Uitspraak
GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
locatie Leeuwarden
afdeling civiel recht, handel
zaaknummer gerechtshof 200.253.507/01
(zaaknummer rechtbank Noord-Nederland, locatie Groningen 7118220)
beschikking van 17 juni 2019
in de zaak van
[verzoeker],
wonende te [A] ,
verzoeker in hoger beroep,
in eerste aanleg: verzoeker,
in eerste aanleg: verzoeker,
hierna: [verzoeker] ,
advocaat: mr. S. Heijerman,
tegen:
HMSHost Nederland B.V.,
kantoorhoudend te Schiphol,
verweerster in hoger beroep,
in eerste aanleg: verweerster,
hierna: HMSHost,
advocaat: mr. F. Kersch.
1.1. Het geding in eerste aanleg
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de beschikking van de kantonrechter (rechtbank Noord-Nederland, locatie Groningen) van 24 oktober 2018.
2.Het geding in hoger beroep
2.1
Het verloop van de procedure is als volgt:
- het beroepschrift, met producties, ter griffie ontvangen op 22 januari 2019;
- een brief van mr. Heijerman van 13 februari 2019, houdende een afschrift van het proces-verbaal van zitting in eerste aanleg;
- het verweerschrift, met producties, van 18 april 2019;
- een brief van mr. Kersch van 30 april 2019, houdende productie 23;
- een brief van mr. Kersch van 30 april 2019, houdende productie 23;
- een brief van mr. Heijerman van 2 mei 2019, houdende productie 24;
- de op 15 mei 2019 gehouden mondelinge behandeling, waarbij HMSHost pleitnotities heeft overgelegd.
2.2
Na afloop van de mondelinge behandeling heeft het hof beschikking bepaald op 1 juli 2019 of zoveel eerder als mogelijk is.
3. De feiten
3.1
In hoger beroep kan van de volgende feiten wordt uitgegaan, waarbij rekening is gehouden met wat [verzoeker] met zijn grief I tegen de feitenvaststelling in de bestreden beschikking heeft ingebracht.
3.2
HMSHost is een bedrijf in de hospitality branche. Zij exploiteert diverse horecaformules, waaronder vanaf 2015 een aantal Burger King restaurants binnen en buiten stationsgebieden.
3.3
[verzoeker] , geboren [in] 1979, is [in] 2015 in dienst getreden bij
HMSHost, bij de vestiging van Burger King op het hoofdstation van de NS te Groningen (hierna: de vestiging). [verzoeker] is werkzaam als assistent storemanager. Het laatst genoten salaris van [verzoeker] bedraagt op basis van een dienstverband van 38 uren per week € 2.029,61 bruto per maand, exclusief toeslagen. [verzoeker] heeft eerder bij andere locaties van Burger King gewerkt, waaronder die op het hoofdstation toen deze nog door de rechtsvoorganger van HMSHost werd geëxploiteerd.
3.4
[verzoeker] heeft naast de arbeidsovereenkomst een kassiersovereenkomst ondertekend. Hierin zijn regels omtrent de juiste registratie en afdracht van de kasomzet opgenomen. Er is
onder meer het volgende in bepaald, waarbij bepaalde tekstdelen vet en/of onderstreept zijn weergegeven:
1Inleiding
De kassa vervult een belangrijke rol binnen HMSHost Nederland B.V. (…)
Iedere medewerker die in aanmerking komt voor het verrichten van handelingen op de kassa, dient hiervoor eerst deze kassiersovereenkomst te lezen en vervolgens een kassatoets te maken. Na het succesvol afleggen van deze toets, tekent de medewerker deze kassiersovereenkomst en neemt zijn employee card met bijbehorend persoonlijk kassier nummer in ontvangst.
(…)
Het naleven van de in deze overeenkomst opgenomen regels is verplicht. Het niet werken volgens deze overeenkomst wordt bestraft.
(…)
2.Registratie van de omzet
2.1
Persoonlijke employee card met kassier nummer
Iedere kassier krijgt een persoonlijke employee card met een kassier nummer toegewezen (...). De kassier is verplicht met deze employee card op de kassa te werken. Voor een toiletstop, koffiepauze of etenspauze dien je altijd je kassa af te melden (...).Het is niet toegestaan om op het kassier nummer van een collega te werken.
(...)
2.2
Algemeen
(…) Voor een goede bedrijfsvoering is een juiste registratie van de verkoop cruciaal. Wees dus nauwkeurig in het aanslaan van de artikelen. (…)
2.3
Registratiemethode per concept
Counterverkoop
Nadat de gast een keuze heeft gemaakt, worden de artikelen direct aangeslagen door de kassier en (…) afgerekend.
Tafelbediening
(…)
2.4
Kassabonnen
Bij alle afdelingen dient de kassabon van de betreffende verkoop (transactie) altijd aan de gast te worden meegegeven.
(...)
3.Registratie en acceptatie van betaalvormen
(…)
3.3
Verplicht deponeren in kassalade
Alle transactieontvangsten dienen direct in de kassalade of portefeuille te worden gedaan. De ontvangsten vallen onder de volledige verantwoordelijkheid van de kassier.De kassier dient na elke afgeronde transactie de kassalade te sluiten.
(…)
5.Controle op kasverkeer
(...)
Tijdens de kassadienst vinden er steekproefsgewijs controles plaats. (...)
(…)
HMSHost behoudt zich het recht voor bij controle gebruik te maken van verborgen camera's. Tevens laat HMSHost controles uitvoeren door externe bureaus (bijvoorbeeld "mystery guests"). Hierbij wordt, naast de controle van de aard en kwaliteit van de dienstverlening, gekeken of gewerkt wordt conform de kassiersovereenkomst. Hierbij wordt o.a. gecontroleerd of de juiste producten zijn aangeslagen op de kassa, de uitvoering van de betaling correct is verlopen en of de kassabon wordt meegegeven.
5.1
Gevolgen bij het niet naleven van deze kassiersovereenkomst
Wanneer geconstateerd wordt dat er niet gewerkt wordt conform de kassièrsovereenkomst leidt dit in alle gevallen tot het nemen van passende maatregelen. Ontslag op staande voet kan één van deze maatregelen zijn en volgt altijd in geval van diefstal. (...)
3.5
Op 28 november 2017 en 23 december 2017 hebben mystery guests, werkzaam bij NIB Controlediensten (hierna: NIB), een bezoek gebracht aan de vestiging. Gedurende deze bezoeken heeft [verzoeker] kassahandelingen verricht. De constateringen van deze mystery guests
waren aanleiding voor HMSHost om in februari 2018 aan Pinkerton Investigations B.V. (hierna: Pinkerton) de opdracht te verstrekken tot een persoonsgericht onderzoek naar [verzoeker] , in welk verband medewerkers van Pinkerton [verzoeker] tijdens zijn (kassa)werk-zaamheden hebben geobserveerd en een onopvallende camera is ingezet. Op 4 april 2018 en 9 mei 2018 hebben wederom mystery guests van NIB een bezoek gebracht aan de vestiging. Tijdens deze bezoeken heeft [verzoeker] eveneens kassahandelingen verricht.
3.6
Op 18 juni 2018 heeft er een gesprek plaatsgevonden tussen twee onderzoekers van
Pinkerton en [verzoeker] . [verzoeker] is daarbij medegedeeld dat Pinkerton op verzoek van
HMSHost een onderzoek heeft ingesteld in hoeverre de kassiersovereenkomst werd nageleefd. In het verloop van het gesprek is [verzoeker] geconfronteerd met zijn handelen zoals geconstateerd door Pinkerton. Van dit gesprek is een verslag gemaakt, dat door [verzoeker] voor akkoord is ondertekend. In dit gespreksverslag staat onder meer het volgende:
V: U confronteert mij met het feit dat u gedurende uw onderzoek heeft vastgesteld dat ik met grote regelmaat en gedurende langere perioden op het persoonsgebonden kassiersnummer van een andere kassier heb gewerkt; ook in het bijzijn van andere kassiers. U benoemt bijvoorbeeld de data 9 februari 2018, 9 mei 2018, 10 mei 2018 en 28 mei 2018, diensten dat ik kassawerkzaamheden verrichtte op de persoonsgebonden kassiersnummers van de kassiers [B] , [C] , [D] en [E] . U vraagt mij om een reactie.
A: Dat kan. Ik begrijp van u dat dit zo is. Oké. Ik heb dan op het persoonsgebonden kassiersnummer van verschillende andere kassiers gewerkt. Dit om meer service naar de gasten te kunnen verlenen. Ik heb u hier zojuist onjuist over verklaard, omdat ik weet dat dit mij niet is toegestaan.
(...)
A: (...) Ik zeg u dat de praktijk is dat op het verkooppunt Burger King Groningen NS iedereen dit doet. Iedereen werkt op de kassa van een ander. Op uw vraag waarom ik hier als leidinggevende dan niet op acteer, dan deel ik u mede dat wij vanuit de NS, de voorloper van HMSHost voor de overname, wij dit met zijn allen gewend zijn om zo te doen. Ik weet dat dit conform de kassiersovereenkomst niet is toegestaan, maar dit gebeurt op basis van vertrouwen.
(...)
A: Een kassabon overhandigen doe ik vrijwel altijd wel. (...) ik geef altijd de kassabon wel mee of ik stel de gast in de gelegenheid de kassabon in ontvangst te nemen. Wil de gast geen bon dan gooi ik de kassabon weg.
(...)
V: U confronteert mij met het feit dat ik meerdere malen meer producten op de kassa heb
aangeslagen dan er op dat moment daadwerkelijk door mij werden verkocht. U benoemt als voorbeeld de datum 9 mei 2018, waar ik tot tweemaal toe twee milkshakes verkoop om er tot tweemaal toe vijf milkshakes, alsof ik deze zou hebben verkocht, op de kassa aan te slaan. U voegt toe dat ik dit in beide gevallen ook nog eens deed op een moment dat ik op het persoonsgebonden kassiersnummer van een andere medewerker achter de kassa werkzaam was, namelijk de kassier [D] . U vraagt mij om een reactie.
A: Dit klopt. Ik doe dit wel vaker, meer producten aanslaan dan op dat moment daadwerkelijk verkocht. Dat ik meerdere malen 5 milkshakes in plaats van 2 milkshakes heb aangeslagen, dus iedere keer 3 te veel, is juist. Ik doe dit dan om een voorraadverschil weg te werken. Ik registreer dan op de kassa wel het correcte totale verkoopbedrag.
(...)
Ik creëer hier op papier door de werkwijze inderdaad meer voorraad aan milkshakes. Ik doe dit om de voorraad beter te maken. Dit doen meer van mijn collega’s. Als ik dit doe is de voorraad aan het einde van de maand beter. Ik geef toe dat ik hier onder de persoons-gebonden kassasleutel van een andere kassier in strijd met de kassiersovereenkomst handel, maar ik doe dit ook onder mijn eigen persoonsgebonden kassiersnummer.
(...)
Het is voor mij een gegeven dat bij de werkgever ingediende declaraties laat of te laat aan mij worden uitbetaald. (...) Denk hierbij bijvoorbeeld aan klein onderhoud op het verkooppunt, tegellijm voor het lijmen van een tegel.
Omdat declaraties aan mij laat of te laat worden uitbetaald, ben ik geld gaan pakken. Met geld pakken bedoel ik dat ik zogenaamde verkopen buiten de kassa om ben gaan uitvoeren. Met andere woorden dat ik door mij ontvangen betalingen van verkopen niet als zodanig in de kassalade heb gedeponeerd en heb weggenomen.
(...)
Ik denk dat het sinds de overname door HMSHost zo is, dat ik de door mij ontvangen betalingen heb weggenomen. Dit door geldbedragen buiten de kassa te houden en niet als dagomzet af te storten.
(...)
Indien ik een betaling ontving voor een niet door mij op de kassa aangeslagen verkoop, dan kwam dit geldbedrag uiteindelijk terecht op mijn kantoor. Het kan zo zijn dat ik dit geld eerst in de zak van mijn kleding heb gestopt.
Ik benadruk u dat ik geen geld uit de geldstroom van HMSHost heb weggenomen omwille van zelfverrijking. (...) Het wordt bepaald door het bedrag wat ik dan nodig heb om iets te kopen. Het is niet zo dat ik voor mijn onrechtmatig handelen / het buiten de kassa houden van betalingen en het wegnemen van geld de toestemming heb gekregen van mijn werkgever HMSHost.
(...)
Mijn niet toegestane handelswijze is bij alle collega Managers bekend. Iedereen loopt met hetzelfde probleem als iets gerepareerd moet worden, of wat dan ook.
(...)
V: U vraagt mij wie er zoal bekend zijn met de door mij gepleegde onrechtmatige handelingen.
A: Niet mijn werkgever HMSHost. De werkgever heeft mij nooit de toestemming gegeven. Wel het Management heb ik u al verteld. (...)
3.7
Nadat het gesprek met de onderzoekers van Pinkerton is afgerond, is mevrouw [F] (manager HR bij HMSHost) bij het gesprek aangeschoven. [F] heeft vervolgens aan [verzoeker] medegedeeld dat zijn dienstverband met onmiddellijke ingang wegens een dringende reden wordt beëindigd.
3.8
In een brief van 19 juni 2018 is het ontslag op staande voet schriftelijk, onder vermelding van de redenen, aan [verzoeker] bevestigd. In die brief is onder meer vermeld:
U hebt echter in strijd met uw verplichtingen de regels van de kassiersovereenkomst, die
zoals u bekend te allen tijde nauwgezet moeten worden gevolgd, regelmatig niet nageleefd en hebt er evenmin op toegezien dat anderen dit doen.
Ook hebt u tijdens uw diensten veelvuldig op het persoonsgebonden kassiersnummer van
andere kassiers gewerkt, ook in het bijzijn van andere kassiers en hebt ten minste een van
hen toegestaan op uw persoonsgebonden kassiersnummer te werken.
Dit is, zoals u weet, te allen tijde verboden.
Vast is komen te staan dat door u op 9 mei 2018 tot tweemaal toe twee milkshakes zijn
verkocht terwijl u vijf, dit wil zeggen drie te veel, milkshakes hebt aangeslagen. Deze
transacties waarbij door u bewust een kastekort is gecreëerd, is door u verricht op het
kassiersnummer van een van uw collega's. Door u is toegegeven op deze wijze te handelen en u gaf aan dit regelmatig zo te doen om een voorraadverschil weg te werken. U manipuleert op deze wijze willens en wetens het geautomatiseerde systeem.
Ook is gebleken dat u regelmatig transacties niet aanslaat en de gasten geen bon
overhandigd. U verricht verkopen waarbij het product aan de gast is verstrekt, waarvoor
door de gast is betaald, u deze betalingen hebt aangenomen, maar welke transacties door u niet zijn geregistreerd op de kassa. Er is geen bon is verstrekt en de opbrengsten zijn niet door u aan HMSHost afgedragen.
3.9
Op 22 juni 2018 heeft Pinkerton naar aanleiding van haar onderzoek een rapport uitgebracht. In dit rapport staat onder meer het volgende:
DE AANLEIDING TOT HET ONDERZOEK
De mystery guest rapportage d.d. 28 november 2017
(…).
Vastgesteld werd dat de heer [verzoeker] , als kassier, in strijd met de voor hem van toepassing zijnde kassiersovereenkomst handelde. De mystery guest shoppers kregen geen kassabon aangeboden; het vermoeden was aanwezig dat de heer [verzoeker] een verkoop met een waarde van 5 Euro niet als zodanig op het hem ter beschikking zijnde kassasysteem had aangeslagen.
(...)
De mystery guest rapportage d.d. 23 december 2017
(...)
Vastgesteld werd dat de heer [verzoeker] opnieuw in strijd met de voor hem geldende
kassiersovereenkomst had gehandeld; een door de heer [verzoeker] afgehandelde verkoop van twee pet flessen Spa Blauw bleek niet als zodanig op de kassa te zijn aangeslagen.
(...)
De mystery guest rapportage d.d. 4 april 2018
(...)
Vastgesteld werd dat de heer [verzoeker] opnieuw in strijd met de voor hem geldende
kassiersovereenkomst had gehandeld; door de heer [verzoeker] afgehandelde verkopen van twee “Twix Fusion” en twee petflessen Spa Blauw bleken niet als zodanig op de kassa te zijn aangeslagen.
(...)
De mystery guest rapportage d.d. 9 mei 2018
(…)
Vastgesteld werd dat de heer [verzoeker] opnieuw in strijd met de voor hem geldende
kassiersovereenkomst handelde; door de heer [verzoeker] werd onder het persoonsgebonden
kassiersnummer van een andere kassier een verkoop van vijfmilkshakes op de kassa geregistreerd, waar er door de heer [verzoeker] daadwerkelijk twee milkshakes werden verkocht.
(...)
De eerste twee NIB constateringen d.d. 28 november 2017 en 23 december 2017 waren de aanleiding voor de opdrachtverstrekking tot een persoonsgericht onderzoek aan Pinkerton.
De NIB constateringen d.d. 4 april 2018 en 9 mei 2018 vonden plaats op het moment dat het door Pinkerton ingestelde onderzoek al gaande was.
(...)
CONCLUSIE / SAMENVATTING
Gedurende het door Pinkerton uitgevoerde onderzoek is vastgesteld dat de heer [verzoeker] structureel en gedurende een langere periode, volgens zijn eigen zeggen in ieder geval voor een periode van anderhalfjaar, zogenaamde verkopen buiten de kassa om heeft uitgevoerd.
Daadwerkelijk verkochte producten werden door de heer [verzoeker] niet als zodanig op de kassa geregistreerd. De voor deze verkopen aan de heer [verzoeker] gedane betalingen werden door hem zonder toestemming van de werkgever HMSHost weggenomen.
De heer [verzoeker] gaf in het met Pinkerton gehouden gesprek toe de geldbedragen weg te hebben genomen door dit in zijn kleding te stoppen of door dit op zijn kantoor te bewaren.
De werkgever HMSHost heeft ten gevolge van het onrechtmatig handelen een aanzienlijk financieel nadeel geleden. De heer [verzoeker] verklaarde dat er geen sprake was van zelfverrijking.
Afrondend wordt opgemerkt dat de heer [verzoeker] , ook voor wat betreft het naleven van datgene wat is gesteld in de binnen HMSHost van toepassing zijnde kassiersovereenkomst, vanuit zijn functie als leidinggevende een voorbeeldfunctie heeft naar het overige personeel.
4.Het verzoek aan de kantonrechter en de beoordeling daarvan
4.1
[verzoeker] heeft - nadat hij aanvankelijk de vernietiging van het ontslag op staande voet had gevorderd - na wijziging van zijn vordering de kantonrechter verzocht HMSHost te veroordelen tot:
i. betaling van € 7.699,- bruto aan vergoeding voor onregelmatige opzegging ex artikel 7:672 lid 10 BW;
ii. betaling van € 1.826,- bruto aan transitievergoeding;
iii. betaling van € 13.146,- bruto aan billijke vergoeding ex artikel 7:681 BW;
iv. verstrekking van deugdelijke bruto-netto-specificaties, op straffe van een dwangsom van € 100,- per dag met een maximum van € 10.000,-;
met veroordeling van HMSHost in de kosten van de procedure.
4.2
De kantonrechter heeft in de bestreden beschikking het door [verzoeker] verzochte afgewezen, met veroordeling van [verzoeker] in de proceskosten van HMSHost.
4.3
De kantonrechter heeft daartoe - samengevat - overwogen dat [verzoeker] goed op de hoogte was van de inhoud van de kassiersovereenkomst, dat hij wist dat hij deze diende na te leven en dat [verzoeker] op meerdere punten in strijd heeft gehandeld met de kassiersovereenkomst en daarmee het ontslag op staande voet van 18 juni 2018 rechtsgeldig is. Persoonlijke omstandigheden die tot een ander oordeel zouden kunnen leiden, zijn daarbij gesteld noch gebleken.
5.De verzoeken in hoger beroep
5.1
[verzoeker] heeft in zijn beroepschrift verzocht de beschikking van de kantonrechter te vernietigen en uitvoerbaar bij voorraad - samengevat - voormelde vorderingen sub i. tot en met iii. alsnog toe te wijzen, met veroordeling van HMSHost tot betaling aan [verzoeker] van wat [verzoeker] ter uitvoering van de beschikking van de kantonrechter aan HMSHost heeft voldaan en met veroordeling van HMSHost in de kosten van beide instanties.
5.2
HMSHost heeft de verzoeken van Hoogendoorn bestreden en de afwijzing daarvan bepleit.
6.De beoordeling in hoger beroep
Beroepsgronden
6.1
[verzoeker] heeft zeven beroepsgronden aangevoerd tegen de beschikking van 24 oktober 2018, door hem genoemd ‘grieven’, welke terminologie het hof zal volgen.
Grief Ikeert zich, naast voorbedoeld bezwaar tegen de feitenvaststelling, tegen het gebruik van het rapport van Pinkerton en het daaraan voorafgegane gesprek van 18 juni 2018.
Grief IIricht zich tegen de onder rechtsoverweging 3.3. van de aangevallen beschikking vermelde gestelde erkenning door [verzoeker] van wat hem verweten wordt. De
grieven III tot en met Vkomen in essentie op tegen de door de kantonrechter aangenomen dringende reden. Volgens
grief VIis [verzoeker] ten onrechte niet toegelaten tot tegenbewijs.
Grief VIIkeert zich tot slot tegen de aangenomen rechtsgeldigheid van het ontslag, in welk verband bestreden wordt dat het ontslag onverwijld is gegeven.
Grief Ikeert zich, naast voorbedoeld bezwaar tegen de feitenvaststelling, tegen het gebruik van het rapport van Pinkerton en het daaraan voorafgegane gesprek van 18 juni 2018.
Grief IIricht zich tegen de onder rechtsoverweging 3.3. van de aangevallen beschikking vermelde gestelde erkenning door [verzoeker] van wat hem verweten wordt. De
grieven III tot en met Vkomen in essentie op tegen de door de kantonrechter aangenomen dringende reden. Volgens
grief VIis [verzoeker] ten onrechte niet toegelaten tot tegenbewijs.
Grief VIIkeert zich tot slot tegen de aangenomen rechtsgeldigheid van het ontslag, in welk verband bestreden wordt dat het ontslag onverwijld is gegeven.
Gebruik van rapport/bevindingen van Pinkerton
6.2
In de toelichting op
grief Ibetoogt [verzoeker] , zo begrijpt het hof hem, dat HMSHost [verzoeker] niet kan houden aan wat hij tijdens het gesprek met de onderzoekers heeft verklaard en wat hij daarna als zijn verklaring heeft ondertekend. [verzoeker] heeft daartoe aangevoerd dat hij van slag was vanwege het recent overlijden van de vader van een goede vriend van hem, dat hij door het gesprek overvallen was en zich onder druk gezet voelde en dat hij niet gewaarschuwd was voor de consequenties van wat hij verklaarde. Hij heeft daardoor meer verklaard dan hem lief was en geen eerlijke kans gehad, aldus [verzoeker] .
grief Ibetoogt [verzoeker] , zo begrijpt het hof hem, dat HMSHost [verzoeker] niet kan houden aan wat hij tijdens het gesprek met de onderzoekers heeft verklaard en wat hij daarna als zijn verklaring heeft ondertekend. [verzoeker] heeft daartoe aangevoerd dat hij van slag was vanwege het recent overlijden van de vader van een goede vriend van hem, dat hij door het gesprek overvallen was en zich onder druk gezet voelde en dat hij niet gewaarschuwd was voor de consequenties van wat hij verklaarde. Hij heeft daardoor meer verklaard dan hem lief was en geen eerlijke kans gehad, aldus [verzoeker] .
6.3
[verzoeker] heeft echter niet aangevoerd dat wat hij heeft verklaard, en door Pinkerton als zijn verklaring in het onder rov. 3.9 bedoelde rapport is opgenomen, op enigerlei aspect feitelijk onjuist of anders is. [verzoeker] heeft evenmin bestreden dat na afronding van het gesprek het verslag daarvan aan hem ter lezing is voorgelegd, dat hij daarin wijzigingen heeft doen aanbrengen en dat hem afschrift is meegegeven. Tegen deze achtergrond valt niet in te zien dat HMSHost de inhoud van wat [verzoeker] tegen de onderzoekers van Pinkerton had verklaard, niet in haar oordeelsvorming had mogen betrekken, zoals [verzoeker] ingang wil doen vinden. Ook het hof zal acht slaan op wat [verzoeker] op 18 juni 2018 heeft verklaard. Daarmee is evenmin nog relevant wat tegen [verzoeker] voorafgaand aan het gesprek met de onderzoekers van Pinkerton is gezegd als reden voor dat gesprek. Grief I faalt.
6.4
Grief II, waarmee [verzoeker] betwist dat hij het door HMSHost aan hem verweten handelen heeft erkend, behoeft geen nadere bespreking nu die grief niet is gericht is tegen een voor de beslissing van de kantonrechter dragende overweging doch tegen de weergave van het door HMSHost in eerste aanleg ingenomen standpunt.
Ontslag op staande voet algemeen
6.5
Op grond van artikel 7:677 lid 1 BW is ieder der partijen bevoegd de arbeidsovereenkomst onverwijld op te zeggen vanwege een dringende reden, onder onverwijlde mededeling van die reden aan de wederpartij. Op grond van artikel 7:678 lid 1 BW worden voor de werkgever als dringende redenen in de zin van lid 1 van artikel 7:677 BW beschouwd zodanige daden, eigenschappen of gedragingen van de werknemer, die ten gevolge hebben dat van de werkgever redelijkerwijs niet kan gevergd worden de arbeidsovereenkomst te laten voortduren. Bij de beoordeling van de vraag óf van zodanige dringende reden sprake is, moeten de omstandigheden van het geval, in onderling verband en samenhang, in aanmerking worden genomen. Daarbij behoren in de beschouwing te worden betrokken de aard en de ernst van de aan de werknemer verweten gedraging, de aard van de dienstbetrekking, de duur daarvan en de wijze waarop de werknemer die dienstbetrekking heeft vervuld, alsmede de persoonlijke omstandigheden van de werknemer, zoals zijn leeftijd en de gevolgen die een ontslag op staande voet voor hem zou hebben. Ook indien de gevolgen ingrijpend zijn, kan een afweging van de persoonlijke omstandigheden tegen de aard en de ernst van de dringende reden tot de slotsom leiden dat een onmiddellijke beëindiging van de arbeidsovereenkomst gerechtvaardigd is. Tegen deze achtergrond zal het ontslag van 18 juni 2018 worden besproken.
Dringende reden
6.6
HMSHost heeft het ontslag op staande voet van 18 juni 2018 gebaseerd op een samengestelde dringende reden, waarbij alle opgegeven redenen, zowel afzonderlijk als samen, een dringende reden opleveren voor het ontslag. Met zijn
grieven III tot en met Vbetoogt [verzoeker] dat van een dringende reden geen sprake is.
grieven III tot en met Vbetoogt [verzoeker] dat van een dringende reden geen sprake is.
6.7
In de ontslagbrief van 19 juni 2018 is als dringende reden vermeld i) het regelmatig niet naleven van de kassiersovereenkomst en het er niet op toezien dat anderen dit doen, ii) het veelvuldig werken op het persoonsgebonden kassiersnummer van andere kassiers en het toestaan dat anderen op zijn persoonsgebonden kassiersnummer werkten, iii) het onjuist aanslaan van transacties (om voorraadverschil weg te werken) en iv) het regelmatig niet (via de kassa) aanslaan van transacties en het dan niet verstrekken van bonnen, het wel aannemen van betalingen en het niet afdragen daarvan.
6.8
Gelet op de bewoordingen daarvan en wat partijen daarover over en weer hebben aangevoerd, gaat het hof er daarbij vanuit het verwijt sub i) een conclusie behelst, getrokken op basis van de verwijten sub ii) tot en met sub iv), en dat het eerste verwijt als zodanig geen zelfstandige betekenis heeft.
6.9
Ten aanzien van het werken onder andermans persoonsgebonden kassiernummer ofwel met gebruikmaking van andermans persoongebonden employee card (verwijt sub ii) overweegt het hof dat voornoemde gedraging weliswaar vaststaat, maar dat deze overtreding van de kassiersovereenkomst, ook indien het regelmatige karakter daarvan in aanmerking wordt genomen, onvoldoende zwaarwichtig is om als een dringende reden aan te merken. HMSHost heeft immers tijdens de mondelinge behandeling in eerste aanleg, zo blijkt uit het daarvan overgelegde proces-verbaal, gesteld dat als het gebleven was bij het werken op andersmans kassiersnummer, er alleen ‘een pittig gesprek’ met [verzoeker] zou hebben plaats-gevonden. Daarnaast heeft HMSHost tegenover de veelheid aan door [verzoeker] overgelegde schriftelijke verklaringen van andere (ex)medewerkers van de vestiging onvoldoende gemotiveerd weersproken dat er zich binnen de vestiging op dit aspect, zoals [verzoeker] aanvoert, een van de kassiersovereenkomst afwijkende gebruik/handelwijze was ontstaan. Dit verwijt is daardoor onvoldoende draagkrachtig voor een ontslag op staande voet. Of dit tot vernietiging van de aangevallen beschikking kan leiden, is echter afhankelijk van de beoordeling van de andere verwijten; immers naar vaste jurisprudentie is ook van een geldig ontslag op staande voet sprake als van de aangevoerde dringende reden slechts een gedeelte komt vast te staan, maar dan moet het vaststaande gedeelte op zichzelf beschouwd een dringende reden zijn en moet de werkgever hebben gesteld en moet ook aannemelijk zijn dat hij de werknemer ook uitsluitend om die reden op staande voet zou hebben ontslagen en moet dit laatste voor de werknemer in het licht van de gehele inhoud van de aanzegging en de overige omstandigheden van het geval duidelijk zijn geweest.
6.1
Wat betreft verwijt sub iii) geldt dat [verzoeker] , zo blijkt uit de door hem aan de onderzoekers van Pinkerton afgelegde verklaring, heeft erkend dat hij met enige regelmaat transacties bewust onjuist op de kassa heeft aangeslagen, bijvoorbeeld door twee verkochte milkshakes à € 2,50 op de kassa aan te slaan voor vijf verkochte milkshakes à € 1,-. Onomstreden is dat zo’n handelwijze in de kassiersovereenkomst, waaraan [verzoeker] gebonden is, wordt verboden. [verzoeker] heeft niet weersproken dat met het op die wijze manipuleren van de verkochte aantallen niet alleen een voor HMSHost relevante ‘key performance indicator’ met onjuiste informatie wordt gevoed, maar ook dat op die wijze een mogelijkheid wordt gecreëerd om die op de kassa wel aangeslagen maar feitelijk niet verkochte producten, later alsnog buiten de kassa om te verkopen met als aanmerkelijk risico dat de opbrengsten van die latere verkoop niet aan HMSHost toevallen. Dat dit risico ook niet denkbeeldig is, volgt uit wat hierna wordt overwogen.
Dat [verzoeker] met deze handelwijze slechts voorraadverschillen beoogde weg te werken die als gevolg van verspilling zijn ontstaan, zoals hij stelt, overtuigt geenszins. Allereerst geldt dat [verzoeker] niet heeft weersproken dat de vestiging - en dus hij als (mede-)leidinggevende - nimmer is aangesproken op verspilling of op voorraadverschillen en [verzoeker] ook op geen enkele wijze heeft onderbouwd dat er zich relevante voorraadverschillen voordeden en hoe en wanneer hij deze dan constateerde. Daarbij komt dat bij de mondelinge behandeling in hoger beroep is gebleken dat de via de kassa geregistreerde verkoopaantallen niet rechtstreeks tot mutaties in de (boekhoudkundige) voorraad leidden, zodat niet te begrijpen is dat de gelaakte handelwijze (het onterecht verhogen van de verkoopaantallen) nuttig zou zijn voor het gestelde doel (het opheffen van een voorraadverschil). Tot slot miskent [verzoeker] met zijn handelwijze dat hij een vermeend onjuist getal op de ene post (voorraad) vervangt door een zeker onjuist getal op de andere post (verkochte aantallen).
Daar waar vaststaat dat alle transacties met klanten binnen de vestiging via de kassa dienden te verlopen en [verzoeker] als (mede-)leidinggevende zich daarvan ten volle bewust had moeten zijn, als ook van het belang bij HMSHost bij een betrouwbare vastlegging van transacties, treft [verzoeker] van dit meermalen bewust onjuist aanslaan van transacties op de kassa dan ook een serieus verwijt.
6.11
Dat [verzoeker] ook transacties met klanten niet op de kassa heeft aangeslagen en daarbij de opbrengsten daarvan niet in de kassa zijn beland (verwijt sub iv), staat genoegzaam vast. Dit is op vijf verschillende werkdagen door steeds twee observanten van NIB of van Pinkerton waargenomen en is als zodanig ook door [verzoeker] erkend. Onomstreden is dat zulks nalaten in strijd is met de kassiersovereenkomst.
[verzoeker] heeft zijn handelwijze gerechtvaardigd met de stelling dat op die wijze geld beschikbaar kwam voor het inkopen van producten die onverwacht op waren (bijvoorbeeld tomaten zoals hij stelt) of voor het kunnen verrichten van kleine reparaties (bijvoorbeeld tegellijm voor een loszittende tegel of leertje voor een lekkende kraan) en dat hij op die wijze handelde omdat uitbetaling door HMSHost van ingediende declaraties maandenlang op zich liet wachten.
Nog daargelaten dat HMSHost, onder overlegging van diverse stukken aangaande door medewerkers van de vestiging ingediende declaraties, uitvoerig gemotiveerd heeft bestreden dat van een lange duur van uitbetaling sprake was en [verzoeker] daar tegenover niets overtuigends heeft gesteld, valt niet te begrijpen dat [verzoeker] voor het kunnen maken van zakelijke kosten, transacties met klanten verheimlijkt, door deze niet te registreren en de opbrengsten daarvan buiten de kassa te houden. Daarbij komt dat [verzoeker] niet heeft uitgelegd hoe dan verder is gehandeld als de gestelde uitgaaf is gedaan. Zo is onduidelijk gebleven of en op welke wijze de gemaakte kosten zijn geregistreerd en wat gebeurde met geld dat niet voor vergoeding van kosten werd aangewend. [verzoeker] stelt wel dat hij dan met foutbonnen werkte, maar die foutbonnen, zo begrijpt het hof, strekten ertoe wél geregistreerde transacties alsnog in de kassa te corrigeren, daar waar het hier gaat om níet geregistreerde transacties. Verder geldt dat uit niets blijkt dat het maken van zakelijke kosten - als het gaat om het zelf alsnog bij een supermarkt ophalen van tomaten of het aanschaffen van tegellijm of een kraanleertje - feitelijk aan de orde is geweest.
Een en ander ademt daarmee de sfeer van fraude en van zelfverrijking. Van een leidinggevende en (mede-)verantwoordelijke als [verzoeker] , die vanuit zijn functie juist had toe te zien op een correcte naleving van de kassiersovereenkomst, mocht HMSHost verwachten dat hij zich van een handelwijze als het niet aanslaan van transacties op de kassa zou onthouden. Dat hij zich daar toch bij herhaling aan heeft bezondigd, dient [verzoeker] dan ook ernstig te worden aangerekend.
6.12
De onder 6.10 en 6.11 besproken feitelijkheden leiden tot een (in ernstige mate) schending van [verzoeker] verplichtingen als werknemer en kunnen het ontslag op staande voet zelfstandig dragen; en in samenhang bezien te meer.
Ook indien juist is, zoals [verzoeker] stelt, dat hij bij zijn handelwijze voor ogen had dat dat bijdroeg aan het halen van de voor de vestiging gestelde targets/doelen, had [verzoeker] als medeverantwoordelijke voor de gang van zaken binnen de vestiging in de gegeven omstandigheden kunnen en moeten begrijpen dat zulks geen rechtvaardiging kon en mocht zijn voor het op die wijze negeren van de voorschiften van de kassiersovereenkomst en manipuleren van de kassa en administratie van HMSHost.
Anders dan bij het werken door de medewerkers van de vestiging onder andermans persoonsgebonden kassiersnummer / persoonsgebonden employee card heeft [verzoeker] geen feiten en omstandigheden aangevoerd waaruit kan volgen dat het bewust onjuist of in het geheel niet aanslaan van transacties binnen de vestiging algemeen gebruik/cultuur was en op instemming van zijn leidinggevende(n) kon rekenen. Dit is in ieder geval niet uit de door hem overgelegde verklaringen van (ex-)medewerkers van de vestiging af te leiden. Aan dat verweer gaat het hof dan ook voorbij.
Het standpunt van [verzoeker] dat de kassiersovereenkomst niet werkbaar was, is niet alleen gemotiveerd door HMSHost weersproken onder overlegging van diverse verklaringen van leidinggevenden van andere vestigingen van HMSHost, maar is ook onvoldoende als rechtvaardiging voor het niet dan wel onjuist aanslaan van transacties.
Een en ander leidt ertoe dat de grieven III tot en met V vergeefs zijn voorgesteld.
(Tegen)bewijs
6.13
Met
grief VIvalt [verzoeker] de overweging van de kantonrechter aan dat [verzoeker] te weinig heeft gesteld om te kunnen worden toegelaten tot tegenbewijs. In de toelichting op deze grief betoogt [verzoeker] dat het aan HMSHost is om bewijs te leveren van ernstig verijtbaar handelen aan zijn zijde en dat sprake is van diefstal en/of fraudeleus handelen en/of een gerechtvaardigd ontslag op staande voet. [verzoeker] miskent hiermee dat over de feiten die, gezien wat overwogen is in de rechtsoverwegingen 6.10 en 6.11, verwijtbaar zijn en het ontslag op staande voet kunnen dragen, geen verschil van mening bestaat. Voor zover [verzoeker] met deze grief betoogt dat voor zijn handelwijze op diverse aspecten steeds een voldoende rechtvaardiging aanwezig was, is dat hiervoor al ‘gewogen en te licht bevonden’. De door [verzoeker] overgelegde verklaringen van (ex-)medewerkers van de vestiging zien daarbij op het werken op elkaars kassa en op het bestaan en niet steeds onmiddellijk kunnen afwerken van foutbonnen, maar houden niets in over wat [verzoeker] onder 6.10 en 6.11 wordt verweten. Ook deze grief faalt.
grief VIvalt [verzoeker] de overweging van de kantonrechter aan dat [verzoeker] te weinig heeft gesteld om te kunnen worden toegelaten tot tegenbewijs. In de toelichting op deze grief betoogt [verzoeker] dat het aan HMSHost is om bewijs te leveren van ernstig verijtbaar handelen aan zijn zijde en dat sprake is van diefstal en/of fraudeleus handelen en/of een gerechtvaardigd ontslag op staande voet. [verzoeker] miskent hiermee dat over de feiten die, gezien wat overwogen is in de rechtsoverwegingen 6.10 en 6.11, verwijtbaar zijn en het ontslag op staande voet kunnen dragen, geen verschil van mening bestaat. Voor zover [verzoeker] met deze grief betoogt dat voor zijn handelwijze op diverse aspecten steeds een voldoende rechtvaardiging aanwezig was, is dat hiervoor al ‘gewogen en te licht bevonden’. De door [verzoeker] overgelegde verklaringen van (ex-)medewerkers van de vestiging zien daarbij op het werken op elkaars kassa en op het bestaan en niet steeds onmiddellijk kunnen afwerken van foutbonnen, maar houden niets in over wat [verzoeker] onder 6.10 en 6.11 wordt verweten. Ook deze grief faalt.
Rechtsgeldigheid ontslag; onverwijldheid
6.14
De met zijn
grief VIIbestreden aangenomen rechtsgeldigheid van het op 18 juni 2018 gegeven ontslag berust enkel op de stelling dat het ontslag niet onverwijld is gegeven. In deze grief is niet betrokken de overweging van de kantonrechter dat geen persoonlijke omstandigheden zijn gebleken die tot ander oordeel over de rechtsgeldigheid leiden, zodat ook voor het hof tot uitgangspunt dient dat in de persoonlijke omstandigheden van [verzoeker] geen reden schuilt die HMSHost van een ontslag op staande voet hadden moeten doen afzien.
grief VIIbestreden aangenomen rechtsgeldigheid van het op 18 juni 2018 gegeven ontslag berust enkel op de stelling dat het ontslag niet onverwijld is gegeven. In deze grief is niet betrokken de overweging van de kantonrechter dat geen persoonlijke omstandigheden zijn gebleken die tot ander oordeel over de rechtsgeldigheid leiden, zodat ook voor het hof tot uitgangspunt dient dat in de persoonlijke omstandigheden van [verzoeker] geen reden schuilt die HMSHost van een ontslag op staande voet hadden moeten doen afzien.
6.15
Het staat vast dat HMSHost op basis van een melding van het door haar ingeschakelde bureau NIB over de constateringen tijdens bezoeken aan de vestiging op 28 november 2017 en 23 december 2017 in februari 2018 aan Pinkerton heeft gevraagd een persoonsgericht onderzoek naar [verzoeker] te verrichten en daarbij na te gaan in hoeverre hij de kassiersovereenkomst naleefde. Pinkerton heeft [verzoeker] vervolgens een aantal maal geobserveerd en - zo blijkt uit het rapport - op vier dagen in de periode van februari tot en met eind mei 2018 beeldopnames gemaakt van [verzoeker] kassiershandelingen. Die waargenomen en vastgelegde handelingen zijn vervolgens vergeleken met de registraties van de kassahandelingen op de betreffende data. HMSHost heeft daarover onbestreden aangevoerd dat die vergelijking door de veelheid van transacties minutieus en tijdrovend was. Na deze analyse is vervolgens [verzoeker] op 18 juni 2018 over de bevindingen gehoord, waarna HMSHost in die bevindingen en [verzoeker] verklaring daarover reden heeft gezien [verzoeker] diezelfde dag op staande voet te ontslaan. Uit deze gang van zaken volgt naar het oordeel dat HMSHost met voldoende voortvarendheid heeft gehandeld, zodat het ontslag op staande voet onverwijld is gegeven.
6.16
Gelet op het voorgaande brengen de (overige) omstandigheden van het geval het hof niet tot het oordeel dat die opwegen tegen de aard en de ernst van de dringende reden en dat HMSHost daarom op 18 juni 2018 van het ontslag op staande voet had moeten afzien. Grief VII faalt.
Verzoeken; gefixeerde schadevergoeding
6.17
Gegeven de rechtsgeldigheid van het op 18 juni 2018 aan [verzoeker] gegeven ontslag op staande voet is er geen grond is voor toewijzing van een vergoeding voor onregelmatige opzegging als bedoeld in artikel 7:672 lid 10 BW.
Verzoeken; billijke vergoeding
6.18
Van toekenning van een billijke vergoeding aan [verzoeker] kan slechts sprake zijn als het eindigen van de arbeidsovereenkomst het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van HMSHost. Het hof heeft hiervoor geoordeeld dat HMSHost goede grond heeft gehad om de arbeidsovereenkomst op 18 juni 2018 met onmiddellijke ingang te beëindigen. [verzoeker] heeft niet onderbouwd dat HMSHost daarbij ernstig verwijtbaar heeft gehandeld. De verzocht vergoeding is dan ook niet toewijsbaar.
Verzoeken; transitievergoeding
6.19
Wat betreft de - door de kantonrechter niet besproken - door [verzoeker] verzochte transitievergoeding geldt dat die vergoeding alleen dan niet verschuldigd is, indien het eindigen van de arbeidsovereenkomst het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werknemer (artikel 7:673 lid 7 aanhef en sub c BW), waarop een uitzondering mogelijk is indien het niet toekennen ervan naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is (lid 8 van genoemd artikel). Het is niet uitgesloten dat ook een werknemer die rechtsgeldig op staande voet is ontslagen, recht op een transitievergoeding heeft (vgl. HR 30 maart 2018, ECLI:NL:HR:2018:484, Dräger). In de stellingen van [verzoeker] ligt besloten een betwisting van ernstige verwijtbaarheid aan zijn zijde.
6.2
Uit de parlementaire geschiedenis (Kamerstukken II 2013/14, 33818, 7, p. 77) blijkt dat de wetgever voor ogen heeft gestaan dat voor ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werknemer sprake moet zijn van bijzondere omstandigheden en dat niet snel mag worden aangenomen dat geen transitievergoeding verschuldigd is (vgl. ook HR 8 februari 2019, ECLI:NL:HR:2019:203).
6.21
Met betrekking tot de hiervoor aangenomen dringende reden is het hof van oordeel dat de verwijtbaarheid van [verzoeker] zodanig is dat die moet worden aangemerkt als ernstig verwijtbaar. De regel binnen HMSHost dat de transacties met klanten volledig en juist op de kassa geregistreerd moeten worden, is een eenvoudige en voor slechts één uitleg vatbare regel. Het niet in acht nemen van die regel creëert het risico van fraude en ander misbruik. In de kassiersovereenkomst als ook in de aan [verzoeker] ter beschikking gestelde A-Z-map (het HMSHost handboek) zijn expliciete waarschuwingen opgenomen inhoudende dat het niet naleven van de kassiersovereenkomst kan worden gezien als fraude en kan leiden tot ontslag op staande voet en zelfs tot strafrechtelijke aangifte. Een assistent-store manager als [verzoeker] had hier vanwege zijn voorbeeldfunctie voor zijn ondergeschikten te meer bewust van moeten zijn. Door dan bij herhaling in de periode van februari 2018 tot en met mei 2018 transacties opzettelijk niet dan wel onjuist te registreren op de kassa, is dat aan te merken als, tegen beter (moeten) weten in en ondanks waarschuwing, volharden in expliciet verboden gedrag. Er is als gevolg daarvan geen transitievergoeding verschuldigd als bedoeld in artikel 7:673 lid 7 aanhef en sub c BW. Gesteld noch gebleken is dat het niet toekennen daarvan naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is.
De slotsom
6.22
De grieven van [verzoeker] falen. Het hof zal, onder verbetering van gronden, de beschikking van 24 oktober 2018 bekrachtigen.
6.23
In hoger beroep heeft [verzoeker] als de in het ongelijk gestelde partij te gelden, zodat hij in de kosten van het hoger beroep zal worden veroordeeld, aan de zijde van HMSHost te stellen op € 741,- griffierecht en € 2.148 - salaris advocaat volgens liquidatietarief (2 punten à € 1.074,-; tarief II).
7.De beslissing
Het hof, beschikkende in hoger beroep:
bekrachtigt de beschikking van 24 oktober 2018 van de kantonrechter in de rechtbank Noord-Nederland, locatie Groningen;
veroordeelt [verzoeker] in de kosten van de procedure in hoger beroep, aan de zijde van HMSHost vastgesteld op € 741,- griffierecht en € 2.148,- salaris advocaat volgens liquidatietarief;
wijst af wat in hoger beroep meer of anders is verzocht.
Deze beschikking is gegeven door mrs. W.F. Boele, J.H. Kuiper en W.A. Zondag en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 17 juni 2019.