomen dat de op respectievelijk tegen de muur van [appellante] aangebrachte verf en klimop niet schadelijk zijn en geen hinder geven. Vervolgens zijn de vorderingen a, c en d afgewezen. Vordering b is toegewezen. Daaraan is een dwangsom verbonden. [appellante] is in de proceskosten veroordeeld.

4.De beoordeling van de grieven en de vordering

De grieven

4.1

[appellante] heeft grieven geformuleerd. Zij heeft deze genummerd met I tot en met XIV. Een grief VI ontbreekt echter. Er is dus in feite sprake van dertien grieven. Ter voorkoming van verwarring volgt het hof niettemin de door [appellante] aangebrachte nummering. In die grieven stelt [appellante] het volgende aan de orde:

Grieven I, II en III: aantasting eigendom

Grief VII: taxusstruiken

Grief VIII: afwatering aan de voorkant

Grief IX: benoeming deskundige

Grieven X en XI: klimop

Grieven X, XII en XIII: overige vorderingen: open stootvoegen, boorgaten, terrasverlaging

Grieven IV en V: bewijslast en voorschot deskundige

De grieven zullen hierna in deze volgorde en deels gezamenlijk worden besproken.

Aantasting van de eigendom

4.2

In haar
grieven I, II en IIIbetoogt [appellante] dat zij eigenares is van de muur en dat haar eigendomsrecht is aangetast doordat [geïntimeerde] een verflaag op die muur heeft aangebracht. De kantonrechter heeft, aldus [appellante] , geoordeeld (vonnis 16 februari 2016) dat [appellante] geen enkele hinder ondervindt van het uiterlijk van de muur (de esthetische functie van de verf). In het eindvonnis van 19 mei 2017 is daaraan toegevoegd dat de muur geen nadelige gevolgen ondervindt van de aangebrachte verflaag (de conserverende functie van de verf). Op die grond is haar vordering afgewezen, maar de kantonrechter heeft, aldus oordelend, eraan voorbij gezien dat [appellante] geheel los van de vraag of zij nadeel ondervindt van de aangebrachte verflaag de aantasting van haar eigendom niet hoeft te dulden en dus recht heeft op herstel in de oorspronkelijke toestand, aldus [appellante] .

4.3

Uitgangspunt voor beoordeling is dat het eigendomsrecht van [appellante] is aangetast doordat [geïntimeerde] op de haar toebehorende muur, zonder instemming van [appellante] , een (nieuwe) verflaag heeft aangebracht. [geïntimeerde] heeft daardoor inbreuk gemaakt op dat eigendomsrecht. Daarmee is echter niet alles gezegd. Eigendom is wel het meest omvattende recht dat een eigenaar op zijn zaak kan hebben, maar niet absoluut of onbeperkt. Ook een eigenaar moet rechten van anderen en wettelijke of krachtens ongeschreven recht geldende beperkingen respecteren. Dat is al vele malen in de jurisprudentie bevestigd. Verwezen wordt onder andere naar Hof den Bosch, 31 oktober 2017, ECLI:NL:GHSHE:2017:4697. Het tegen dat arrest gerichte cassatieberoep werd door de Hoge Raad verworpen op

14 december 2018, ECLI:NL:2018:2303. Verwezen wordt ook naar de arresten van hof Amsterdam van 3 februari 2015, ECLI:NL:GHAMS:2015:4712 en hof Leeuwarden van

30 oktober 2012, ECLI:NL:GHLEE:2012:BY1558.

4.4

Blijkens deze jurisprudentie heeft een eigenaar een inbreuk op zijn eigendom te dulden indien de inbreukmaker een gerechtvaardigd belang heeft bij de inbreuk en de eigenaar daardoor geen schade lijdt, niet in zijn gebruiksmogelijkheden wordt beperkt en geen hinder van de inbreuk ondervindt. Door te (laten) onderzoeken of het aanbrengen van de verflaag hinder of schade heeft veroorzaakt heeft de kantonrechter dan ook precies gedaan wat van hem verwacht mocht worden. De grieven I, II en III, waarin een onbeperkt eigendomsrecht wordt verdedigd, falen op deze grond.

Taxusstruiken

4.5

In
grief VIIkomt [appellante] op tegen het oordeel van de kantonrechter (vonnis 16 februari 2016) dat [appellante] onvoldoende heeft aangetoond dat zij hinder ondervindt van de in de voortuin van [geïntimeerde] geplaatste taxusstruiken. Dat heeft zij wel aangetoond, aldus [appellante] . Op de als productie 1 bij dagvaarding overgelegde foto is immers te zien dat het geveldeel van haar woning naast die taxusstruiken dik met mos begroeid is. Dat komt omdat er, als gevolg van de aanwezigheid van die taxusstruiken, geen zonlicht meer op dat muurgedeelte valt en geen of onvoldoende ventilatie plaats vindt.

4.6

Ter zitting van het hof van 23 juli 2019 is gebleken dat de taxusstruiken eerst zijn vervangen door vlinderstruiken en nu door hortensia's. Die hortensia's wortelen op dezelfde plaats als de taxusstruiken destijds. Bladeren en bloemen van de hortensia's reiken tot de gevel van [appellante] . Onderaan die gevel is een strook mos te zien (foto 1 bij dagvaarding).

4.7

Het standpunt van [appellante] komt erop neer dat sprake is van onrechtmatige hinder omdat sprake is van mos ("meer en dikker dan voorheen") op de gevel van haar woning als gevolg van de aanwezigheid van de taxusstruiken (en nu: de hortensia's). Om te kunnen spreken van onrechtmatige hinder moet wel voldoende onderbouwd zijn dat de gestelde hinder (mos) het gevolg is van de aanwezigheid van de taxusstruiken (en nu: de hortensia's). Meer dan een stelling heeft [appellante] op dit punt echter niet geponeerd. Onderbouwing waaruit kan blijken dat het aanwezige mos daadwerkelijk veroorzaakt wordt door de aanwezigheid van de taxusstruiken (en nu: de hortensia's) is ook in hoger beroep uitgebleven. Grief VII slaagt niet.

Afwatering aan de voorkant

4.8

In
grief VIIIkomt [appellante] op tegen het oordeel van de kantonrechter (vonnis 16 februari 2016) dat onvoldoende onderbouwd is dat de afwatering van het perceel van [geïntimeerde] (voortuin) geschiedt op het perceel van [appellante] en dat die eventuele afwatering tot gevolg heeft dat er water onder haar woning komt en dat er mos groeit op de gevel van haar woning. [appellante] wijst erop dat [geïntimeerde] erkend heeft dat zijn voortuin op afschot richting de woning van [appellante] ligt. Ook wijst zij erop dat mosgroei schadelijk is voor de gevelsteen omdat die als gevolg daarvan uiteindelijk kan verkruimelen.

4.9

Het perceel van [geïntimeerde] ligt, zo heeft deze inderdaad erkend, op afschot in de richting van de woning van [appellante] . Gevolg daarvan is, aldus [appellante] in eerste aanleg, dat water onder haar woning stroomt. Dat heeft de kantonrechter onvoldoende onderbouwd geoordeeld. In de memorie van grieven is aan dit aspect van de zaak geen woord gewijd. Indien [appellante] al bedoeld heeft ook op te komen tegen dit oordeel van de kantonrechter geldt dat onderbouwing ontbreekt. In zoverre bestaat dus geen aanleiding anders te oordelen dan de kantonrechter heeft gedaan.

4.1

Ook onderbouwing waaruit kan blijken dat het aanwezige mos daadwerkelijk veroorzaakt wordt door van het perceel van [geïntimeerde] afstromend water is echter uitgebleven. [geïntimeerde] heeft die stelling zowel in eerste aanleg als in hoger beroep gemotiveerd bestreden door aan te voeren dat het van zijn perceel afstromend water beperkt is door aanwezige gedeeltelijke overkapping daarvan, dat het desondanks afstromende water wordt opgevangen rondom de stammen van de taxusstruiken (nu: hortensia's) en dat het mos al aanwezig bleek toen ter plaatse tegen de gevel van de woning van [appellante] aanwezige en met haar toestemming geplaatste plantenbakken werden verwijderd. Tegenover dit gemotiveerde verweer heeft [appellante] niet meer geplaatst dan de herhaling van haar stelling. Dat was (in eerste aanleg) en is (hoger beroep) een onvoldoende onderbouwing daarvan. Grief VIII faalt.

Benoeming deskundige

4.11

In grief IX komt [appellante] op tegen de benoeming door de kantonrechter van ing. A.J. Kok tot deskundige. [appellante] voert aan dat zij Kok minder geschikt vond en dat ook heeft laten weten aan de kantonrechter, maar dat deze daaraan ten onrechte voorbij is gegaan.

4.12

In artikel 194 lid 2 Rv is bepaald dat tegen de benoeming van een deskundige geen hogere voorziening openstaat. Gronden voor doorbreking van dat appelverbod zijn niet aangevoerd. Grief IX faalt. Op dit onderdeel is [appellante] niet-ontvankelijk in het ingestelde hoger beroep.

Klimop

4.13

In de
grieven X (deels) en XIkomt [appellante] op tegen het oordeel van de kantonrechter (in het eindvonnis van 9 mei 2017) dat geen kans op schade bestaat als gevolg van het raamwerk en de daarop aanwezige klimop mits de klimop jaarlijks wordt onderhouden. [appellante] voert aan dat zij, gelijk de kantonrechter in het tussenvonnis van 16 februari 2016 terecht heeft vastgesteld, met een foto heeft aangetoond dat de klimop ook tegen de muur aankomt. Zij verbindt daaraan de conclusie dat de kantonrechter ten onrechte heeft overwogen dat kan worden aangenomen dat [geïntimeerde] het advies van de deskundige om de klimop tweemaal per jaar te snoeien niet in de wind zal slaan.

4.14

De deskundige heeft in zijn rapport (pagina 12) het volgende vermeld over de klimop:

"De klimop wordt binnen het houten frame gehouden waardoor groei van hechtende takken aan de gevel beperkt wordt. Hierdoor wordt schade aan de voegen/gevel voorkomen. De voegen zijn geverfd, waardoor de kans wordt verkleind dat hechtwortels zich in de cementgebonden voeg gaan wortelen. Het hechten van hechtwortels in een juist uitgevoerde

cementvoeg hoeft echter geen schade te veroorzaken."

"Aangezien de muur geen beschadigingen kent in de stenen en voegen, zullen de wortels geen schade veroorzaken aan de muur. Wel kan schade ontstaan aan de dakrand en dakbedekking als er onvoldoende onderhoud aan de klimop wordt uitgevoerd. De klimop moet vrij van de dakrand en de dakbedekking worden gehouden."

4.15

De kantonrechter heeft zijn oordeel onmiskenbaar gebaseerd op deze passages. Dat is niet in strijd met zijn eerdere vaststelling dat de klimop tegen de muur aankwam. Ook de deskundige zegt niet dat de klimop geheel vrij van de muur is. Waar het om gaat is of de bestaande situatie schadelijk is voor de muur. Het antwoord van de deskundige op die vraag is nee. Dat en waarom het oordeel van de deskundige niet juist zou zijn heeft [appellante] , beperkt als zij zich heeft tot de verwijzing naar genoemde foto, in hoger beroep niet uitgewerkt. Die verwijzing is, in dat licht bezien, evenmin reden om anders te oordelen over de vraag of de verwachting gerechtvaardigd is dat [geïntimeerde] de klimop blijft snoeien. De door [geïntimeerde] bij memorie van antwoord als productie 7 overgelegde, door [appellante] niet betwiste, foto laat zien dat de klimop op 30 mei 2018 conform het advies van de deskundige gesnoeid was en weerlegt aldus de kennelijke verwachting van [appellante] dat het snoeien wel achterwege zal blijven. Er is, kortom, geen reden over de klimop anders te oordelen dan de kantonrechter heeft gedaan. De grieven X (voor zover betrekking hebbende op de klimop) en XI falen.

Overige vorderingen

4.16

In de grieven X (deels), XII en XIII komt [appellante] op tegen de afwijzing van haar overige vorderingen in het eindvonnis van 9 mei 2017. Zij richt zich daarbij, naar het hof begrijpt, allereerst (grief X) tegen de passage in dat vonnis (overweging 2.4) waarin de kantonrechter opmerkt dat hij de deskundigheid mist om de beoordeling van de deskundige inhoudelijk te beoordelen. Volgens [appellante] heeft zij voorafgaand aan het eindvonnis voldoende duidelijk vermeld waaruit de nalatigheden van de deskundige bestonden. De kantonrechter had die nalatigheden dan ook zelfstandig moeten beoordelen. Vervolgens (grief XII) voert [appellante] aan dat de kantonrechter de vordering met betrekking tot de boorgaten ten onrechte heeft afgewezen (overweging 2.9 van het eindvonnis) op de grond dat de deskundige geen kritische opmerkingen heeft gemaakt over de boorgaten. Het gaat echter merendeels om gaten voor forse keilbouten met het risico van doorboring. Dat geldt vooral voor de bevestiging van schutting en zonnezeil aan de muur. Wat de open stootvoegen betreft (grief XIII) had de kantonrechter, anders dan deze in overweging 2.12 van het eindvonnis heeft gedaan, [geïntimeerde] moeten veroordelen tot het verlaagd aanbrengen van het terras. De huidige oplossing (een smal gootje langs de muur) is onvoldoende: dat gootje loopt bij een regenbui snel vol en dan loopt het regenwater over in de open stootvoegen en dus de spouwmuur.

4.17

De opmerking van de kantonrechter dat hij de deskundigheid mist om de beoordeling van de deskundige inhoudelijk te beoordelen, wordt in het eindvonnis gevolgd door de volgende passage:

" [appellante] is in de gelegenheid geweest om naar aanleiding van het concept-rapport van de deskundige nog kritische vragen te stellen of opmerkingen te maken. Van die gelegenheid heeft [appellante] ook gebruik gemaakt. De deskundige heeft daarop gereageerd en het heeft hem niet tot andere inzichten gebracht. De kantonrechter zal thans van de beoordeling van de deskundige uitgaan".

4.18

Bij de beoordeling van de tegen de overweging van de kantonrechter gerichte grief stelt het hof, gelet op de rechtspraak van de Hoge Raad over de waardering van deskundigenrapporten (vgl. HR 9 december 2011, ECLI:NL:HR:2011:BT2921) voorop dat voor de rechter een beperkte motiveringsplicht geldt ten aanzien van zijn beslissing om de bevindingen van deskundigen al dan niet te volgen. Wel dient hij bij de beantwoording van de vraag of hij de conclusies waartoe een deskundige in zijn rapport is gekomen in zijn beslissing zal volgen, alle terzake door partijen aangevoerde feiten en omstandigheden in aanmerking te nemen en op basis van die aangevoerde stellingen in volle omvang te toetsen of aanleiding bestaat van de in het rapport geformuleerde conclusies af te wijken. Volgt de rechter echter de zienswijze van de door hem benoemde deskundige niet, dan gelden in beginsel de gewone motiveringseisen en dient hij zijn oordeel dan ook van een zodanige motivering te voorzien, dat deze voldoende inzicht geeft in de daaraan ten grondslag liggende gedachtegang om deze zowel voor partijen als voor derden, daaronder begrepen de hogere rechter, controleerbaar en aanvaardbaar te maken.

4.19

Blijkens het rapport van de deskundige heeft deze het concept daarvan aan partijen voorgelegd. Op van [appellante] ontvangen commentaar is gemotiveerd gereageerd (pagina's 15 tot en met 21 van het eindrapport). Dat commentaar heeft tot een enkele feitelijke correctie maar niet tot andere conclusies geleid.

4.2

Met de in grief X aangevallen overweging van de kantonrechter heeft deze kennelijk en tegen de achtergrond van het zojuist geformuleerde toetsingskader niets anders tot uitdrukking willen brengen dan dat de kantonrechter vaststelt dat [appellante] heeft kunnen reageren op het concept-rapport van de deskundige, dat de deskundige op die reactie gemotiveerd is ingegaan, maar dat deze geen aanleiding is geweest tot andere conclusies te komen en dat de kantonrechter om die reden de conclusies en bevindingen van de deskundige overneemt. Dat stond de kantonrechter vrij en met die motivering mocht hij volstaan. In hoger beroep heeft [appellante] op een enkel onderdeel wel gesteld maar niet onderbouwd waarom het rapport van de deskundige onjuist is. Er is dan ook geen reden het nu besproken oordeel van de kantonrechter onjuist te achten. Grief X faalt ook in zoverre.

4.21

Wat de boorgaten betreft geldt het volgende. [appellante] heeft, voor zover in dit verband van belang, gevorderd de verwijdering van het houten raamwerk en "overige attributen". Hiervoor is geoordeeld dat het houten raamwerk, dat bevestigd is aan de muur, niet weg hoeft. Van de bevestiging van "overige attributen" aan de muur is niet gebleken. [appellante] spreekt in dit verband in grief XII nog wel over de schutting en het zonnezeil, maar door [geïntimeerde] is onbetwist (productie 3 bij memorie van antwoord) aangevoerd dat noch de schutting noch het zonnezeil aan de muur is bevestigd. Dan blijven over een paar loze boorgaten, zoals zichtbaar op de foto's die als productie 8 bij memorie van antwoord zijn overgelegd. Dat op die plaatsen in het verleden wel eens iets bevestigd is geweest door [geïntimeerde] heeft deze niet weersproken. Het weghalen van dat "iets" levert een beschadiging in de vorm van loze boorgaten op. Bij herstel daarvan heeft [appellante] voldoende belang. Grief XII is gegrond.

4.22

Herstel van de muur in de oude toestand ter plaatse van de loze boorgaten kan plaats vinden door het aanbrengen van een muurvuller. [geïntimeerde] zal alsnog worden veroordeeld tot dergelijk herstel. [geïntimeerde] heeft ter zitting van het hof doen weten dat hij gevolg geeft aan wat het hof beslist. De hiervoor al genoemde foto van de gesnoeide klimop rechtvaardigt het vertrouwen dat hij zijn toezegging nakomt. De inzet van dit onderdeel van de rechtsstrijd is bovendien van volstrekt ondergeschikte betekenis. Een dwangsom wordt daarom aan de veroordeling niet verbonden.

4.23

Tot slot de kwestie van de open stootvoegen (grief XIII). Gevorderd is het functionerend maken en functionerend houden van de open stootvoegen. Toegewezen is het functionerend houden daarvan. [geïntimeerde] heeft, reeds voorafgaand aan het eindvonnis van de kantonrechter en de daarin opgenomen veroordeling, de terrastegels langs de muur in kwestie weggehaald, ter plaatse een goot(je) van 20 centimeter diep en 20 centimeter breed gemaakt en ter hoogte van iedere stootvoeg een pvc buis in de grond gebracht. Dat blijkt uit de bij memorie van antwoord als productie 9 overgelegde en door [appellante] niet betwiste foto's. Voor [appellante] gaat deze oplossing echter niet ver genoeg. Zij vindt dat [geïntimeerde] moet worden veroordeeld tot het opnieuw, maar nu verlaagd, leggen van het terras in zijn tuin "zodanig dat regenwater niet terugloopt in de open stootvoegen".

4.24

De deskundige heeft aanbevolen de bestrating (weer) te doen aansluiten aan de muur (pagina 10 van diens rapport). De kantonrechter overweegt dat het voor de hand lijkt te liggen het gehele terras deels af te graven en lager aan te leggen (overweging 2.12 van het eindvonnis). Kennelijk gesterkt door deze aanbevelingen oordeelt [appellante] de door [geïntimeerde] feitelijk gerealiseerde oplossing geen goede. Waarom dat geen goede is heeft [appellante] echter niet onderbouwd. Daarvoor zou nodig zijn dat [appellante] , gegeven het door [geïntimeerde] overgelegde fotomateriaal en de daarop gegeven toelichting, inzichtelijk maakt dat bij de huidige oplossing het regenwater wel, maar bij een verlaagd terras het regenwater niet afstroomt in de open stootvoegen. Die uiteenzetting ontbreekt. De vordering tot het aanbrengen van een verlaagd terras is dan ook onvoldoende onderbouwd. Grief XIII faalt.

Bewijslast en voorschot deskundige

4.25

In de
grieven IV en Vklaagt [appellante] erover dat de kantonrechter, impliciet, haar belast heeft met het bewijs van hinder. Dat is onjuist, aldus [appellante] . Het is immers [geïntimeerde] die haar eigendomsrecht heeft aangetast en zich erop beroept dat die aantasting geen hinder oplevert voor [appellante] . Uit het bepaalde in artikel 195 Rv blijkt bovendien dat het voorschot van de deskundige niet ten laste van [appellante] (eiseres), maar van [geïntimeerde] gebracht had moeten worden omdat een juiste bewijslastverdeling meebracht dat [geïntimeerde] het ontbreken van hinder moet bewijzen.

4.26

Bij beoordeling van de vraag op wie de bewijslast rust heeft [appellante] geen belang. Het mede op basis van het uitgebrachte deskundigenrapport beschikbare bewijs is ook door het hof beoordeeld en heeft geen aanleiding gegeven voor een (op de boorgaten na) andere uitkomst van het geding. Ook waar het betreft de kosten van het deskundigenbericht bestaat dat belang niet. [appellante] heeft de kosten daarvan voorgeschoten en de uitkomst van deze zaak leidt ertoe dat die kosten ook definitief voor haar rekening komen. Indien [geïntimeerde] belast zou zijn geweest met betaling van het voorschot zou [appellante] veroordeeld zijn tot betaling van die kosten aan hem, Het resultaat is dus per saldo gelijk: [appellante] dient de kosten van het deskundigenbericht te dragen.

5.De slotsom

5.1

Ten aanzien van grief IX is [appellante] niet-ontvankelijk. Grief XII is gegrond. De overige grieven falen. De bestreden vonnissen zullen, behoudens voor zover daarbij is afgewezen de vordering tot herstel van de muur in de oude toestand ter plaatse van loze boorgaten, worden bekrachtigd.

5.2

Die bekrachtiging geldt ook de proceskostenveroordeling in eerste aanleg omdat het eindvonnis slechts op een ondergeschikt onderdeel wordt vernietigd. [appellante] blijft dus de overwegend in het ongelijk gestelde partij. Als de ook in hoger beroep overwegend in het ongelijk gestelde partij wordt zij veroordeeld in de kosten van het hoger beroep van [geïntimeerde] . Die kosten worden begroot op:

- griffierecht € 313,-

- salaris advocaat € 3.222,- (3 punten x tarief II à € 1.074,- per punt)

6.De beslissing

Het hof, recht doende in hoger beroep:

verklaart [appellante] niet-ontvankelijk in het hoger beroep voor zover dat is ingesteld tegen de beslissing van de kantonrechter in het vonnis van 12 april 2016 tot benoeming van ing. A.J. Kok tot deskundige;

vernietigt het eindvonnis van de kantonrechter van rechtbank Overijssel van 9 mei 2017 doch uitsluitend voor zover daarbij is afgewezen "het meer of anders gevorderde" en uitsluitend voor zover dat meer of anders gevorderde betrekking heeft op de loze boorgaten in de muur en

in zoverre opnieuw rechtdoende:

veroordeelt [geïntimeerde] tot herstel van de muur in de oude toestand binnen vier weken na betekening van dit arrest door de loze boorgaten weg te werken met muurvuller;

bekrachtigt het eindvonnis voor het overige;

bekrachtigt ook de tussenvonnissen van de kantonrechter van rechtbank Overijssel van 16 februari 2016 en 12 april 2016;

veroordeelt [appellante] in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van [geïntimeerde] vastgesteld op € 313,- voor verschotten en op € 3.222,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief;

verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad ten aanzien van de daarbij uitgesproken veroordelingen;

wijst af het meer of anders gevorderde.

Dit arrest is gewezen door mr. W.P.M. ter Berg, mr. K.M. Makkinga en mr. I.F. Clement en is door de rolraadsheer, in tegenwoordigheid van de griffier, in het openbaar uitgesproken op 10 september 2019.