Uitspraak
GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
locatie Leeuwarden
afdeling civiel recht, handel
zaaknummer gerechtshof 200.255.845/01
(zaaknummer rechtbank Overijssel, locatie Zwolle 7196167)
beschikking van 8 juli 2019
in de zaak van
DIKKEN LOGISTICS B.V.,
gevestigd te Nieuwleusen,
verzoekster in hoger beroep,
in eerste aanleg: verweerster,
in eerste aanleg: verweerster,
hierna: Dikken,
advocaat: mr. L.H. Haarsma te Paterswolde,
tegen:
Beschermingsbewind Oost Nederland B.V., gevestigd te Almelo, in haar hoedanigheid van bewindvoerder als bedoeld in artikel 1:431 BW over de goederen die (zullen) toebehoren aan
[verweerder1], hierna te noemen: “ [verweerder1] ”, wonend te [A] ;
[verweerder1], hierna te noemen: “ [verweerder1] ”, wonend te [A] ;
[verweerder2], hierna te noemen: “ [verweerder2] ”, wonend te [B] ;
[verweerder3], hierna te noemen: “ [verweerder3] ”, wonend te [C] ;
[verweerder4], hierna te noemen: “ [verweerder4] ”, wonend te [D] ;
[verweerder5], hierna te noemen: “ [verweerder5] ”, wonend te [E] ;
[verweerder6], hierna te noemen: “ [verweerder6] ”, wonend te [F] ;
[verweerder7], hierna te noemen: “ [verweerder7] ”, wonend te [G] ;
[verweerder8], hierna te noemen: “ [verweerder8] ”, wonend te [H] ,
verweerders in hoger beroep,
in eerste aanleg: verzoekers,
hierna: [verweerders] c.s. dan wel de werknemers,
advocaat: mr. H.C.S. van Deijk-Amzand te Utrecht.
1.1. Het geding in eerste aanleg
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de beschikking van de kantonrechter (rechtbank Overijssel, locatie Zwolle) van 28 november 2018.
2.Het geding in hoger beroep
2.1
Het verloop van de procedure is als volgt:
- het beroepschrift, met producties, ter griffie ontvangen op 28 februari 2019;
- een brief van de zijde van [verweerders] c.s. van 28 maart 2019, houdende een afschrift van het proces-verbaal van zitting in eerste aanleg;
- het verweerschrift, met producties, van 14 mei 2019;
- een brief van de zijde van Dikken d.d. 28 mei 2019, houdende producties 9 tot en met 13;
- een brief van de zijde van Dikken d.d. 28 mei 2019, houdende producties 9 tot en met 13;
- een brief van de zijde van [verweerders] c.s. d.d. 3 juni 2019, houdende producties 29 tot en met 32;
- een brief van [I] d.d. 3 juni 2019, houdende de mededeling dat hij niet bij de mondelinge behandeling zal verschijnen;
- de op 5 juni 2019 gehouden mondelinge behandeling, waarbij Dikken pleitnotities heeft overgelegd.
2.2
Na afloop van de mondelinge behandeling heeft het hof beschikking bepaald op 22 juli 2019 of zoveel eerder als mogelijk is.
3.De feiten
3.1
In hoger beroep kan van de volgende feiten wordt uitgegaan.
3.2
Dikken exploiteert een onderneming gericht op goederenvervoer over de weg.
3.3
Op 1 juli 2018 waren [verweerders] c.s. op basis van een arbeidsovereenkomst bij Dikken in dienst als chauffeur. De cao voor het Beroepsgoederenvervoer over de weg en de verhuur van mobiele kranen (hierna: de cao) is op hun arbeidsovereenkomsten van toepassing. Als data van indiensttreding en aard van de arbeidsovereenkomst geldt per werknemer het volgende:
[verweerder1] : per 12 maart 2018 voor de bepaalde tijd tot 30 september 2018,
[verweerder2] : per 11 februari 2018 voor de bepaalde tijd tot 30 augustus 2018,
[verweerder3] : per 1 februari 2016 voor onbepaalde tijd,
[verweerder4] : per 1 december 2016 voor onbepaalde tijd,
[verweerder5] : per 1 februari 2017, met ingang van 1 mei 2018 verlengd voor de bepaalde tijd tot 30 november 2018,
[verweerder6] : per 20 maart 2017, met ingang van 1 juni 2018 verlengd voor de bepaalde tijd tot 30 november 2018,
[verweerder7] : per 14 november 2017, met ingang van 1 juni 2018 voor de bepaalde tijd verlengd tot 31 januari 2019 en
[verweerder8] : per 29 januari 2018 voor de bepaalde tijd tot 31 augustus 2018.
3.4
In een bericht van zondag 1 juli 2018 heeft Dikken aan de werknemers meegedeeld:
Geachte medewerkers,
Na lang nadenken en mogelijkheden te hebben bekeken, heb ik besloten om de transport
werkzaamheden van Dikken Transport stop te zetten per 07-07-2018. Reden hiervoor is dat ik meer tijd wil steken in andere zaken, met name privé leven.
Ik wil jullie dan ook vragen uit te gaan kijken naar een nieuwe werkgever, want van overname of inkrimping zal geen sprake zijn, alle auto's en trailers zullen worden verkocht of worden ingeleverd bij de dealers. A.s. week zal dan jullie laatste werkweek zijn, dan krijgt iedereen vakantie, en iedereen zal eind juli '18 dan nog eenmaal salaris krijgen plus de overuren, en de vakantiedagen die nog staan worden dus opgemaakt de laatste drie weken van juli.
Ter info, er is dus geen sprake van een faillissement maar van stopzetten van de werkzaamheden!
In de drie weken dat iedereen vakantie heeft zal het naar mijn inziens mogelijk moeten zijn om een passende baan te vinden, omdat er op dit moment veel vraag is naar chauffeurs. Iedereen is dus vrij om te staan en te gaan waar hij maar wil. Ook de opdrachtgevers waar op dit moment voor gereden word krijgen een brief waarin zij geïnformeerd worden. Misschien worden jullie daar ook wel door benaderd om rechtstreeks in dienst te komen. Je bent ook vrij om zelf te weten wanneer je wil beginnen bij je nieuwe werkgever je bent vanaf 08-07-2018 beschikbaar. Je bent niet verplicht tot eind juli thuis te zitten, deze doorbetaling is een compensatie vanaf mijn kant om iedereen te geven waar ze nog recht op hebben qua vakantie uren die nog staan.
De opdrachtgevers zal worden gevraagd om qua planning te zorgen dat iedereen uiterlijk 07-07-2018 terug is aan de zaak, (leeg) waar jullie dan de sleutels kunnen inleveren. Ook vraag ik jullie de eigen bezittingen uit de auto's te halen. Hiervoor is ook tijd in de week van 08-07-2018 omdat de auto's ook nog van naam moeten worden ontdaan.
Ik hoop dat ik op jullie medewerking kan rekenen, en dat we gewoon op een nette manier afscheid van elkaar kunnen nemen, en wil jullie ook zeker bedanken voor de inzet, voor sommigen maanden, anderen jaren, bedankt daarvoor.
Vriendelijke groet,
[I] [handtekening]
P.S. deze brief is uitsluitend voor medewerkers van Dikken transport bestemd! En mag dan ook niet gedeeld of gekopieerd worden. Ook wil ik geen verhalen op sociale media zien. Reken op jullie medewerking!
3.5
[verweerders] c.s. hebben in een brief d.d. 14 augustus 2018 van de door hen ingeschakelde gemachtigde van FNV meegedeeld te berusten in het aan hen op 1 juli 2018 meegedeelde ontslag en aanspraak gemaakt op onder meer een correcte eindafrekening per 31 juli 2018, een vergoeding wegens de onregelmatige beëindiging van de arbeidsovereenkomst, een billijke vergoeding en, als het gaat om [verweerder3] , een transitievergoeding.
3.6
Alle werknemers hebben in juli dan wel augustus 2018 elders werk gevonden.
3.7
In een incidenteel vonnis van 12 februari 2019 heeft de kantonrechter in de rechtbank Overijssel, locatie Zwolle, op vordering d.d. 18 juli 2018 van het Bedrijfstakpensioenfonds voor het Beroepsvervoer over de Weg (hierna: het Pensioenfonds) Dikken, haar moedermaatschappij, twee zustermaatschappijen en haar (indirect) bestuurder [I] veroordeeld de volledige loon- en premiegegevens van haar werknemers te verstrekken, op straffe van een dwangsom. In de samenhangende hoofdzaak wordt een bedrag van € 252.907,42 aan achterstallige premies gevorderd, welk bedrag deels is berekend en deels is geschat. Vooruitlopend op deze procedure heeft het Pensioenfonds op 6 juli 2018 conservatoir beslag doen leggen op aan Dikken c.s. toebehorende goederen.
3.8
Twee vakbondbestuurders van de FNV hebben zich tegenover de (regionale) pers en op sociale media (o.m. Facebook) op verontwaardigde en weinig vleiende wijze uitgelaten over het bericht van 1 juli 2018 dat is gedaan aan de werknemers. Eén van deze vakbondsbestuurders heeft (zelfs) filmpjes op sociale media geplaatst van de hiervoor genoemde inbeslagname.
3.9
Op 2 juli 2018 is door (oud)werknemers van Dikken c.s. een WhatsApp-groep gecreëerd, die ongeveer een week heeft bestaan. Aan die groep hebben op een gegeven moment 30 (oud)werknemers deelgenomen alsook één van de hiervoor bedoelde vakbondsbestuurders. In sommige van in die groep uitgewisselde berichten zijn stevige woorden over Dikken uitgesproken, waaronder dat Dikken ‘een zeer grote schop onder zijn kont’ zal worden gegeven. In één van die berichten (op 5 juli 2018) heeft de vakbondsbestuurder uitgesproken dat zij ‘er alles aan zal doen om hem aan de grond te krijgen’.
4.Het verzoek aan de kantonrechter en de beoordeling daarvan
4.1
De werknemers hebben verzocht te verklaren voor recht dat de werkdagen gelegen tussen 7 juli en 31 juli 2018 (17 dagen) niet als vakantiedagen mogen worden gezien en niet ten koste van hun verloftegoed mogen komen. Daarnaast hebben de werknemers afzonderlijk verzocht om een vergoeding als bedoeld in artikel 7:672 lid 10 BW, een billijke vergoeding als bedoeld in artikel 7:681 BW, de wettelijke rente over deze vergoedingen vanaf 31 juli 2018 en de afgifte van ontbrekende loonstroken en uitdraaien van de boordcomputer (geschoond en ongeschoond), op straffe van een dwangsom van € 500,- per dag. [verweerder3] heeft tevens verzocht om een transitievergoeding en [verweerder4] om een vergoeding van een bekeuring. Tot slot is verzocht Dikken te veroordelen in de kosten van de procedure.
4.2
De kantonrechter heeft in de bestreden, uitvoerbaar bij voorraad verklaarde beschikking de door de werknemers verzochte verklaring voor recht toegewezen alsmede de afgifte van loonstroken en uitdraaien op straffe van een dwangsom. Aan iedere werknemer is de verzochte vergoeding als bedoeld in artikel 7:672 lid 10 BW toegewezen. Aan de werknemers [verweerder1] , [verweerder3] , [verweerder4] , [verweerder5] , [verweerder6] en [verweerder7] is tevens een billijke vergoeding toegekend, aan [verweerder3] tevens een transitievergoeding en [verweerder4] de vergoeding van de bekeuring. Dikken is veroordeeld in de proceskosten van de werknemers.
4.3
De kantonrechter heeft daartoe overwogen samengevat dat Dikken niet eenzijdig vakantiedagen kan vaststellen, dat het bericht van 1 juli 2018 als een opzegging van de arbeidsovereenkomsten per 31 juli 2018 moet worden aangemerkt, dat daarbij de geldende opzegtermijn van één maand niet in acht is genomen en dat de werknemers daarom op grond van artikel 7:672 lid 10 BW recht hebben op een vergoeding gelijk aan het loon over de opzegtermijn. Omdat de arbeidsovereenkomsten in strijd met artikel 7:671 BW zijn opgezegd en de werknemers in het ontslag hebben berust, kunnen de werknemers aanspraak maken op een billijke vergoeding als bedoeld in artikel 7:681 lid 1 onder a BW. Bij de bepaling van de omvang van deze vergoeding heeft de kantonrechter rekening gehouden met het aan Dikken te maken (ernstig) verwijt, de duur van een reguliere ontslagprocedure en het gegeven dat alle werknemers inmiddels ander werk hebben gevonden. De omstandigheid dat Dikken al een vergoeding ex artikel 7:672 lid 10 BW moet betalen is reden om deze vergoeding in mindering te brengen op de billijke vergoeding, terwijl het in het geval van [verweerder1] , [verweerder2] en [verweerder8] , gezien de einddatum van hun tijdelijk contract, redelijk is geacht de billijke vergoeding te beperken tot het loon over de periode tot die einddatum. In de handelwijze van de FNV dan wel in de uitingen van werknemers in een WhatsApp-groep is geen reden gezien om de billijke vergoeding op een lager bedrag vast te stellen. De aan [verweerder3] toekomende transitievergoeding is niet bestreden en Dikken heeft niet aannemelijk gemaakt dat [verweerder4] zelf verantwoordelijk is voor de aan hem opgelegde bekeuring, zodat de daarop toegesneden vorderingen voor toewijzing in aanmerking komen.
5.De verzoeken in hoger beroep
5.1
Dikken heeft in zijn beroepschrift verzocht de beschikking van de kantonrechter te vernietigen en uitvoerbaar bij voorraad de verzoeken van de werknemers alsnog af te wijzen, met veroordeling van de werknemers in de kosten van beide instanties.
5.2
De werknemers hebben de verzoeken van Dikken bestreden en de afwijzing daarvan bepleit.
6.De beoordeling in hoger beroep
Beroepsgronden
6.1
Dikken heeft acht beroepsgronden aangevoerd tegen de beschikking van 28 november 2018, door hem genoemd ‘grieven’, welke terminologie het hof zal volgen.
Grief Ikeert zich tegen de toegewezen verklaring voor recht over het niet mogen aanmerken van vakantiedagen van de werkdagen in de periode van 7 juli en 31 juli 2018.
Grief IIricht zich tegen het aanmerken van het bericht van 1 juli 2018 als een opzegging van de arbeidsovereenkomsten en de daarop gebaseerde toekenning van een vergoeding als bedoeld in artikel 7:672 lid 10 BW.
Grief IIIkomt op tegen de toekenning van een billijke vergoeding,
grief IVtegen het niet toerekenen van de handelwijze van de FNV aan de werknemers en
grief VIItegen het niet matigen van de vergoedingen. Volgens Dikken is zij ten onrechte veroordeeld tot een vergoeding voor onregelmatige opzegging, de transitievergoeding en de billijke vergoeding (
grief V) als ook in de proceskosten (
grief VI).
Grief VIIIkeert zich tot slot tegen de veroordeling tot afgifte van loonstroken en tot afgifte van een uitdraai van de gegevens van de boordcomputer, op straffe van een dwangsom.
Grief IIricht zich tegen het aanmerken van het bericht van 1 juli 2018 als een opzegging van de arbeidsovereenkomsten en de daarop gebaseerde toekenning van een vergoeding als bedoeld in artikel 7:672 lid 10 BW.
Grief IIIkomt op tegen de toekenning van een billijke vergoeding,
grief IVtegen het niet toerekenen van de handelwijze van de FNV aan de werknemers en
grief VIItegen het niet matigen van de vergoedingen. Volgens Dikken is zij ten onrechte veroordeeld tot een vergoeding voor onregelmatige opzegging, de transitievergoeding en de billijke vergoeding (
grief V) als ook in de proceskosten (
grief VI).
Grief VIIIkeert zich tot slot tegen de veroordeling tot afgifte van loonstroken en tot afgifte van een uitdraai van de gegevens van de boordcomputer, op straffe van een dwangsom.
Omvang van het hoger beroep
6.2
Dikken heeft weliswaar verzocht dat alle verzoeken van [verweerders] c.s. alsnog worden afgewezen, maar in het beroepschrift is geen grond te ontdekken dat zich richt tegen de in 4.11. van de bestreden beschikking opgenomen overweging over de toewijsbaarheid van de door [verweerder4] verzochte vergoeding van een bedrag van € 429,- van een door hem betaalde bekeuring voor overschrijding van de maximum toegestane lengte van het voertuig waarmee hij reed. In zoverre faalt het hoger beroep.
Opzegging arbeidsovereenkomst; vergoeding ex artikel 7:672 lid 10 BW
6.3
Met
grief IIbetoogt Dikken dat haar bericht van 1 juli 2018 niet als een opzegging kan worden beschouwd. Of een verklaring van een werkgever wel of niet door een werknemer als een opzegging kon worden opgevat, moet worden beoordeeld aan de hand van de maatstaf, zoals neergelegd in de artikelen 3:33 en 3:35 BW. Dit betekent dat als een werkgever stelt dat het niet ging om een opzegging, beoordeeld moet worden of de werknemer die verklaring, mede gelet op alle omstandigheden van het geval, niettemin toch als een opzegging heeft mogen opvatten (zie HR 10 juni 2005, ECLI:NL:HR:2005:AS8387 (Ramses II) en HR 17 november 2017, ECLI:NL:HR:2017:2905 (Condor)). Daarbij is niet van belang of werkgever voor zijn verklaring een plausibele uitleg kan geven, maar slechts wat werknemer onder de gegeven omstandigheden heeft mogen begrijpen (HR 22 april 2005, ECLI:NL:HR:2005:AS2027).
grief IIbetoogt Dikken dat haar bericht van 1 juli 2018 niet als een opzegging kan worden beschouwd. Of een verklaring van een werkgever wel of niet door een werknemer als een opzegging kon worden opgevat, moet worden beoordeeld aan de hand van de maatstaf, zoals neergelegd in de artikelen 3:33 en 3:35 BW. Dit betekent dat als een werkgever stelt dat het niet ging om een opzegging, beoordeeld moet worden of de werknemer die verklaring, mede gelet op alle omstandigheden van het geval, niettemin toch als een opzegging heeft mogen opvatten (zie HR 10 juni 2005, ECLI:NL:HR:2005:AS8387 (Ramses II) en HR 17 november 2017, ECLI:NL:HR:2017:2905 (Condor)). Daarbij is niet van belang of werkgever voor zijn verklaring een plausibele uitleg kan geven, maar slechts wat werknemer onder de gegeven omstandigheden heeft mogen begrijpen (HR 22 april 2005, ECLI:NL:HR:2005:AS2027).
6.4
De tekst van het bericht van 1 juli 2018 gaat over ‘het stopzetten van de transportwerkzaamheden door Dikken Transport’ en het verkopen of inleveren van alle auto’s en trailers, waarbij ‘de aanstaande week’ de laatste werkweek zal zijn, dat daarna iedereen vakantie krijgt tot het einde van de maand en dat nog éénmaal salaris zal worden betaald. Verder wordt vermeld dat het dan mogelijk moet zijn dat iedereen een andere baan vindt, dat iedereen vrij is om te gaan en te staan waar hij wil, dat de werknemers uiterlijk op 7 juli 2018 de sleutels moeten inleveren en hun bezittingen uit de auto’s moeten halen. Tot slot wordt de hoop uitgesproken dat ‘we gewoon op een nette manier afscheid van elkaar kunnen nemen’ en wordt iedereen bedankt voor zijn inzet. Deze bewoordingen wijzen op onmiskenbare wijze op een opzegging, en niet slechts op het bieden van een mogelijkheid om elders te solliciteren, zoals Dikken thans aanvoert. De werknemers, die geen van allen juridisch onderlegd zijn, mochten het bericht dan ook redelijkerwijs opvatten dat het als doel had de beëindiging van de dan toe bestaande arbeidsovereenkomst met Dikken. Dat enkele werknemers - uit ongeloof, overrompeling en/of anderszins - daarover in eerste instantie (onderling) nog twijfel dan wel vragen hadden, is onvoldoende om daar anders over te oordelen.
6.5
Dikken heeft ook uitvoering gegeven aan wat zij in het bericht 1 juli 2018 heeft meegedeeld en aldus ook gehandeld in overeenstemming met de hiervoor bedoelde strekking. Onomstreden is immers dat de transportactiviteiten per 7 juli 2018 zijn beëindigd, dat Dikken de auto’s met trailers van de werknemers heeft teruggenomen en dat na juli 2018 geen betalingen meer aan de werknemers zijn gedaan.
6.6
Het enkele feit dat Dikken - achteraf - stelt geen opzegging van de arbeidsovereen-komsten te hebben beoogd en aan haar bericht een andere strekking wil doen geven, kan, gezien de hiervoor weergegeven maatstaf, niet tot een andere beoordeling leiden. Voor zover Dikken daarbij betoogt dat de werknemers hadden moeten onderzoeken of er sprake was van een duidelijke en ondubbelzinnige opzegging door Dikken, faalt dat, gezien hiervoor genoemde maatstaf. Ook de omstandigheid dat alle werknemers kort nadien bij een andere onderneming een arbeidsovereenkomst zijn aangegaan, maakt het voorgaande niet anders. Daaruit mag evenmin worden afgeleid dat de werknemers zelf hun arbeidsovereenkomst hebben opgezegd, zoals Dikken stelt (vergelijk HR 5 november 1993, ECLI:NL:HR:1993:ZC1125, NJ 1994, 154, De Wit / Van den Berg).
6.7
De slotsom is dat [verweerders] c.s. het bericht van 1 juli 2018 hebben mogen begrijpen als een opzegging van hun arbeidsovereenkomst per 31 juli 2018. De rechtsgevolgen daarvan, als eenzijdige rechtshandeling van de zijde van Dikken, zijn ingetreden onmiddellijk na ontvangst van het bericht op 1 juli 2018. Zonder instemming van de werknemers kan Dikken niet worden bevrijd van die rechtsgevolgen. [verweerders] c.s. hebben echter berust in het aan hen op die wijze gegeven ontslag. De na het bericht van 1 juli 2018 door Dikken gedane mededeling aan [verweerder6] en aan [verweerder3] dat zij hen werk elders kan aanbieden, mist dan ook effect.
6.8
In hoger beroep is onbestreden gelaten dat voor ieder van de werknemers een opzegtermijn van één maand geldt. Aangezien met de opzegging van 1 juli 2018 tegen het eind van juli 2018 die termijn van één maand niet in acht is genomen, hebben de werknemers, zoals de kantonrechter heeft overwogen, ingevolge lid 10 van artikel 7:672 BW recht op een vergoeding gelijk aan het loon over de opzegtermijn. In de grieven noch in de daarop gegeven toelichting is te lezen dat de kantonrechter daarvoor onjuiste bedragen tot uitgangspunt heeft genomen. Een en ander betekent dat grief II faalt.
Billijke vergoeding ex artikel 7:681 BW
6.9
Met haar
grief IIIkomt Dikken op tegen de toegewezen billijke vergoeding, waartoe zij aanvoert dat daarvoor geen reden is, gegeven alle omstandigheden. Indien, zoals in dit geval, een arbeidsovereenkomst niet rechtsgeldig wordt opgezegd als bedoeld in artikel 7:671 BW, dat wil zeggen zonder toestemming van het UWV, heeft de werknemer op grond van artikel 7:681 BW de keus tussen het de kantonrechter verzoeken dat ontslag te vernietigen dan wel hem daarvoor ten laste van de werkgever een billijke vergoeding toe te kennen. Zoals overwogen, hebben de werknemers berust in het ontslag en in plaats daarvan om een billijke vergoeding verzocht.
grief IIIkomt Dikken op tegen de toegewezen billijke vergoeding, waartoe zij aanvoert dat daarvoor geen reden is, gegeven alle omstandigheden. Indien, zoals in dit geval, een arbeidsovereenkomst niet rechtsgeldig wordt opgezegd als bedoeld in artikel 7:671 BW, dat wil zeggen zonder toestemming van het UWV, heeft de werknemer op grond van artikel 7:681 BW de keus tussen het de kantonrechter verzoeken dat ontslag te vernietigen dan wel hem daarvoor ten laste van de werkgever een billijke vergoeding toe te kennen. Zoals overwogen, hebben de werknemers berust in het ontslag en in plaats daarvan om een billijke vergoeding verzocht.
6.1
Wat betreft de bepaling van de omvang van de billijke vergoeding heeft de Hoge Raad daarvoor in zijn beschikking van 30 juni 2017 (ECLI:NL:HR:2017:1187 (New Hairstyle)) gezichtspunten gegeven. Anders dan Dikken kennelijk betoogt, volgt uit deze beschikking niet dat een transitievergoeding, zoals door de kantonrechter aan [verweerder3] toegekend, op een billijke vergoeding ‘in mindering moet worden gebracht’. Daaromtrent is niet meer overwogen dan dat ‘bij de vergelijking tussen de situatie zonder de vernietigbare opzegging en de situatie waarin de werknemer zich thans bevindt, bovendien de eventueel aan de werknemer toekomende transitievergoeding dient te worden betrokken.’
6.11
Hoewel in de hiervoor bedoelde gezichtspunten niet vermeld, kan een eventueel (ook) aan een werknemer te maken dan wel toe te rekenen verwijt, een relevante omstandigheid zijn die een toe te kennen billijke vergoeding kan beperken. Daar heeft Dikken met
grief IVhet oog op.
grief IVhet oog op.
Dat de werknemers een verwijt treft van de door Dikken gedane opzegging van hun arbeidsovereenkomsten of van hun berusting daarin, is niet aan de orde. Dit geldt evenmin voor de beslaglegging van 6 juli 2018 nu dit is gebeurd op verzoek van het Pensioenfonds, ter zekerstelling van haar aanspraken op Dikken c.s. De daarover door een vakbonds-bestuurder gepubliceerde filmpjes op sociale media kunnen [verweerders] c.s. dan ook niet worden toegerekend, wat daarvan verder ook zij. Dat de werknemers op dat moment al werden bijgestaan door een andere medewerker van de FNV, doet daaraan niet af.
De berichtgeving in de (regionale) pers over het ontslag van de werknemers, over het standpunt van de FNV daarover en over genoemde beslaglegging kan de werknemers evenmin worden toegerekend, nu die berichtgeving buiten betrokkenheid van [verweerders] c.s. tot stand is gekomen.
Wat betreft de uitlatingen in de WhatsApp-groep geldt dat sommige deelnemers in enkele van uitspraken te ver zijn gegaan, zoals nadien ook is onderkend. Onvoldoende is echter komen vast te staan dat één of meer van de werknemers, partij in deze procedure, zich aan grensoverschrijdende uitspraken heeft bezondigd. Daarvan uitgaand is er al geen reden die uitlatingen aan de werknemers toe te rekenen en daaraan het gevolg te verbinden dat een billijke vergoeding achterwege moet blijven dan wel beperkt moet worden.
De omstandigheid dat [verweerders] c.s. zich niet openlijk hebben gedistantieerd van bedoelde uitspraken en/of van de handelwijze van de vakbondsbestuurders, zoals Dikken aanvoert, maakt dat niet anders.
Indien overigens één of meer van de werknemers, partij in deze procedure, zich in de WhatsApp-groep wel aan één of meer ‘stevige’ uitspraken over Dikken heeft ‘bezondigd’, vormt dat in de gegeven omstandigheden geen reden om een billijke vergoeding achterwege te laten of te beperken. Die uitspraken zijn immers gedaan in een besloten groep, bedoeld voor (oud)werknemers van Dikken die gemeen hadden dat zij zich door haar benadeeld voelden, waarbij is ingezien dat sommige, in die groep gedane uitspraken ‘te ver gingen’ en de WhatsApp-groep als gevolg daarvan is opgeheven. Tegen die achtergrond moet het door Dikken bepleite gewicht worden ontzegd aan de omstandigheid dat, nog kort na de opzegging van de arbeidsovereenkomsten waarmee [verweerders] c.s. waren overvallen, emoties als boosheid en een verlangen naar genoegdoening in die beslotenheid werden geuit, terwijl uit niets blijkt dat het daarbij de bedoeling was dat die uitingen aan Dikken bekend zouden worden.
Tot slot, anders dan Dikken betoogt, kan de omstandigheid dat enkele werknemers over de ontstane situatie contact hebben gehad met het UWV en de belastingsdienst hen evenmin worden verweten. Door de opzegging van hun arbeidsovereenkomst lag het alleszins in de rede dat één of meer werknemers zich tot het UWV zouden wenden voor informatie over en/of de aanvraag van een WW-uitkering. De werknemers hebben onbestreden aangevoerd dat in dat bestek is gebleken dat van de laatste drie maanden van het dienstverband bij Dikken geen loongegevens bekend waren bij het UWV of bij de belastingdienst. Dat die instanties vervolgens meer informatie verlangden van de betreffende werknemer(s) (en nadien van Dikken) kan hen dan ook niet kwalijk worden genomen.
Grief IV heeft daardoor geen succes.
6.12
In de aangevallen beschikking is in beginsel een billijke vergoeding ter grootte van drie maandsalarissen (inclusief gemiddelde overwerkverdiensten en vakantietoeslag) redelijk geacht. Daarbij is betrokken het aan Dikken te maken (ernstige) verwijt over de opzegging en het daarbij negeren van de daarvoor geldende regels, de geschatte duur van drie maanden van een procedure via het UWV voor het verkrijgen van toestemming om over te gaan tot een bedrijfseconomisch ontslag, het gegeven dat alle werknemers in juli dan wel begin augustus 2018 ander werk hadden gevonden en de aan de werknemers toekomende vergoeding ex artikel 7:672 lid 10 BW. In het geval van [verweerder1] , [verweerder2] en [verweerder8] is daarbij ook rekening gehouden dat hun arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd binnen een periode van drie maanden na 31 juli 2018 zou zijn geëindigd en is de billijke vergoeding beperkt tot het loon over de periode tot aan de einddatum van hun contract. Het hof acht de weging van al deze gezichtspunten juist en redelijk, waarbij nog wordt opgemerkt dat een billijke vergoeding niet alleen strekt tot compensatie van verlies aan inkomsten, maar ook als genoegdoening voor het (ernstig) verwijtbaar handelen. Dat laatstgenoemde aspect van genoegdoening heeft in dit verband zeker gewicht. Daarom is er geen reden om het toegekende bedrag naar beneden bij te stellen. Grief III gaat daardoor niet op.
Vergoedingen; matiging
6.13
Met
grief VIIbetoogt Dikken dat er redenen zijn voor matiging tot nihil van de vergoedingen ex artikel 7:672 lid 10, de transitievergoeding en de billijke vergoedingen.
grief VIIbetoogt Dikken dat er redenen zijn voor matiging tot nihil van de vergoedingen ex artikel 7:672 lid 10, de transitievergoeding en de billijke vergoedingen.
Daarvoor stelt Dikken allereerst dat toekenning naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Voor zover Dikken aan dat beroep de technisch insolvente situatie van de onderneming grondslag legt, geldt dat zij daarvoor geen andere onderbouwing heeft gegeven dan wat zij aan kerncijfers over 2017 bij het handelsregister heeft gedeponeerd. Dit is ontoereikend. Aan een bewijsopdracht wordt dan ook niet toegekomen. Bij gebrek aan onderbouwing is er evenmin reden om Dikken toe te staan vergoedingen in termijnen te betalen, zoals bij de mondelinge behandeling nog is verzocht.
Aan het argument van Dikken dat zij geen opzegging heeft beoogd en niet de kans heeft gekregen om op de niet-bedoelde gevolgen daarvan te anticiperen, moet, gelet op wat onder 6.3 tot en met 6.7 is overwogen, eveneens voorbij worden gegaan.
Voor zover Dikken voor matiging de in 6.11 bedoelde omstandigheden aanvoert, geldt dat die, zoals overwogen, niet het door haar verdedigde gewicht worden toegekend. Ook deze grief is vergeefs voorgesteld.
6.14
Grief Vkeert zich tegen de veroordeling tot betaling van meergenoemde vergoedingen. Nu die grief alleen steunt op de in verband met grief II verworpen stelling van Dikken dat het bericht van 1 juli 2018 niet als een opzegging kan worden aangemerkt, deelt deze grief het lot van grief II.
Vakantiedagen
6.15
In haar
grief Ineemt Dikken tot uitgangspunt dat zij de werkdagen na 7 juli 2018 tot het einde van die maand eenzijdig als vakantiedagen mocht vaststellen omdat daarvoor gewichtige redenen bestonden, bestaande uit liquiditeitskrapte, een technisch insolvente situatie binnen de onderneming en het gegeven dat de zomerperiode een gebruikelijke vakantieperiode betreft. Dikken ziet er echter aan voorbij dat zowel in artikel 67a van de cao als in artikel 7:638 BW is bepaald dat aan de vaststelling van een vakantieperiode overleg met de betrokken werknemer voorafgaat en daarbij de werkgever de wensen van de werknemer volgt, tenzij gewichtige redenen zich daartegen verzetten. Het staat vast dat van dergelijk overleg geen sprake is geweest, terwijl niet valt in te zien dat de voor de eenzijdige vaststelling opgevoerde redenen kunnen worden aangemerkt als gewichtig in voormelde zin.
grief Ineemt Dikken tot uitgangspunt dat zij de werkdagen na 7 juli 2018 tot het einde van die maand eenzijdig als vakantiedagen mocht vaststellen omdat daarvoor gewichtige redenen bestonden, bestaande uit liquiditeitskrapte, een technisch insolvente situatie binnen de onderneming en het gegeven dat de zomerperiode een gebruikelijke vakantieperiode betreft. Dikken ziet er echter aan voorbij dat zowel in artikel 67a van de cao als in artikel 7:638 BW is bepaald dat aan de vaststelling van een vakantieperiode overleg met de betrokken werknemer voorafgaat en daarbij de werkgever de wensen van de werknemer volgt, tenzij gewichtige redenen zich daartegen verzetten. Het staat vast dat van dergelijk overleg geen sprake is geweest, terwijl niet valt in te zien dat de voor de eenzijdige vaststelling opgevoerde redenen kunnen worden aangemerkt als gewichtig in voormelde zin.
Bij het voorgaande dient in aanmerking te worden genomen dat als niet wordt gewerkt omdat Dikken geen werk beschikbaar heeft of wil hebben, dit in redelijkheid voor haar rekening behoort te komen, zodat een werknemer op grond van artikel 7:628 BW recht heeft op loon. Indien Dikken in dit geval eenzijdig verlofdagen zou kunnen aanwijzen, komt het niet meer beschikbaar zijn van werk alsnog voor rekening van de werknemer. Dit is in strijd met artikel 7:628 BW. Een en ander betekent dat ook grief I faalt.
Afgifte loonstroken en gegevens boordcomputer
6.16
Grief VIIIricht zich tegen de veroordeling tot afgifte van loonstroken en van een uitdraai van geschoonde en ongeschoonde gegevens van de boordcomputer. In de toelichting op deze grief heeft Dikken zich beperkt tot bezwaren aangaande afgifte van de loonstroken, zodat de grief voor zover deze is gericht tegen de afgifte van bedoelde uitdraai van gegevens onvoldoende gepreciseerd.
6.17
Wat betreft de loonstroken voert Dikken allereerst aan dat de werknemers daarbij geen belang meer hebben omdat zij rauwelijks ontslag hebben genomen. In dat standpunt kan Dikken, zoals hiervoor overwogen, niet worden gevolgd. Dat Dikken door toedoen van de werknemers, de FNV en het Pensioenfonds zodanig zwart is gemaakt dat - naar het hof begrijpt - zijn accountant geen loonstroken meer wil verstrekken, althans dat Dikken geen accountant meer kan vinden die voor haar de loonstroken van de werknemers kan opstellen, is onvoldoende onderbouwd, al is het maar dat bij de mondelinge behandeling is erkend dat Dikken vanwege een betalingsachterstand met haar accountant in conflict is geraakt. Tot slot, dat de werknemers zich na de opzegging van 1 juli 2018 tot de FNV hebben gewend, doet evenmin iets af aan de uit artikel 7:626 BW voor Dikken volgende verplichting tot verstrekking van loonstroken. Ook deze grief houdt geen stand.
Proceskosten
6.18
Nu geen van de grieven doelt treft, is er geen reden om over de in de eerste aanleg ten laste van Dikken uitgesproken proceskostenveroordeling anders te oordelen. De daartegen gerichte
grief VImist daardoor eveneens doel.
grief VImist daardoor eveneens doel.
De slotsom
6.19
De grieven van Dikken falen. Het hof zal de beschikking van 28 november 2018 bekrachtigen.
6.2
In hoger beroep heeft Dikken als de in het ongelijk gestelde partij te gelden, zodat zij in de kosten van het hoger beroep zal worden veroordeeld, aan de zijde van [verweerders] c.s. te stellen op € 324,- griffierecht en € 2.148 - salaris advocaat volgens liquidatietarief (2 punten à € 1.074,-; tarief II).
7.De beslissing
Het hof, beschikkende in hoger beroep:
bekrachtigt de beschikking van 28 november 2018 van de kantonrechter in de rechtbank Overijssel, locatie Zwolle;
veroordeelt Dikken in de kosten van de procedure in hoger beroep, aan de zijde van [verweerders] c.s. vastgesteld op € 324,- griffierecht en € 2.148,- salaris advocaat volgens liquidatietarief;
wijst af wat in hoger beroep meer of anders is verzocht.
Deze beschikking is gegeven door mrs. W.F. Boele, M. Willemse en W.A. Zondag en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 8 juli 2019.