Uitspraak
GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
locatie Leeuwarden
afdeling civiel recht, handel
zaaknummer gerechtshof 200.206.789/01
(zaaknummer rechtbank Noord-Nederland 4105872)
arrest van 14 mei 2019
in de zaak van
AFMB Limited,
gevestigd te Limassol, Cyprus,
appellante,
in eerste aanleg: eiseres,
hierna:
AFMB,
AFMB,
advocaat: mr. M.J. van Dam, kantoorhoudend te Rotterdam, die ook heeft gepleit,
tegen
Stichting Bedrijfstakpensioenfonds voor het beroepsvervoer over de weg,
gevestigd te Amsterdam, mede kantoorhoudende te Groningen,
geïntimeerde,
in eerste aanleg: gedaagde,
hierna:
het Pensioenfonds,
het Pensioenfonds,
advocaat: mr. E. Lutjens kantoorhoudende te Amsterdam, die ook heeft gepleit.
1.Het geding in eerste aanleg
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van het vonnis van 15 november 2016 dat de kantonrechter in de rechtbank Noord-Nederland, locatie Leeuwarden, heeft gewezen.
2.Het geding in hoger beroep
2.1
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding in hoger beroep d.d. 29 november 2016,
- de memorie van grieven, met producties,
- de memorie van antwoord, met producties,
- de akte overlegging depot d.d. 2 mei 2017 van de zijde van het Pensioenfonds.
- een akte uitlating producties d.d. 16 mei 2017 van AFMB,
- de op 12 april 2019 gehouden pleidooien overeenkomstig de pleitnotities.
2.2
Na afloop van de pleidooien heeft het hof arrest bepaald op het daartoe door AFMB overgelegde dossier.
3.De vaststaande feiten
3.1
Het hof gaat, voor zover in hoger beroep van belang, uit van de feiten zoals beschreven in de rechtsoverwegingen 2.1. tot en met 2.17. van het bestreden vonnis, aangevuld met feiten die in hoger beroep zijn komen vast te staan. Bij deze formulering van de feiten is rekening gehouden met grief I sub a van AFMB, als hierna in rechtsoverweging 5.3 te bespreken. Het volgende staat vast.
3.2
Het Pensioenfonds is een bedrijfstakpensioenfonds in de zin van de Pensioenwet en de Wet verplichte deelneming in een bedrijfstakpensioenfonds 2000 (hierna: Wet Bpf 2000).
Het Pensioenfonds voert de pensioenregeling uit voor alle werkgevers en werknemers in de bedrijfstak beroepsvervoer over de weg. De deelneming in het Pensioenfonds is op grond van artikel 2 Wet Bpf 2000 en de daarop gebaseerde ‘verplichtstelling tot deelneming in het bedrijfstakpensioenfonds voor het Beroepsvervoer over de Weg’ (hierna: het Verplichtstellingsbesluit) verplicht.
3.3
In het Verplichtstellingbesluit (in de versie zoals voor deze procedure van belang gepubliceerd in de Staatscourant op 18 april 2014 onder nr. 11351) is, onder meer en voor zover relevant, bepaald dat deelneming in het Pensioenfonds verplicht is voor de werknemer die krachtens een arbeidsovereenkomst in dienst is van een onderneming in het Beroepsvervoer over de weg, dan wel bij een dergelijke onderneming als chauffeur of kraanmachinist werkzaam is krachtens een uitzendovereenkomst in de zin van artikel 7:690 BW met een onderneming die zich bezighoudt met het ter beschikking stellen van werknemers als bedoeld in artikel 7:690 BW.
Een ‘Onderneming in het Beroepsvervoer over de Weg’ is in het Verplichtstellingsbesluit omschreven, voor zover van belang, als de natuurlijke persoon of privaatrechtelijke rechtspersoon die - al dan niet met winstoogmerk - in een in Nederland gevestigd bedrijf of in een afdeling van een zodanig bedrijf uitsluitend of in hoofdzaak werkzaamheden uitoefent, behorende tot het wegvervoer (...).
3.4
In artikel 15 van de Wet Bpf 2000 is onder meer bepaald dat de Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid een persoon die slechts tijdelijk in Nederland werkzaam is, op aanvraag in een bijzonder, individueel geval voorwaardelijk of onvoorwaardelijk en al of niet voor een bepaalde tijd ontheffing kan verlenen van de verplichtstelling.
3.5
Op grond van artikel 4 Wet Bpf 2000 moeten bij het Pensioenfonds aangesloten deelnemers en hun werkgevers het uitvoeringsreglement van het Pensioenfonds naleven (hierna: het Uitvoeringsreglement). In het Uitvoeringsreglement is in artikel 4.1 een informatieplicht van de werkgever neergelegd, waarbij in artikel 4.2 is bepaald dat het Pensioenfonds bevoegd is premienota’s vast te stellen indien een werkgever niet voldoet aan de in artikel 4.1 neergelegde informatieplicht.
3.6
In de oprichtingsakte van AFMB d.d. 10 mei 2011 zijn 64 doelen van de vennootschap geformuleerd. Als eerste doel in de akte is vermeld ‘het uitvoeren van werkzaamheden betreffende het vinden, in dienst nemen, ter beschikking stellen, tewerkstellen en belonen van chauffeurs (van internationale transporten) (…)’.
3.7
AFMB is als volgt ingeschreven in het Nederlandse handelsregister van de Kamer van Koophandel, met als datum van vestiging “01-07-2012”:
“(...)
Activiteiten SBI-code: 78201 - Uitzendbureaus.
Het ter beschikking stellen van arbeidskrachten.
Werkzame personen 50
(…)”
3.8
AFMB heeft in Cyprus een transportvergunning gekregen, ingaande 12 maart 2013.
3.9
Op de website van AFMB is, voor zover van belang, vermeld (geweest):
“Geheel volgens de Europese regelgeving kunnen transportondernemingen, door hun personeel onder te brengen bij AFMB Limited op Cyprus, 30 % besparen op de loonkosten van hun Nederlandse chauffeurs en zo de concurrentie uit Oost-Europa weerstaan. (...) De Cyprusroute bestaat sinds 2010 en biedt Europese ondernemingen de mogelijkheid om hun personeel onder contract te nemen via AFMB op Cyprus en zo te profiteren van een veel gunstiger premieheffing, omdat het sociale stelsel op Cyprus goedkoper is.
en
Sinds wij onze chauffeurs hebben ondergebracht bij AFMB besparen wij ca. 25 % op onze loonkosten.
(...) Onze opdrachtgevers waarderen het namelijk enorm dat wij hen door goed opgeleide
Nederlandse chauffeurs laten bedienen!
en
Heeft u de ambitie eigen rijder te worden, maar niet de benodigde vergunning of financiële
middelen? Wij bieden u deze kans met de (sociale) zekerheid van een loondienstverhouding Bij ons ontvangt u een basis salaris met onkostenvergoeding en bouwt u pensioen op. Daarnaast biedt onze bonusregeling op uw omzet de mogelijkheid om een bovengemiddeld inkomen te verwerven.
Wij stellen u een moderne internationale truck beschikbaar en u gaat op pad met onze Shellpas, transport-in-nood-pas en tolbetalingsmiddelen. Ook verzorgen wij uw verzekeringen en vergunning. U hoeft alleen te doen waar u goed in bent; kilometers vreten!”.
3.1
In de leveringsvoorwaarden van AFMB is, voor zover thans van belang, het volgende bepaald:
“Artikel 1. Definities
In deze Leveringsvoorwaarden gelden de volgende definities:
Opdrachtnemer: de AFMB Limited, gevestigd en kantoorhoudende te Limassol, Cyprus.
Opdrachtgever: Iedere natuurlijke- of rechtspersoon die gebruik maakt van de diensten van
Opdrachtnemer op het gebied van fleet management.
Fleet management: het bieden van management over en zorg op het gebied van de vloot voertuigen die toebehoren aan de Opdrachtgever.
Medewerker: een door opdrachtnemer op een opdracht ingezette werknemer.
(...)
Artikel 6. Verplichtingen opdrachtgever, vrijwaring en verzekeringen
Gedurende de werkzaamheden heeft de opdrachtgever zeggenschap over de werkzaamheden van de medewerker en voert opdrachtgever leiding en toezicht uit op de door de medewerker uit te voeren werkzaamheden. Opdrachtgever gedraagt zich ten aanzien van de medewerker bij de uitoefening van het toezicht of de leiding alsmede met betrekking tot de uitvoering van het werk op dezelfde zorgvuldige wijze als waartoe hij ten opzichte van zijn eigen werknemers gehouden is. De opdrachtgever is verplicht de voertuigen en toebehoren, lokalen, werktuigen en gereedschappen waarin of waarmee hij arbeid laat verrichten, op zodanige wijze in te richten en te onderhouden alsmede voor het verrichten van de arbeid zodanige maatregelen te treffen en aanwijzingen te verstrekken als redelijkerwijs nodig is om te voorkomen dat door opdrachtnemer ingezette medewerkers in de uitoefening van hun werkzaamheden schade lijden. De opdrachtgever is jegens opdrachtnemer aansprakelijk en dientengevolge gehouden tot vergoeding van de schade die de medewerker in de uitoefening van zijn werkzaamheden lijdt. De opdrachtgever zal opdrachtnemer te allen tijde vrijwaren tegen aanspraken jegens opdrachtnemer ingesteld wegens het niet nakomen door de opdrachtgever van de in lid 1 van dit artikel genoemde verplichtingen en alle overige schade die verband houdt met de opdracht. De opdrachtgever is verplicht zorg te dragen voor een afdoende, totaal dekkende aansprakelijkheidsverzekering voor alle directe en indirecte schade als bedoelt dit artikel. De opdrachtgever is verplicht om zorg te dragen voor afdoende en totaal dekkende verzekeringen, zoals een internationale allrisk autoverzekering, bedrijfsaansprakelijkheidsverzekering, rechtsbijstandverzekering, reisverzekering en alle overige noodzakelijke verzekeringen.
Artikel 7. Tarief en naheffingen
Bij de vaststelling van de beloning van de arbeidskracht wordt uitgegaan van de op dat moment van kracht zijnde CAO voor Uitzendkrachten, voor zover de betreffende onderneming van opdrachtnemer hieraan gebonden is, dan wel wordt uitgegaan van een andere op de onderneming van opdrachtnemer van toepassing zijnde CAO, dan wel wordt uitgegaan van de wet. (…)
Artikel 8. Facturen en betalingsvoorwaarden
Opdrachtnemer stuurt maandelijks facturen. De facturen van Opdrachtnemer zijn mede gebaseerd op de ingevulde en door de opdrachtgever voor akkoord ondertekende urenbriefjes. De opdrachtgever is verantwoordelijk voor de juiste, tijdige, volledige aanvulling en ondertekening van de urenbriefjes
(…)
Artikel 11. Arbeidstijd; overwerk; bedrijfssluiting
De arbeidstijd wordt nader overeengekomen tussen opdrachtgever en de medewerker. Opdrachtgever ziet tot op naleving hiervan. Opdrachtnemer is nimmer aansprakelijk voor het overtreden van de op de arbeidstijd toepasselijke regelgeving (…)”
3.11
De Sociale Verzekeringsbank (hierna: de SVB) heeft in een brief van 2 oktober 2013 aan meerdere, in Nederland wonende, werknemers/vrachtwagenchauffeurs van AFMB geschreven, voor zover van belang:
“U woont in Nederland en werkt in verschillende landen van de Europese Unie. U werkt voor AFMB Ltd. gevestigd in Limassol, Cyprus. AFMB Ltd. heeft ons gevraagd te bepalen in welk land u verzekerd bent voor de sociale verzekeringen gedurende uw werkzaamheden via AFMB Ltd. (…)
Verzekerd in Nederland
U bent in Nederland verzekerd vanaf het moment waarop u via AFMB Ltd. werkzaamheden bent gaan verrichten. (…)
Waarom u in Nederland verzekerd bent
AFMB Ltd. heeft ons informatie gegeven over uw werkzaamheden. Daaruit blijkt dat u in Nederland woont en dat u in verschillende landen van de Europese Unie en de Europese Economische Ruimte werkt. Volgens gegevens van AFMB Ltd. zou u minder dan 25% van uw totale arbeidstijd in Nederland werken. Wij hebben meer informatie opgevraagd bij AFMB Ltd. over de activiteiten van de onderneming en van de werknemers van het bedrijf. Daaruit blijkt niet dat:
- u daadwerkelijk minder dan 25% in Nederland werkt. De Sociale Verzekeringsbank gaat er daarom vanuit dat u een substantieel deel van uw werkzaamheden verricht in Nederland;
- u uw werkzaamheden onder het gezag van AFMB Ltd. uitvoert. Daarom kan AFMB Ltd. niet worden gezien als uw werkgever;
- als AFMB Ltd. al als werkgever zou moeten worden aangemerkt, deze onderneming daadwerkelijk in Cyprus is gevestigd. AFMB Ltd. zetelt weliswaar formeel in Cyprus, maar is materieel niet in Cyprus gevestigd;
De sociale verzekeringsbank is voorts van oordeel dat de inschrijving van AFMB Ltd. in Cyprus ook overigens niet kan leiden tot onderworpenheid aan de Cypriotische wetgeving omdat de inschrijving in Cyprus tot doel heeft om de aanwijsregels van Verordening EG nr. 883/2004 te ontlopen. Deze aanwijsregels bedoelen het land aan te wijzen waarmee de arbeidsrelatie van een werknemer de sterkste banden heeft. Nu deze banden tussen u en Cyprus niet bestaan, komt aan de inschrijving in Cyprus van AFMB Ltd. geen gewicht toe.
(…)”
3.12
De namens AFMB en een aantal door de SVB aangeschreven werknemers tegen de besluiten van 2 oktober 2013 gemaakte bezwaren zijn door de SVB in juli 2014 ongegrond verklaard. De daartegen ingediende beroepen van AFMB en 38 werknemers zijn door de rechtbank Amsterdam ongegrond verklaard bij uitspraak van 25 maart 2016. De Centrale Raad van Beroep heeft in de hoger beroepen daarvan bij uitspraak van 20 september 2018 (ECLI:NL:CRVB:2018:2878) prejudiciële vragen gesteld aan het Hof van Justitie van de Europese Unie of - samengevat - de vrachtwagenchauffeurs verplicht verzekerd zijn voor de Nederlandse sociale zekerheid of voor de Cypriotische sociale zekerheid, wat in dit verband voor de toepassing van de EU-coördinatieverordeningen inzake sociale zekerheid de juiste uitleg is van het begrip werkgever, of de jurisprudentie van het Hof over intermediairs en detachering analoog van toepassing is en of in de onderhavige situatie sprake is van misbruik van Unierecht.
3.13
In een brief van 19 mei 2014 (hierna: het aansluitingsbesluit) heeft het Pensioenfonds, voor zover van belang, aan (de gemachtigde van) AFMB geschreven dat hij, op basis van de door AFMB ingevulde gegevens, AFMB heeft aangesloten bij het Pensioenfonds. In reactie op een bezwaar van (de gemachtigde van) AFMB heeft het Pensioenfonds in een brief van 21 juli 2014 meegedeeld haar besluit van 19 mei 2014 tot aansluiting te handhaven.
3.14
Het Pensioenfonds heeft een nota met nummer 11362108 d.d. 23 juli 2014 naar het
kantoor van de gemachtigde van AFMB gestuurd ten bedrage van € 180.000,- (hierna: de
premienota).
3.15
In brieven van 4 augustus 2014 en 11 augustus 2014 heeft (de gemachtigde van)
AFMB, voor zover thans van belang, bezwaar gemaakt tegen de aansluiting bij het Pensioenfonds en tegen de premienota, waarvan de gemachtigde van AFMB een ‘eerste herinnering’ d.d. 7 augustus 2014 heeft ontvangen.
3.16
In een brief van 29 augustus 2014 heeft het Pensioenfonds, voor zover van belang, aan (de gemachtigde van) AFMB geschreven dat door nader onderzoek het vermoeden is ontstaan dat de bedrijfssituatie van AFMB anders is dan door AFMB is ingevuld op het formulier ‘Bedrijfsonderzoek voor Pensioenfonds Vervoer’ en dat het Pensioenfonds zich op het standpunt stelt dat AFMB een uitzendbureau is met bedrijfsactiviteiten die voornamelijk bestaan uit het uitzenden van in Nederland woonachtige chauffeurs aan in Nederland gevestigde vervoersondernemingen, zodat wel degelijk een aansluitplicht bij het Pensioenfonds bestaat. In de brief geeft het Pensioenfonds een toelichting op zijn standpunt ter zake de aansluitplicht van AFMB door te verwijzen naar de inschrijving van AFMB bij de Kamer van Koophandel, de Kiwa aanwijzingsbeschikking en informatie over AFMB op haar website, op internet en in NRC Handelsblad, alsmede naar uitspraken van de ‘chief operating officer’ (COO) van AFMB, de heer [A] (hierna: [A] ). Voorts schrijft het Pensioenfonds dat AFMB binnen vier weken na ontvangst van de bezwaar kan maken tegen voornoemd standpunt en dat gedurende die periode tot het moment dat het Pensioenfonds een definitief standpunt in heeft genomen, niet zal worden overgegaan tot premie-inning.
3.17
In een brief van 20 oktober 2014 is het Pensioenfonds ingegaan op de in een brief van 29 september 2014 opgenomen bezwaren van AFMB en heeft het, voor zover van belang, aan (de gemachtigde van) AFMB meegedeeld de aansluiting bij het Pensioenfonds niet te zullen beëindigen en het traject van premie-inning voort te zetten.
3.18
Op 9 maart 2015 heeft het Pensioenfonds een op 2 januari 2015 gedateerd
dwangbevel doen laten betekenen aan het vestigingsadres van AFMB. In het dwangbevel
wordt AFMB bevolen om, voor zover thans van belang, te betalen:
“Hoofdsom, hiervoor gespecificeerd € 360.000,00
De tot 2 december 2014 berekende en krachtens het Uitvoeringsreglement verschuldigde handelsrente € 8.038,36
De wettelijke handelsrente berekend vanaf 2 december 2014 van dit Dwangbevel tot aan de dag van voldoening p.m.
De buitengerechtelijke incassokosten Artikel 3.2. van het uitvoeringsreglement € 4.235,00
21% B.T.W.€ 889,35
Totaal € 373.162,71
(…)”
De hoofdsom wordt in het dwangbevel als volgt gespecificeerd:
“Factuurnummer vervaldatum bedrag betaald/verrekend openstaand
11362108 06-08-2014 € 180.000,- € 0 € 180.000,-
11409768 09-09-2014 € 180.000,- € 0€ 180.000.-
Totaal € 360.000,-”.
4.Het geschil en de beslissing in eerste aanleg
4.1
AFMB heeft in eerste aanleg samengevat gevorderd het verzet tegen het op
9 maart 2015 aan haar betekende dwangbevel d.d. 2 januari 2015 gegrond te verklaren en buiten effect te stellen, en subsidiair de hoogte van de vordering, rente, incassokosten en btw te beperken, met veroordeling van het Pensioenfonds in de kosten van de procedure.
9 maart 2015 aan haar betekende dwangbevel d.d. 2 januari 2015 gegrond te verklaren en buiten effect te stellen, en subsidiair de hoogte van de vordering, rente, incassokosten en btw te beperken, met veroordeling van het Pensioenfonds in de kosten van de procedure.
4.2
De kantonrechter heeft bij vonnis van 15 november 2016 het verzet ongegrond verklaard, de vorderingen van AFMB afgewezen en AFMB verwezen in de proceskosten.
4.3
Daartoe heeft de kantonrechter samengevat overwogen dat AFMB valt aan te merken als een uitzendonderneming in de zin van artikel 7:690 BW, nu uit de door AFMB zelf overgelegde facturen blijkt dat de opdrachtgevers van AFMB voor het overgrote deel in Nederland gevestigde vervoerondernemingen zijn, waaraan AFMB volgens haar leveringsvoorwaarden en informatie van de website chauffeurs ter beschikking stelt, en AFMB onvoldoende heeft weersproken dat deze chauffeurs hoofdzakelijk in Nederland woonachtig zijn. De kantonrechter heeft voorts overwogen dat de Wet Bpf 2000, gezien de pijlers van met name solidariteit en collectiviteit, en het Verplichtstellingsbesluit zijn aan te merken als bijzonder dwingend recht / voorrangsregels in de zin van artikel 9 van de Verordening (EG) nr 593/2008 (‘Rome I’), als gevolg waarvan het Nederlands recht van toepassing is. Daarmee valt AFMB naar het oordeel van de kantonrechter onder de werkingssfeer van het Pensioenfonds en is de stelling van AFMB dat aan haar ten onrechte een premienota is opgelegd, verworpen. Om die reden heeft de kantonrechter in het midden gelaten of ingevolge artikel 8 Rome I het Verplichtstellingsbesluit moet worden bestempeld als een beschermingsbepaling die ongeacht een rechtskeuze door AFMB en haar werknemers voor het Cypriotisch recht, van toepassing is.
5.De beoordeling van de grieven en de vordering
5.1
AFMB heeft tegen het vonnis van 15 november 2016 hoger beroep ingesteld. Haar grieven strekken tot vernietiging van dit vonnis en tot alsnog toewijzing van haar vordering, met veroordeling van het Pensioenfonds in de kosten van het geding in beide instanties.
bevoegdheid
5.2
Het hof dient ambtshalve te beoordelen of de Nederlandse rechter rechtsmacht heeft in deze zaak, die internationale aspecten heeft vanwege de vestigingsplaats van AFMB in Cyprus en het vestigingsadres van het Pensioenfonds in Nederland. Dat de Nederlandse rechter in deze zaak rechtsmacht heeft, kan worden gebaseerd op artikel 4 van de Verordening (EU) 1215/2012, volgens welk artikel een verweerder in een burgerlijke of handelszaak, zoals in dit geval, wordt opgeroepen voor het gerecht van zijn woonplaats. Tegen de daarmee overeenstemmende overweging van de kantonrechter over haar bevoegdheid ter zake is geen grief gericht. De relatieve bevoegdheid ontleend aan het kantoor van het Pensioenfonds te Groningen dat het dwangbevel heeft uitgevaardigd, is in deze procedure niet in geschil.
feitenvaststelling
5.3
AFMB heeft met haar grief I sub a bezwaar gemaakt tegen de feitenvaststelling in het bestreden vonnis onder 2.1. tot en met 2.17. en meent dat bepaalde feiten zouden moeten worden toegevoegd. Het hof heeft de feiten opnieuw vastgesteld en daarbij de opmerkingen en bezwaren van AFMB in deze vaststelling betrokken. Voor zover AFMB bezwaar heeft tegen de door de kantonrechter vastgestelde feiten, heeft zij derhalve geen belang bij een verdere beoordeling daarvan.
feiten
5.4
Kern van het geschil tussen partijen is of AFMB en haar werknemers onderworpen zijn aan het regime van de Wet Bpf 2000 en het Verplichtingstellingsbesluit, zoals het Pensioenfonds aanvoert.
5.5
AFMB heeft dat bestreden en daartoe onder meer aangevoerd dat zij een internationaal opererend vervoersbedrijf is met niet alleen Nederlandse chauffeurs, waarbij op de arbeidsovereenkomsten het Cypriotisch recht van toepassing is. AFMB heeft er in dit verband op gewezen dat de stelplicht en de bewijslast dat het Nederlands recht - en daarmee de Wet Bpf 2000 en het Verplichtstellingsbesluit - van toepassing is, op het Pensioenfonds rust en dat het Pensioenfonds in strijd handelt met het bepaalde in artikel 21 Rv door het onderzoeksrapport, waar het Pensioenfonds zich op baseert, niet over te leggen.
5.6
Het Pensioenfonds grondt zijn vordering op de door hem gestelde feiten en omstandigheden en meent dat zijn belang in die omstandigheden meebrengt dat AFMB wordt verplicht alle processtukken die zijn ingediend in de onder 3.12 bedoelde bestuursrechtelijke procedures, met bijbehorende producties, in deze procedure te ontsluiten, als ook dat AFMB wordt bevolen aan het Pensioenfonds ter kennis te brengen de namen en adresgegevens van de werknemers die geanonimiseerd zijn genoemd in een bijlage van de uitspraak van de bestuursrechter. Volgens het Pensioenfonds heeft AFMB in de gegeven omstandigheden een verzwaarde stelplicht omdat het gaat om gegevens die zich uitsluitend in haar domein bevinden en die niet toegankelijk zijn voor het Pensioenfonds.
5.7
Het Pensioenfonds tracht aldus meer stukken en meer informatie te verkrijgen dan waarover hij nu beschikt om te kunnen onderbouwen dat AFMB in Nederland woonachtige chauffeurs op basis van een uitzendovereenkomst ter beschikking stelt aan in Nederland gevestigde vervoersondernemingen, ten behoeve van chauffeurswerk in en vanuit Nederland. Het gaat er dus om duidelijk te krijgen welke afspraken AFMB heeft gemaakt met haar opdrachtgevers én met haar werknemers en meer in het bijzonder welke elementen het zijn die de werkzaamheid van - in dit geval - een internationaal rijdend chauffeur kenmerken en het zwaarst wegen, een en ander in de zin van artikel 8 Rome I en daaraan te geven uitleg conform het arrest van het Hof van Justitie EU van 15 maart 2011 (ECLI:EU:C:2011:151; Koelzch, vgl. ook HR 23 november 2018, ECLI:NL:HR:2018:2165).
5.8
De bewijslast dat AFMB valt onder de reikwijdte van het Verplichtstellingsbesluit berust op het Pensioenfonds. De feitelijke gegevens die het Pensioenfonds verlangt, naast wat zij daarover reeds in de procedure heeft gesteld en wat het hof hiervoor onder vastgestelde feiten heeft opgenomen, bevinden zich in het domein van AFMB. De door het Pensioenfonds verlangde stukken en informatie zijn in het kader van die bewijslast relevant. Naar ’s hofs oordeel heeft het Pensioenfonds er een rechtmatig belang bij dat deze stukken alsnog in de procedure worden ingebracht. Indien AFMB daaraan geen medewerking verleent, kan het hof daaraan gevolgen verbinden in het kader van die bewijslast ten nadele van AFMB. Het hof overweegt daartoe als volgt.
5.9
Het hof heeft kennis genomen van wat is opgenomen in de in de rechtsoverweging 3.12 bedoelde uitspraak van de Centrale Raad van Beroep (hierna: de Raad) van 20 september 2018 over de vraag of AFMB en haar werknemers in de in die procedure relevante periode van 1 oktober 2011 tot 26 mei 2015 onderworpen zijn aan de Nederlandse socialezekerheidswetgeving. Ook in die procedure heeft de wederpartij van AFMB - de SVB - zich op het standpunt gesteld dat AFMB relevante informatie achterhoudt en dat de door AFMB c.s. overgelegde stukken deel uitmaken van een constructie die niet gericht is op een beschrijving of normering van de feiten, maar op een verhulling daarvan. De Raad heeft voor zover hier van belang - onder meer overwogen dat de betrokken werknemers voorafgaand aan de relevante periode in Nederland woonden en dat zij zowel voorafgaand als tijdens de relevante periode als internationaal chauffeur in loondienst werkten en uitsluitend vrachtwagens bestuurden die werden geëxploiteerd voor rekening en risico van in Nederland gevestigde vervoersondernemingen. De Raad heeft voorts - onder meer - overwogen:
“Voor zover de Raad heeft kunnen vaststellen veranderde er na de tussenkomst van AFMB wat betreft de dagelijkse gang van zaken niets of weinig in de relatie tussen betrokkenen en hun in Nederland gevestigde oorspronkelijke werkgevers. Verder leidde, voor zover de Raad heeft kunnen vaststellen, het feit dat een in Nederland gevestigde vervoersonderneming geen gebruikt meer maakte van werknemers die op de loonlijst van AFMB stonden, in de regel tot onverwijld ontslag van deze werknemers door AFMB.”
“Voor zover de Raad heeft kunnen vaststellen veranderde er na de tussenkomst van AFMB wat betreft de dagelijkse gang van zaken niets of weinig in de relatie tussen betrokkenen en hun in Nederland gevestigde oorspronkelijke werkgevers. Verder leidde, voor zover de Raad heeft kunnen vaststellen, het feit dat een in Nederland gevestigde vervoersonderneming geen gebruikt meer maakte van werknemers die op de loonlijst van AFMB stonden, in de regel tot onverwijld ontslag van deze werknemers door AFMB.”
5.1
Uit het voorgaande volgt dat niet valt uit te sluiten dat de in de bestuursrechtelijke procedure gewisselde processtukken en overgelegde producties van belang kunnen zijn voor de door het Pensioenfonds te bewijzen feiten aangaande de toepasselijkheid van het regime van de Wet Bpf 2000 en het Verplichtstellingsbesluit op AFMB en haar werknemers. Het Pensioenfonds heeft dan ook een duidelijk belang bij het voor hem ontsluiten van die stukken en producties.
5.11
In artikel 22 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv) is aan de rechter de bevoegdheid toegekend in alle gevallen en in elke stand van de procedure partijen of een van hen te bevelen bepaalde stellingen toe te lichten of bepaalde, op de zaak betrekking hebbende bescheiden over te leggen. Zo’n bevel kan ook het gevolg zijn van een verzoek van een van partijen. De bevoegdheid daartoe is een uitvloeisel van het grote maatschappelijke ofwel algemene belang dat rechterlijke beslissingen zo veel mogelijk berusten op een correcte vaststelling van feiten. Daartoe staat de waarheidsvinding in de civiele procedure voorop, in welk verband artikel 21 Rv tot uiting brengt dat partijen gehouden zijn de voor de beslissing van belang zijnde feiten volledig en naar waarheid aan te voeren. Deze verplichting is niet beperkt tot de partij op wie de bewijslat rust.
5.12
Het belang van de waarheidsvinding en het belang van een voortvarende vaststelling van de waarheid (vgl. artikel 20 Rv en artikel 6 EVRM) verdraagt zich niet met de beperkte opvatting van AFMB over de plicht om mee te werken aan het inbrengen van stukken. Hoewel de informatie hier van belang zich in hoofdzaak onder haar bevindt, heeft AFMB zich immers beperkt tot de stelling dat het aan het Pensioenfonds is om de feiten te stellen en te bewijzen. Deze opvatting leidt er al snel toe dat feiten onopgehelderd blijven en stukken onbekend blijven die kunnen bijdragen aan een correcte beoordeling van het geschil, waarna bij voortgang van de procedure alsnog relevante feiten en/of stukken kunnen blijken en vervolgens feitelijke stellingen (moeten) worden aangepast/ aangevuld, waarover nader debat gevoerd moet worden. Het hof acht deze opvatting van AFMB niet in overeenstemming met artikel 21 Rv en de daaruit voor haar voortvloeiende verplichtingen.
5.13
Bij het voorgaande komt dat de stellingen van het Pensioenfonds, onverlet wat hiervoor in de eerste zin van rechtsoverweging 5.8 is overwogen, onderbouwd en gesubstantieerd zijn en niet op voorhand onaannemelijk wat betreft de in het geding zijnde vraag. Ook om die reden mag van AFMB - vanwege haar hoedanigheid als werkgever en het gegeven dat zij over de gegevens ter zake beschikt - worden verwacht dat het tegen de stellingen van het Pensioenfonds gevoerde verweer mede wordt gebaseerd op en onderbouwd met (alle van belang zijnde stukken uit) haar administratie en niet slechts met een ‘bloemlezing’ - een door haar zelf samengestelde, niet volledige en mogelijk niet representatieve selectie daaruit - zoals door haar in eerste aanleg in het geding gebracht.
5.14
Tegen voormelde achtergrond als ook vanuit kostenoogpunt mag dan ook van AFMB worden gevergd dat zij haar verweer substantieert, allereerst door het produceren van het volledige bestuursrechtelijke dossier van de onder rechtsoverweging 3.12 bedoelde procedures. Dit heeft AFMB te doen door het deponeren ter griffie van het hof, waarbij AFMB tevens tegelijkertijd een afschrift daarvan aan het Pensioenfonds heeft toe te sturen.
5.15
Indien en voor zover AFMB niet, niet tijdig en/of niet volledig na te melden bevel opvolgt, zal het hof hier consequenties aan verbinden op de voet van artikel 22 Rv. Het hof heeft er echter nota van genomen dat bij gelegenheid van de pleidooien van de zijde van AFMB is toegezegd aan een bevel ter zake uitvoering te geven.
5.16
Het hof overweegt reeds thans dat indien, ondanks het produceren van voormelde stukken inclusief producties, onvoldoende inzicht is ontstaan over welke elementen het zijn die de werkzaamheid van - in dit geval - een internationaal rijdend chauffeur kenmerken en het zwaarst wegen, een en ander als bedoeld in rechtsoverweging 5.7, niet uit te sluiten is dat AFMB vervolgens zal worden bevolen verdere stukken en gegevens uit haar administratie voor het Pensioenfonds en het hof te ontsluiten.
5.17
Het Pensioenfonds heeft bij gelegenheid van de pleidooien meegedeeld geen bezwaar te hebben tegen een aan haar te geven bevel, als door AFMB verzocht, tot het in het geding brengen van het onderzoeksrapport, waar hij in zijn brief van 29 augustus 2014 naar heeft verwezen, althans van de vastlegging van de uitkomsten van zijn nader onderzoek als bedoeld in de eerste alinea van de tweede pagina van die brief. Het hof zal een dergelijk bevel geven.
5.18
Indien en voor zover aan het voorgaande uitvoering is gegeven, zullen partijen in de gelegenheid worden gesteld een nadere memorie te nemen; eerst het Pensioenfonds en daarna AFMB. In afwachting van het voorgaande wordt iedere verdere beslissing aangehouden.
6.De beslissing
Het hof, recht doende in hoger beroep:
beveelt AFMB op grond van de artikelen 22 juncto 21 Rv een kopie van de volledige dossiers van de onder rechtsoverweging 3.12 bedoelde bestuursrechtelijke procedures binnen vier weken na heden ter griffie van het hof te deponeren;
bepaalt dat AFMB binnen vier weken na heden een afschrift van de volledige dossiers van de onder rechtsoverweging 3.12 bedoelde bestuursrechtelijke dossiers aan het Pensioenfonds heeft toe te sturen;
beveelt het Pensioenfonds op grond van de artikelen 22 juncto 21 Rv binnen vier weken na heden een kopie in het geding te brengen van zijn onderzoeksrapport als bedoeld in zijn brief van 29 augustus 2014;
verwijst de zaak naar de rol voor nadere memorie aan de zijde van het Pensioenfonds op een termijn van zes weken nadat AFMB aan haar verplichting tot deponering heeft voldaan;
houdt verder iedere beslissing aan.
Dit arrest is gewezen door mr. W.F. Boele, mr. J.H. Kuiper en mr. H.M. Fahner en is door de rolraadsheer, in tegenwoordigheid van de griffier, in het openbaar uitgesproken op
14 mei 2019.
14 mei 2019.