ECLI:NL:GHARL:2019:3789

Uitspraak

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN

locatie Arnhem

afdeling civiel recht, handel

zaaknummer gerechtshof 200.191.267

(zaaknummer rechtbank Midden-Nederland, locatie Utrecht 397467)

arrest van 30 april 2019

in de zaak van

[appellante],

wonende te [woonplaats] ,

appellante,

in eerste aanleg: eiseres in de hoofdzaak, verweerster in het incident,

hierna: [appellante] ,

advocaat: mr. F. Dijkslag,

tegen

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[Y] Architecten B.V.,

gevestigd te [woonplaats] ,

geïntimeerde,

in eerste aanleg: gedaagde in de hoofdzaak, eiseres in het incident,

hierna: [Y] Architecten,

advocaat: mr. R.P.M. de Laat.

1.Het verdere verloop van het geding in hoger beroep

1.1

Het hof neemt de inhoud van het tussenarrest van 18 juli 2017 hier over.

1.2

Het verdere verloop blijkt uit:
- het proces-verbaal van de op 7 februari 2018 gehouden comparitie van partijen,
- de akte d.d. 13 maart 2018 van [appellante] ,
- de akte d,d, 10 april 2018 van [Y] Architecten,
- de antwoordakte d.d. 8 mei 2018 van [appellante] ,
- de antwoordakte d.d. 8 mei 2018 van [Y] Architecten.

1.3

Vervolgens zijn de stukken overgelegd voor het wijzen van arrest en heeft het hof arrest bepaald.

2.Rectificatie van het proces-verbaal van de comparitie van partijen

[Y] Architecten klaagt terecht over een opmerking die de voorzitter volgens het proces-verbaal van 7 februari 2018 heeft gemaakt: het bestreden vonnis houdt niet in dat er tot de verbouwing in 1997 openingen in de vloer van de woning van [appellante] hebben gezeten die voor ventilatie hebben gezorgd. Dit is een stelling van [appellante] .

3.Over de volgende feiten zijn partijen het eens

3.1

[appellante] is eigenaar van een woonhuis dat in 1840 is gebouwd. In mei 1997 heeft [Y] Architecten van [appellante] de opdracht aangenomen om als architect een ontwerp te maken voor herinrichting van dat woonhuis. De opdracht is schriftelijk vastgelegd – een kopie daarvan is als productie 1 bij dagvaarding in eerste aanleg overgelegd.

3.2

De verbouwing is overeenkomstig het door [Y] Architecten gemaakte ontwerp uitgevoerd door Bouw- en Aannemersbedrijf [Z] B.V. (verder: de aannemer). Daarbij is op de bestaande houten vloer van de begane grond, na uitvlakking daarvan, een anhydriet vloer gelegd (ook wel: ‘betonnen vloer’).
De oplevering van de verbouwing vond op 28 april 1998 plaats.

3.3

Bijna tien jaar later, in 2007, heeft dezelfde aannemer in de woning van [appellante] een houten keldertrap vervangen omdat deze door schimmelzwam was aangetast. Op verzoek van [appellante] heeft [Y] Architecten bemiddeld met de aannemer met betrekking tot het hiervoor door [appellante] aan de aannemer verschuldigde bedrag.

3.4

Nadat in maart 2014 was gebleken dat de vloer van de begane grond van de woning gedeeltelijk verzakt was, heeft de aannemer een gat in de kelderwand gemaakt. Daardoor was te zien dat de vloer was aangetast door een bruinrot.

3.5

Bij brief van 14 mei 2014 van haar rechtsbijstandsverzekeraar (productie 7 bij dagvaarding in eerste aanleg) heeft [appellante] [Y] Architecten aansprakelijk gesteld voor schade die zij heeft geleden doordat op de tekening van het in 1997 gemaakte ontwerp geen ventilatievoorzieningen stonden aangegeven.

3.6

Bij brief van 29 augustus 2014 heeft [Y] Architecten deze aansprakelijkheid van de hand gewezen.

3.7

[appellante] heeft in september/oktober 2014 de vloer van de begane grond laten vervangen.
[Buro voor bouwkunde](verder: [Buro voor bouwkunde] ) heeft op basis van visuele inspecties rapporten van 18 september 2014 en 9 oktober 2014 opgesteld (producties 2a en 2b bij dagvaarding in eerste aanleg) waarin zij heeft geschreven dat de kruipruimte niet werd geventileerd en dat dit de hoofdoorzaak was van de aantasting van de vloer door bruinrot.

4.Het geding in eerste aanleg

4.1

[appellante] heeft in eerste aanleg geëist dat [Y] Architecten zal worden veroordeeld om haar een schadevergoeding van € 40.252,50 te betalen, met rente en kosten. Volgens [appellante] is [Y] Architecten aansprakelijk omdat het niet voorzien in voldoende ventilatie van de ruimtes onder de vloer een ontwerpfout is.

4.2

[Y] Architecten heeft dit betwist, maar heeft bovendien in een incident opgeworpen dat de gewone rechter onbevoegd is om daarover te oordelen omdat partijen bij het verstrekken van de opdracht de
Standaardvoorwaarden 1997 Rechtsverhouding opdrachtgever – architect(hierna: SR97) van toepassing hebben verklaard, met daarin een arbitragebeding.

4.3

De incidentele vordering is bij vonnis van 28 oktober 2015 afgewezen: volgens de rechtbank heeft [appellante] met succes de vernietigbaarheid van de SR97 kunnen inroepen omdat [Y] Architecten [appellante] bij de totstandkoming van de overeenkomst niet behoorlijk in staat heeft gesteld om van die algemene voorwaarden kennis te nemen.

4.4

In haar eindvonnis van 16 maart 2016 heeft de rechtbank geoordeeld dat [Y] Architecten er in 1997 geen rekening mee hoefde te houden dat het aanbrengen van de nieuwe vloer gevolgen zou hebben voor de ventilatie van de ruimtes daaronder en dat zij geen ontwerpfout heeft gemaakt. De rechtbank heeft daarom de vorderingen van [appellante] afgewezen en [appellante] in de proceskosten veroordeeld.

5.Het geding in hoger beroep

De toepasselijkheid van de SR97

5.1

Partijen zijn het niet eens over de toepasselijkheid van de SR97.
[Y] Architecten heeft in hoger beroep een beroep gedaan op de beperking van haar aansprakelijkheid die door artikel 18.2 SR97 is overeengekomen, en op het verval van aanspraken (of de verjaring daarvan) uit hoofde van artikel 19.1 SR97. Zij heeft zich in hoger beroep niet opnieuw beroepen op de onbevoegdheid van de overheidsrechter (de arbitrageclausule van artikel 44 SR97).
Volgens [appellante] kan [Y] Architecten geen beroep meer op de SR97 doen, omdat zij niet tegen het tussenvonnis van 28 oktober 2015 heeft geappelleerd. Zij beroept zich daarmee op het gezag van gewijsde van het tussenvonnis. Bovendien heeft [appellante] herhaald dat de SR97 haar bij het aangaan van de opdracht niet ter hand zijn gesteld.

Gezag van gewijsde?

5.2

De afwijzing van de vordering van [Y] Architecten waarmee zij zich op het arbitragebeding heeft beroepen, staat in het dictum in het incident van het tussenvonnis van 28 oktober 2015. Uit rechtsoverweging 2.9 van dat tussenvonnis blijkt dat die beslissing is gebaseerd op de vernietigbaarheid van de SR97, doordat [Y] Architecten niet voldoende had onderbouwd dat zij de SR97 destijds aan [appellante] heeft verstrekt.

5.3

Hoewel deze beslissing in het dictum van het tussenvonnis staat, heeft zij evenmin als de gronden daarvoor (de vernietigbaarheid van de SR97) gezag van gewijsde gekregen. De beslissing en het oordeel over de vernietigbaarheid van de SR97 kunnen als gevolg van de devolutieve werking van het hoger beroep nog worden aangetast. Die werking houdt in dit geval in dat het hof op verweren van [Y] Architecten die door de rechtbank zijn verworpen of die niet door de rechtbank zijn behandeld, in hoger beroep alsnog moet beslissen indien een of meer van de door [appellante] aangevoerde grieven slaagt. Dat de vordering tot onbevoegd verklaring in het dictum van het tussenvonnis is afgewezen, is slechts het gevolg van de wijze waarop [Y] Architecten dit verweer naar voren heeft gebracht (als incidentele vordering) en de daarop gevolgde beslissing van de rechtbank. De devolutieve werking van het hoger beroep brengt mede dat [Y] Architecten voor het opnieuw aan de orde stellen van haar in eerste aanleg en door de rechtbank verworpen primaire verweer geen hoger beroep behoefde in te stellen.

5.4

Wil [Y] Architecten met succes een beroep kunnen doen op de SR97, dan zal eerst moeten blijken dat zij haar standaardvoorwaarden in 1997 aan [appellante] ter hand heeft gesteld. [appellante] heeft dat namelijk betwist. Volgens het arrest van de Hoge Raad van 11 juli 2008 ( [x] /Atria Watermanagement - ECLI:NL:HR:2008: BD1394) rust de bewijslast omtrent de terhandstelling van algemene voorwaarden op de gebruiker daarvan, dat is hier [Y] Architecten. [Y] Architecten heeft in haar aktes in hoger beroep d.d. 10 april 2018 en 8 mei 2018 aangeboden om te bewijzen dat zij steeds bij het aangaan van opdrachten de SR97 als hand-out heeft aangehecht.

5.5

De geldigheid van de SR97 komt pas aan de orde indien zal blijken dat [Y] Architecten een ontwerpfout heeft gemaakt door na te laten om te voorzien in voldoende ventilatie voor de ruimtes onder de vloer. Hiervoor is echter naar verwachting kostbaar deskundigenonderzoek nodig. Indien de uitkomst daarvan voor [appellante] gunstig zal zijn, zou nog steeds moeten worden onderzocht of bepalingen uit de SR97 aan toewijzing van de vordering tegen [Y] Architecten in de weg staan, niet alleen door bewijslevering door getuigen, maar ook doordat daarmee een ambtshalve verplichting van het hof is gemoeid, waarover hieronder meer. Dit brengt het hof ertoe om eerst ter besparing van mogelijk onnodige deskundigenkosten te onderzoeken of [Y] Architecten zich met succes op de SR97 kan beroepen.

De SR97

5.6

Het beroep dat [Y] Architecten heeft gedaan op artikel 18.2 SR97 (beperking van aansprakelijkheid tot € 15.058,24, dat is het bedrag van het honorarium) is een verweer, dat voor het laatst bij memorie van antwoord had kunnen, en daarom in beginsel ook had moeten worden gevoerd, terwijl [appellante] niet ondubbelzinnig heeft ingestemd met het voeren van dit verweer na de memorie van antwoord. Feiten of omstandigheden die meebrengen dat dit in het onderhavige geval anders is, zijn niet gesteld of gebleken. Het verweer is echter voor het eerst in § 16 e.v. van de akte van 10 april 2018 naar voren gebracht. Hieruit blijkt dat [Y] Architecten te laat een beroep op het exoneratiebeding heeft gedaan en dat dit verweer alleen al daarom moet worden verworpen.

5.7

Op artikel 19.1 SR97 (rechtsvorderingen moeten binnen vijf jaar na het eindigen van de opdracht aanhangig worden gemaakt) en artikel 44 SR97 (rechtszaken kunnen uitsluitend aanhangig worden gemaakt bij een arbiter) is ook al in eerste aanleg een beroep gedaan, zodat die verweren nog relevant zijn.
Het gaat hierbij om bedingen in de algemene voorwaarden van (de beroepsorganisatie van) , [Y] Architecten. [Y] Architecten biedt beroepsmatig (architecten-) diensten aan, terwijl [appellante] , natuurlijk persoon, bij het gunnen van de opdracht niet in het kader van een beroep op bedrijf handelde. Uit de stukken blijkt daarom dat de opdracht aan [Y] Architecten een consumentenovereenkomst is. Gelet daarop moet het hof onderzoeken of [Y] Architecten een beroep doet op oneerlijke bedingen, zoals bedoeld in EG-Richtlijn 93/13. Dit moet het hof ook doen indien partijen daarover verder niets hebben aangedragen: de nationale rechters van de EG-Lidstaten hebben de opdracht om de werking van die Richtlijn zoveel mogelijk te verzekeren (HR 13 september 2013, ECLI:NL:HR:2013:691,
[a] / [b]).

5.8

Nu partijen niets over de werking van EG-Richtlijn 93/13 in hun stukken hebben opgenomen mag het hof geen beslissing nemen voordat partijen opnieuw de kans hebben gekregen om zich daarover uit te laten. Het hof zal de zaak daarom naar de rol verwijzen voor aktewisselingen en zal verdergaande beslissingen aanhouden.

5.9

Indien later blijkt dat de artikelen 19.1 SR97 en 44 SR97 geen oneerlijke bedingen zijn en [Y] Architecten haar beroep daarop niet zal hebben prijsgeven, zal bewijslevering plaatsvinden met betrekking tot de gestelde terhandstelling van de SR97. Getuigenverhoren zijn doorgaans voor partijen kostbaar, maar niet zo kostbaar als deskundigenonderzoek waarbij immers ook van hun advocaten veel inzet wordt verlangd. Daarom is het hof van plan om na de aktewisseling bewijslevering mogelijk te maken, voor zover de bedingen dan nog aan de orde zullen zijn. De vertraging die van al deze tussenstappen het gevolg zal zijn, valt partijen zwaar (de advocaat van [appellante] heeft namens zijn cliënte aan het hof geschreven dat zij mede door haar hoge leeftijd de zaak graag wil afronden), maar lijkt onvermijdelijk.

6.Overige verweren

Het hof zal hieronder successievelijk de overige verweren van [Y] Architecten behandelen, waarmee zij haar aansprakelijkheid op andere gronden ter discussie heeft gesteld, dit om de discussie overzichtelijk te maken en partijen beter in staat te stellen om hun kansen in te schatten.

Inhoud van de opdracht

6.1

Volgens [Y] Architecten valt de vloerconstructie buiten de door haar aangenomen opdracht. Dit verweer faalt. De opdracht hield niet in dat [Y] Architecten een nieuwe vloerconstructie moest ontwerpen, maar indien een redelijk bekwaam en redelijk handelend architect daarbij ventilatievoorzieningen had moeten inplannen ter vermijding van schade aan de vloerconstructie, staat de omvang van de opdracht niet aan in de weg aan de aansprakelijkheid van [Y] Architecten.

Verval van aanspraken op andere gronden/eigen schuld/schadebeperkingsplicht

6.2

Ten onrechte heeft [Y] Architecten aangevoerd dat [appellante] haar aanspraak op schadevergoeding heeft verspeeld door niet binnen bekwame tijd na de ontdekking dat de keldertrap door zwamvorming was aangetast, [Y] Architecten te wijzen op een (mogelijke) ontwerpfout. Na die ontdekking in 2007 heeft [Y] Architecten over de kosten van vervanging van de keldertrap bemiddeld tussen [appellante] en de aannemer en heeft toen kennelijk geen aanleiding gezien om rekening te houden met een mogelijke fout in haar ontwerp. Dat [appellante] , van wie op bouwkundig gebied minder kennis mag worden verwacht dan van [Y] Architecten, toen wel aanleiding had moeten zien om daarnaar onderzoek te doen, is bij gebreke van een nadere toelichting niet begrijpelijk.

6.3

[Y] Architecten vindt dat [appellante] in 2007 haar schade had behoren te beperken. In dit verband (artikel 6:101 BW) rust de bewijslast op [Y] Architecten, die daarvoor voldoende feiten en omstandigheden had moeten aandragen. In het licht van het voorgaande heeft [Y] Architecten dat niet gedaan. Het beroep op een verplichting tot schadebeperking is eveneens ongegrond.

Verzuim

6.4

Indien in mei 2014 herstel van de schade al mogelijk was, is het verzuim van [Y] Architecten ter zake van een eventuele ontwerpfout zonder ingebrekestelling ingetreden doordat [Y] Architecten in haar brief van 29 augustus 2014 aansprakelijkheid heeft afgewezen.

Causaal verband

6.5

[Y] Architecten heeft betwist dat de gestelde ontwerpfout tot het rottingsproces heeft geleid. Volgens haar zou de vloer tóch zijn vergaan, omdat er vóór 1997 evenmin ventilatie mogelijk was.
Deze redenering houdt geen stand, ook niet indien zal blijken dat de oorspronkelijke vloer geen ventilatie toeliet. [Y] Architecten diende immers te zorgen voor een ontwerp dat aan de daaraan door [appellante] te stellen eisen voldeed. Indien [Y] Architecten in 1997 als redelijk bekwaam en redelijk handelend architect had moeten voorzien in betere ventilatie, zou ventilatie alsnog mogelijk zijn geworden en zou het proces van aantasting zijn gestopt.
Dat de vloer in 1997 al was aangetast als gevolg van een gebrek aan ventilatie, berust louter op aannames die niet op concrete feiten en omstandigheden zijn gebaseerd. Er ontbreekt een daarop toegespitst bewijsaanbod. De mogelijkheid dat er toen al schade was aangericht, wordt daarom verworpen.
Het gestelde causaal verband staat in de procedure vast.

Schadeposten

6.6

Bij dagvaarding in eerste aanleg heeft [appellante] de hierna volgende schadeposten opgevoerd, telkens inclusief Btw:

- € 32.086,33 wegens het vervangen van de vloer,

- € 6.509,36 aan kosten van advies, ontwerp en begeleiding bij de vervanging,
(hiervan is € 617,10 aan te merken als buitengerechtelijke incassokosten),

- € 1.095,80 aan kosten van verhuizing en opslag,

- € 1.182,11 aan kosten van tijdelijke vervangende woonruimte,
(de som hiervan excl. € 617,10 incassokosten is € 40.256,50 in plaats van € 40.252,50, zoals [appellante] in de dagvaarding in eerste aanleg heeft berekend)

- € 1.177,53 wegens (forfaitair bepaalde) buitengerechtelijke incassokosten, inclusief het eerder genoemde bedrag van € 617,10.

Het totaalbedrag van deze posten (na een correctie ter voorkoming van een dubbeltelling van het bedrag van € 617,10) is € 40.252,50, zoals door [appellante] bij dagvaarding in eerste aanleg al is gesteld.

6.7

In § 55 van de conclusie van antwoord heeft [Y] Architecten hiertegen ingebracht dat de herstelwerkzaamheden en de advies-, ontwerp- en begeleidingskosten lager hadden kunnen zijn, met name door [Y] Architecten daarmee te belasten. Dit verweer is onvoldoende feitelijk uitgewerkt, alleen al doordat niet is toegelicht tegen welk lagere bedrag de vervanging had kunnen worden uitgevoerd. Evenmin is toegelicht dat [appellante] voldoende aanleiding had om naar goedkopere aanbieders te zoeken voordat zij een opdracht gunde. [Y] Architecten heeft met name niet toegelicht dat [appellante] na ontvangst van de brief van 29 augustus 2014, waarin [Y] Architecten iedere aansprakelijkheid van de hand wees, aanleiding had om [Y] Architecten te vragen om mee te denken, of een rol te vervullen bij herstel van de schade.

6.8

In § 55 van haar conclusie van antwoord heeft [Y] Architecten bovendien aangevoerd dat [appellante] geen aanspraak meer kan maken op vergoeding van kosten omdat [appellante] de omvang van die kosten pas op 7 november 2014 aan [Y] Architecten heeft opgegeven en daarbij geen nadere specificatie daarvan heeft opgegeven. Dat [appellante] [Y] Architecten eerder en/of vollediger had moeten informeren, heeft [Y] Architecten echter niet toegelicht, zodat dit verweer ook niet opgaat.

6.9

In haar antwoordakte van 8 mei 2018 heeft [Y] Architecten voor het eerst in twijfel getrokken dat de schade het gevolg is van onvoldoende ventilatie. Ook merkt zij daarbij op dat er mogelijk minder verstrekkende herstelmaatregelen hadden kunnen worden getroffen en heeft zij geopperd dat de bij dagvaarding in eerste aanleg overgelegde aankoopbonnen niet zonder meer duidelijk maken dat zij zien op schade die het gevolg is van onvoldoende ventilatie.
Op de antwoordakte van 8 mei 2018 heeft [appellante] niet kunnen reageren. Gelet op de bij dagvaarding in eerste aanleg overgelegde rapporten en rekeningen, en op het late stadium van de procedure waarin deze verweren zijn gevoerd, respectievelijk nader zijn geconcretiseerd, moet daaraan als in strijd met de goede procesorde voorbij worden gegaan. Met name heeft [Y] Architecten niet feitelijk toegelicht dat [appellante] hogere kosten declareert dan redelijk is, of in 2014 meer bijstand heeft ingeschakeld dan voor haar redelijkerwijze nodig en/of zinvol was.

Verzuim / buitengerechtelijke incassokosten

6.1

Het verzuim van [Y] Architecten is ingetreden door (ontvangst van de) brief van 29 augustus 2014 waarmee [Y] Architecten iedere aansprakelijkheid ontkent. Daaruit moest [appellante] immers afleiden dat [Y] Architecten haar schadevergoedingsverplichtingen, voor zover daarvan zal blijken, niet vrijwillig zou nakomen. Tot dat moment, maar kennelijk ook daarna ( [Y] Architecten heeft het gehad over een brief waarbij haar een ongespecificeerd schadebedrag werd medegedeeld) zijn er (zoals blijkt uit de in eerste aanleg overgelegde e-mailwisseling) pogingen ondernomen om het geschil zonder procedure op te lossen.
Daaruit blijkt dat is voldaan aan de vereisten voor toewijzing van de vordering tot toekenning van forfaitair bepaalde incassokosten. [Y] Architecten is niet een natuurlijk persoon, zodat de in artikel 6:96 lid 6 BW voorgeschreven aanmaning met een betalingstermijn niet nodig waren voor het ontstaan van die vordering. De hoogte van de vordering komt overeen met wat daarover in het Besluit vergoeding voor buitengerechtelijke incassokosten (Stb. 2012, 141) is bepaald. De vordering zal bij een later arrest worden toegewezen, indien [Y] Architecten aansprakelijk zal blijken te zijn tot betaling van € 40.252,50.

7.De beslissing

Het hof, voordat het verder beslist:

Stelt beide partijen in staat om op de rolzitting van 28 mei 2019 elk een akte in te dienen, gelijktijdig;

bepaalt dat partijen in staat worden gesteld om bij antwoordaktes op elkaars aktes te reageren;

houdt verdergaande beslissingen aan.

Dit arrest is gewezen door mrs. H.E. de Boer, H. van Loo en J.L. Smeehuijzen en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 30 april 2019.