ECLI:NL:GHARL:2019:4586

Uitspraak

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN

locatie Leeuwarden

afdeling civiel recht, handel

zaaknummer gerechtshof 200.217.602/01

(zaaknummer rechtbank Overijssel C/08/158406/ HA ZA 14-341)

arrest van 28 mei 2019

in de zaak van

[appellant] (voorheen Spexgoor),

wonende te [A] ,

appellant,

in eerste aanleg: eiser,

hierna:
[appellant],

advocaat: mr. S.M. Wolfert, kantoorhoudend te Leek,

tegen

Univé Schade,

gevestigd te Zwolle,

geïntimeerde,

in eerste aanleg: gedaagde,

hierna:
Univé,

advocaat: mr. G. Loman, kantoorhoudend te Assen.

Het hof neemt het tussenarrest van 17 april 2018 hier over, voor zover hierna niet anders blijkt.

1.Het verdere verloop van de procedure in hoger beroep

1.1

In genoemd tussenarrest is aan [appellant] een bewijsopdracht gegeven.
Ter voorbereiding op de getuigenverhoren heeft Univé bij akte een productie overgelegd.

1.2

De getuigenverhoren aan de zijde van [appellant] hebben op 8 januari 2019 plaatsgevonden. Het proces-verbaal van de getuigenverhoren bevindt zich bij de stukken.
Univé heeft afgezien van het doen horen van getuigen.

1.3

Vervolgens heeft [appellant] een memorie na enquête en heeft Univé een antwoord-memorie na enquête genomen.

1.4

Ten slotte hebben partijen de aanvullende processtukken overgelegd en heeft het hof arrest bepaald.

2.2. Verder over de grieven

2.1

In genoemd tussenarrest heeft het hof [appellant] opgedragen te bewijzen feiten en omstandigheden waaruit volgt dat hij door koop in november 2012 op 23 augustus 2013 rechthebbende was op de door hem bij Univé verzekerde shovel. De vermelding van de maand
november 2012berust op een kennelijke vergissing. Uit de (te bewijzen) stellingen van [appellant] volgt dat de shovel volgens hem in
oktober 2012, voorafgaand aan de verzekering van de shovel bij Univé, is gekocht.
De verzekerde shovel betrof een Weidemann CX50, zodat [appellant] dient te bewijzen dat hij een dergelijke shovel in oktober 2012 heeft gekocht en dat hij op 23 augustus 2013 rechthebbende was op een dergelijke shovel.

2.2

Ter uitvoering van deze (aldus gelezen) bewijsopdracht heeft [appellant] naast zichzelf [B] (zijn boekhoudster, ook ex-vriendin, hierna: [B] ), [C] (een goede vriend, hierna: [C] ), [D] (werknemer, hierna: [D] ) en [E] (zelfstandig loonwerker, hierna: [E] ) als getuigen doen horen.

2.3

Univé heeft voorafgaande aan de getuigenverhoren een (onherroepelijk) vonnis van
20 september 2018 van de strafkamer van de rechtbank Gelderland, locatie Arnhem, in het geding gebracht, waarbij [appellant] is veroordeeld tot een taakstraf voor de duur van 240 uren en een voorwaardelijke gevangenisstraf voor de duur van zes maanden met een proeftijd van twee jaren wegens oplichting (vier feiten), (medeplegen van) valsheid in geschrift (twee feiten), (medeplegen van) poging tot oplichting (twee feiten) en schuldheling. Deze feiten zijn gepleegd in de jaren 2011 tot en met 2014 en betreffen, kort gezegd, enkele gevallen van verzekeringsfraude. Bij dit vonnis is [appellant] vrijgesproken van de hem ook tenlastegelegde oplichting van Univé betreffende de kwestie die in deze procedure centraal staat.
Univé heeft er terecht op gewezen dat in het strafvonnis is overwogen dat bij de verzekeringsfraude enkele malen sprake was van valse facturen en dat uit het vonnis blijkt dat verklaringen van getuigen (een dierenarts en een broer van [appellant] ) op elkaar waren afgestemd.

2.4

Het hof stelt het volgende voorop. Het feit dat [appellant] is vrijgesproken van de hem tenlastegelegde oplichting van Univé betekent slechts dat niet strafrechtelijk is bewezen dat [appellant] Univé heeft opgelicht en niet dat bewezen is dat [appellant] Univé niet heeft opgelicht, dus ook niet dat bewezen is dat [appellant] op 23 augustus 2013 rechthebbende was op een door hem in oktober 2012 gekochte shovel.

2.5

Het strafvonnis levert dwingend bewijs op van de feiten die de strafrechter bewezen heeft verklaard (161 Rv). Nu [appellant] die feiten niet betwist, laat staan tegenbewijs heeft aangeboden, neemt het hof die feiten als vaststaand aan. Daarmee staat vast dat

[appellant] in de periode waarop de bewijsopdracht betrekking heeft meerdere malen verzekeringsfraude heeft gepleegd en dat hij daarbij gebruik maakte van valse facturen. Er is dan ook alle reden om de door [appellant] afgelegde (partij)getuigenverklaring met extra behoedzaamheid te beoordelen, afgezien van de beperkte bewijskracht die deze verklaring heeft gelet op het bepaalde in artikel 164 lid 2 Rv. Die behoedzaamheid geldt ook voor de door [B] , [C] en [D] afgelegde verklaringen.
Deze getuigen staan in een nauwe relatie tot [appellant] en/of zijn, als zijn werknemer, van hem afhankelijk. Een dergelijke relatie bergt altijd al het gevaar in zich dat verklaringen op elkaar zijn afgestemd, en daardoor niet betrouwbaar zijn. Dat gevaar is hier nog groter gelet op wat in het strafvonnis is overwogen over getuigenverklaringen die op elkaar zijn afgestemd.

2.6.

Met inachtneming van wat hiervoor is overwogen, zal het hof nu beoordelen of [appellant] is geslaagd in het hem opgedragen bewijs. Het hof stelt daarbij voorop dat het bewijs van de aankoop van de shovel, volgens [appellant] een Weidemann 1350 CX45 bouwjaar 2009, vooral gebaseerd moet worden op de verklaringen van [appellant] en de andere getuigen. Het schriftelijk bewijs is beperkt tot een handgeschreven bon. Linksboven staat op deze bon in gedrukte tekst “
aan” en daarachter in geschreven tekst “
Spexgoor Stables gaanderen”. Rechtsboven staat de gedrukte tekst “
van” en daarachter geschreven “
T. Chevalling Stroe”. In het midden van de bon staat de gedrukte tekst “
hierbij ontvangt u” aangekruist en daarachter, handgeschreven, “
1 shovel weideman 1350 cx” en daaronder “
2009 bwjr”, vervolgens daaronder “€
45.000= contant”, met daarachter een handtekening. Helemaal onderaan is achter de gedrukte tekst “
datum” geschreven “
16-11-2012” en rechts onderaan staat achter de gedrukte tekst “
handtekening” dezelfde handtekening als achter “
contant”.
De bon kan naar het oordeel van he hof niet in het voordeel van [appellant] bijdragen aan het bewijs. Daartoe is het volgende redengevend.

2.7

Allereerst is de op de bon vermelde datum niet correct. De verklaring die [B] , die de bon zou hebben opgesteld, daarvoor heeft gegeven, te weten dat zij zich heeft vergist in de datum en 16 november 2012 in plaats van 16 oktober 2012 heeft genoteerd, overtuigt onder de gegeven omstandigheden niet. In het kader van het door Univé verrichte onderzoek heeft [appellant] aanvankelijk verklaard dat de transactie op 16 november 2012 plaatsvond. Later heeft hij, desgevraagd, aangegeven dat de op de bon vermelde datum de juiste was. (“De datum op de bon is voor 100% zeker goed”). Pas toen bleek dat bij een aankoopdatum van 16 november 2012 dezelfde shovel niet al op 5 november 2012 ter verzekering kan zijn aangeboden, heeft [appellant] het standpunt ingenomen dat op de bon bij vergissing een verkeerde datum is vermeld.

2.8

Bovendien wordt de juistheid van de op de bon vermelde gegevens niet gestaafd met andere objectieve informatie. Zo is over de op de bon vermelde verkoper niets meer bekend dan zijn naam en woonplaats. De verkoper, die volgens [appellant] zou gaan emigreren, is niet bekend in de gemeentelijke basisadministratie van zijn (voormalige) woonplaats. [appellant] heeft ook geen andere gegevens over hem kunnen verschaffen, zoals telefoonnummer en (nieuwe) woonplaats. De verkoper heeft ook geen getuigenverklaring afgelegd en evenmin is een schriftelijke verklaring van hem in het geding gebracht. Dat [appellant] niet over meer informatie over hem beschikt, roept vragen op, gezien het met de transactie gemoeide financiële belang. Het ligt niet voor de hand dat een professionele partij zoals [appellant] een dergelijke investering doet zonder meer informatie vast te leggen over zijn wederpartij.
Vervolgens is de transactie ook niet verwerkt in de zakelijke boekhouding van [appellant] . De shovel is, zo volgt uit de verklaring van [appellant] bij gelegenheid van de comparitie in hoger beroep, gekocht ten behoeve van de bedrijfsvoering. Het betrof een investering, zodat verwacht mocht worden dat de transactie zakelijk geboekt zou worden. [appellant] heeft geen duidelijke verklaring gegeven voor het ontbreken van een administratieve verantwoording van deze uitgave.. Aanvankelijk heeft hij verklaard dat de shovel met zwart geld is betaald, en bij gelegenheid van genoemde comparitie heeft hij aangegeven dat de aankoop met privégeld is gefinancierd.

Maar ook wanneer de aankoop met privégeld is gefinancierd, valt zonder nadere toelichting, die ontbreekt, niet in te zien dat de shovel niet als zakelijke investering is geboekt.
Opmerkelijk is bovendien dat in de door [appellant] bij de politie gedane aangifte van diefstal een waarde van € 30.000,- voor de shovel is opgegeven. De verklaring van [appellant] dat hij deze waarde niet heeft opgegeven, overtuigt niet. Niet valt in te zien dat de politieagent die de verklaring heeft opgenomen uit zichzelf een waarde van € 30.000,- heeft opgeschreven. De stelling van [appellant] dat hij diverse hulpstukken bij de shovel heeft gekocht, overtuigt evenmin. In het kader van het door Univé gehouden onderzoek heeft [appellant] verklaard dat hij de shovel heeft gekocht met een balenklem, rolkooi en zwaailamp. De balenklem is volgens zijn aangifte bij de politie ook gestolen. Het hof neemt, in het voordeel van [appellant] , aan dat hij bedoeld heeft aan te geven dat daarnaast ook de rolkooi en het zwaailicht zijn gestolen. In de memorie van grieven heeft [appellant] aangevoerd dat hij daarnaast een grondbak, een mestklem, een puinbak en palletklem en een balenvork van Chevalling heeft gekocht, maar als getuige heeft hij verklaard dat hij (naar het hof, in het voordeel van [appellant] begrijpt, naast het zwaailicht en de rolkooi) drie hulpstukken heeft gekocht, te weten een grondbak, een balenklem en een mestschuiver. [appellant] heeft, in het licht van het verweer van Univé, niet onderbouwd dat de grondbak en de mestschuiver (de balenklem is volgens hem ook gestolen en dan ook inbegrepen in het aan de politie opgegeven bedrag van € 30.000,-) het verschil tussen € 45.000,- en € 30.000,- kunnen verklaren.
Ten slotte is de op de bon vermelde verkoopprijs van € 45.000,- opmerkelijk hoog. De heer [F] , directeur van Weidemann, heeft verklaard dat een nieuwe Weidemann shovel (met beschermdak) in 2013 € 42.000,- inclusief BTW en een balenklem € 1.500,- exclusief btw kostte. De normale prijs voor een Weidemann shovel uit 2009 met zwaailicht, rolbeugel en balenklem, was in 2013 volgens [F] € 20.000,-, derhalve minder dan de helft van het op de bon vermelde bedrag. Zelfs wanneer [F] , zoals [appellant] betoogt, uitgaat van een veel te lage waarde van een tweedehands Weidemann, kan ervan worden uitgegaan dat een drie jaar oude shovel aanzienlijk minder waard is dan een nieuwe shovel. Het hof acht hoogst onaannemelijk dat een professionele koper als [appellant] , ook al is deze koper niet bekend met de markt van shovels, voor een drie jaar oude shovel meer betaalt dan de nieuwprijs, zeker niet wanneer deze koper, zoals [appellant] (naar hijzelf heeft verklaard), voorafgaand aan de transactie onderzoek heeft gedaan.

2.9

De slotsom is dat het door [appellant] aangereikte schriftelijke bewijs - de bon - niet kan bijdragen aan het door [appellant] te leveren bewijs, maar juist vragen oproept over de authenticiteit ervan en over de daarop gebaseerde stellingen van [appellant] . Het bewijs zal dan ook geheel gebaseerd moeten worden op de verklaringen van de getuigen. Dat zal dermate sterk moeten zijn dat de twijfels over de authenticiteit van de bon en over de gestelde koopprijs van € 45.000,- erdoor worden weggenomen.

2.1

Het hof stelt vast dat [appellant] (als partijgetuige) en de getuigen [B] en [C] hebben verklaard dat [appellant] een Weidemann shovel voor een bedrag van € 45.000,- heeft gekocht. Gelet op wat het hof hiervoor heeft overwogen over de bewijskracht van de verklaringen van [appellant] zelf en die van aan hem gelieerde personen, heeft [appellant] naar het oordeel van het hof met deze verklaringen het bewijs dat hij de verzekerde shovel in oktober 2012 heeft gekocht niet geleverd. De verklaringen hebben geen helderheid gebracht over de datum van de transactie met Chevalling. [appellant] en [C] kunnen zich de datum van de koop niet herinneren, [B] evenmin. [B] heeft er in haar verklaring nog wel op gewezen dat op het overgelegde blad van haar agenda bij de datum 16 oktober 2012 door haar is vermeld dat op die dag de shovel is gebracht.

Aan die vermelding op de agenda kent het hof geen gewicht toe, omdat onduidelijk is gebleven wanneer de opmerking op de agenda is geplaatst. In dit verband wijst het hof erop dat opmerkelijk is dat op de agenda verder vooral afspraken staan genoteerd, geen notities over gebeurtenissen die ten tijde van de vermelding op de agenda al hadden plaatsgehad, zoals de notitie betreffende de shovel. De overgelegde bladzijde van haar agenda biedt dan ook geen steun voor de verklaring van [B] dat de agenda ook als dagboek fungeerde.
Genoemde (partij)getuigen hebben wel een prijs van € 45.000,- genoemd, maar daarmee zijn de twijfels over deze prijs niet weggenomen. Ook na hun verklaringen is onduidelijk gebleven waarom deze prijs zou zijn betaald voor een drie jaar oude Weidemann shovel en waarom deze transactie, gelet op de aard en de omvang ervan, niet op ordentelijke wijze is verwerkt in de boekhouding van [appellant] .
[C] heeft niet verklaard dat de gekochte shovel een shovel van het merk Weidemann, de bij Univé verzekerde shovel, betrof. In zoverre kan zijn verklaring niet bijdragen aan het bewijs.
[D] weet wel dat [appellant] op enig moment na 2012 een Weidemann shovel heeft gekocht, maar hij was bij deze transactie niet aanwezig en weet ook niet wanneer die heeft plaatsgevonden.
[E] , ten slotte, aan wiens verklaring gelet op diens onafhankelijke positie jegens [appellant] , het meeste gewicht kan worden toegekend, kon wel verklaren dat [appellant] op enig moment een shovel had en dat deze shovel is gestolen, maar wist het merk van de shovel niet en had ook geen informatie over de koop van de shovel (datum en prijs). In het licht van al het voorgaande vormt zijn verklaring dan ook onvoldoende bewijs voor de aankoop in oktober 2012 van de bij Univé verzekerde shovel.

2.11

De slotsom is dat [appellant] het door hem te leveren bewijs niet heeft geleverd. Het staat dan ook niet vast dat de door hem bij Univé verzekerde shovel - dat wil zeggen: de volgens [appellant] in oktober 2012 gekochte shovel Weidemann CX50 - is gestolen. Om die reden komt de grondslag aan de vordering van [appellant] te ontvallen. De vordering is dan ook niet toewijsbaar. Daarmee faalt
grief VIII, waarmee [appellant] opkomt tegen de afwijzing van zijn vordering en zijn veroordeling in de proceskosten. Bij deze stand van zaken heeft [appellant] geen belang bij afzonderlijke bespreking van de
grieven I tot en met VII, die zich alle keren tegen (een aspect van) het oordeel van de rechtbank dat [appellant] niet heeft onderbouwd dat hij de verzekerde shovel heeft gekocht en in bezit of eigendom heeft verkregen. De grieven falen om die reden.

2.12

Het hof zal bij deze stand van zaken het vonnis van de rechtbank bekrachtigen. [appellant] zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten in hoger beroep €1.957,- aan verschotten en € 6.856,50 aan geliquideerd salaris van de advocaat conform 3,5 punten, tarief IV).

3.3. De beslissing

Het gerechtshof, rechtdoende in hoger beroep:

bekrachtigt het vonnis van de rechtbank Overijssel, locatie Zwolle, van 11 november 2015 waarvan beroep;

veroordeelt [appellant] in de kosten van het geding in hoger beroep en bepaalt deze kosten, voor zover tot nu toe aan de zijde van Univé gevallen, op €1.957,-aan verschotten en op
€ 6.856,50 voor geliquideerd salaris van de advocaat;

verklaart deze proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad;

wijst het meer of anders gevorderde af.

Dit arrest is gewezen door mr. H. de Hek, mr. L. Janse en mr. M.W. Zandbergen en is in het openbaar uitgesproken op 28 mei 2019 door de rolraadsheer, in aanwezigheid van de griffier.