ECLI:NL:GHARL:2019:3503

Uitspraak

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN

locatie Arnhem

afdeling civiel recht, handel

zaaknummer gerechtshof 200.250.800

(zaaknummer rechtbank Midden-Nederland, locatie Utrecht 7035133)

beschikking van 19 april 2019

in de zaak van

[Verzoeker],

wonende te [woonplaats] ,

verzoeker in hoger beroep,
in eerste aanleg: verzoeker tevens verweerder in het (voorwaardelijke) tegenverzoek,

hierna: [Verzoeker] ,

advocaat: mr. R.A. Uhlenbusch,

tegen:

[verweerster],

gevestigd en kantoorhoudend te [vestigingsplaats] ,

verweerster in hoger beroep,

in eerste aanleg: verweerster tevens verzoekster in het (voorwaardelijke) tegenverzoek,

hierna: [verweerster] ,

advocaat: mr. A.F. Bungener.

1.1. Het geding in eerste aanleg

Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de beschikking van de kantonrechter (rechtbank Midden-Nederland, locatie Utrecht) van 26 oktober 2018.

2.Het geding in hoger beroep

2.1

Het verloop van de procedure is als volgt:

- het beroepschrift, met producties, van 6 december 2018, ter griffie ontvangen op 7 december 2018;

- het verweerschrift, met producties, van 21 januari 2019;
- een nadere toelichting op het beroepschrift tevens voorwaardelijk verweerschrift, met producties, ter griffie ontvangen op 14 maart 2019;

- een brief van mr. Bungener van 15 maart 2019;

- een brief van mr. Uhlenbusch van 15 maart 2019;

- de op 22 maart 2019 gehouden mondelinge behandeling, waarbij beide partijen pleitnotities hebben overgelegd.

2.2

Na afloop van de mondelinge behandeling heeft het hof beschikking bepaald op 31 mei 2019 of zoveel eerder als mogelijk is.

3.De feiten

3.1

In hoger beroep staan de volgende feiten, als enerzijds gesteld en anderzijds niet of onvoldoende gemotiveerd betwist, vast.

3.2

[verweerster] exploiteert een bedrijf dat specialistische reinigingswerkzaamheden aanbiedt.

3.3

[Verzoeker] , geboren op [geboortedatum] 1964, is op 26 mei 2003 in dienst getreden bij

[verweerster] . Hij was laatstelijk werkzaam als teamleider tegen een salaris van € 2.877,36 bruto per vier weken, exclusief VET toeslag, persoonlijke toeslag en vakantiegeld.

3.4

[Verzoeker] reed in een bedrijfsauto die hem door [verweerster] ter beschikking was gesteld. Hij mocht met deze auto per jaar maximaal 500 kilometer privé rijden. Na een eenzijdig ongeval van [Verzoeker] in de nacht van 17 op 18 februari 2018 is de toen ter beschikking gestelde bedrijfsbus vervangen door een tijdelijke bedrijfsbus. [Verzoeker] heeft aan [verweerster] als oorzaak voor dat ongeval gladheid genoemd.

3.5

Per brief van 27 maart 2018 heeft [verweerster] aan [Verzoeker] bevestigd de aan hem in een gesprek van die dag gegeven officiële waarschuwing voor het niet meewerken aan een alcohol- en drugstest en de daarbij door [verweerster] als ongepast en intimiderend ervaren houding van [Verzoeker] . In die brief is vermeld dat het gaat om de vierde waarschuwing, onder verwijzing naar eerder in 2007, 2008 en 2011 gegeven officiële waarschuwingen.

3.6

Vanaf 27 maart 2018 heeft [Verzoeker] niet gewerkt.

3.7

In haar brief van 17 april 2018 heeft [verweerster] aan [Verzoeker] de inhoud van een tussen hen op 16 april 2018 gevoerd gesprek bevestigd. In die brief is onder meer vermeld:

“Wij hebben tevergeefs getracht met u in gesprek te gaan om de samenwerking te bespreken, de verwachtingen aan te geven vanuit uw leidinggevende, uw houding ten aanzien van het drugs- en alcoholbeleid te bespreken, de juiste verlofprocedure bij u onder de aandacht te brengen en opheldering te krijgen over uw nevenactiviteiten.

Helaas was u niet voor rede vatbaar. U gedroeg zich hevig geïrriteerd, intimiderend, u stond telkens op, liet ons niet uitpraten en u bent vervolgens weggegaan. In uw relaas gaf u onder andere aan dat u vond dat uw leidinggevende zijn excuus moest aanbieden, u stelde dat u niet kon werken omdat uw VCA certificaat is verlopen, dat u verlof toegekend had gekregen en dat een volgend gesprek wel drie uur moest duren. Vervolgens heeft u eenzijdig het gesprek beëindigd en bent u weggelopen.

Tijdens het weglopen heeft ondergetekende u gemeld dat uw salaris wordt opgeschort totdat u aan uw contractuele verplichtingen gaat voldoen. Dit houdt onder meer in dat u gehoor geeft aan oproepen vanuit uw werkgever voor werk en/of een dergelijk gesprek als was gepland, u zich aan de bedrijfsregels houdt, waaronder de geldende werktijden, het drugs- en alcoholbeleid, de verlofprocedure en ook dat u te allen tijde op constructieve wijze het gesprek aangaat.

Momenteel bent u ongeoorloofd afwezig. U zegt tegen iedereen dat u verlof toegekend heeft

gekregen, dit is echter niet het geval. Zoals u weet behoort u d.m.v. een verlofformulier uw verlof aan te vragen bij uw leidinggevende en hiervoor van hem akkoord te krijgen. Dit formulier heeft u ingeleverd en gedateerd op 27 maart jl. Hierop staat dat u vrij bent, echter heeft u hiervoor geen akkoort gekregen van uw leidinggevende en is er geen duur afgestemd. De afgelopen dagen heeft uw leidinggevende herhaaldelijk contact met u gezocht, heeft u opgeroepen om te werken, echter heeft u hieraan geen gehoor gegeven met als gevolg dat u geen recht heeft op salaris over de betreffende dagen. Omdat u niet meer ingezet wordt voor industriële werkzaamheden, u ondergetekende heeft gevraagd om in gesprek te gaan, er blijkbaar bij u onduidelijkheid is ontstaan over uw verlof, hebben wij het gesprek van gisteren gepland, ondanks dat de oproepen om te werken u helder hadden moeten zijn.

Aangezien u tijdens dit gesprek wederom onacceptabel gedrag vertoonde is voor ons de maat vol. Uw houding in het gesprek waaronder ook het voortijdig weglopen is volstrekt onacceptabel. U krijgt hiervoor een vijfde officiële waarschuwing en voorts wordt betaling van uw salaris opgeschort tot nader order.”

3.8

Op 18 april 2018 heeft op het kantoor van [verweerster] opnieuw een gesprek plaats-gevonden tussen [verweerster] en [Verzoeker] . In de daarvan ter bevestiging opgemaakte brief d.d. 25 april 2018 is vermeld dat [Verzoeker] vanwege klachten over zijn gedrag niet meer structureel zal worden ingezet op het landelijke industriële segment, dat hij voortaan vanuit de vestiging te [vestigingsplaats] werkzaam zal zijn en dat hij om die reden de bedrijfsbus op 1 mei 2018 dient in te leveren. In die brief is voorts vermeld dat aan [Verzoeker] alsnog tot 1 mei 2018 verlof is toegekend en dat de loonopschorting is opgeheven en is omgezet in de opname van verlofdagen. Verder is in die brief vastgelegd de door [Verzoeker] geschetste toedracht van het ongeval op 18 februari 2018, te weten dat het glad was en hij moest uitwijken voor een dier en vervolgens tegen een paal is gebotst. Daarnaast is in de brief onder voorwaarden toestemming aan [verweerster] gegeven voor nevenwerkzaamheden in verband met de door [Verzoeker] samen met zijn echtgenote gestarte (online) chocoladewinkel.

3.9

[Verzoeker] heeft op 23 april 2018 in [plaatsnaam] ten behoeve van zijn werk bij [verweerster] een VCA-cursus gevolgd.

3.1

Op 25 april 2018 is [Verzoeker] naar het kantoor van [verweerster] gereden en heeft hij de tankpas van de zogeheten salvage bus meegenomen. Via WhatsApp-berichten heeft [verweerster] op 26 april 2018 [Verzoeker] gevraagd die pas dezelfde dag in te leveren. [Verzoeker] heeft de tankpas op 28 april 2018 ingeleverd.

3.11

Na een gesprek op kantoor bij [verweerster] in de ochtend van dinsdag 1 mei 2018 over onder meer het al dan niet mogen blijven gebruiken van een bedrijfsbus heeft [Verzoeker] zich vanwege enkelklachten ziekgemeld. [Verzoeker] is daarop naar huis gegaan, met medeneming van de bedrijfsbus.

3.12

Per e-mailbericht van 1 mei 2018 heeft [verweerster] aan [Verzoeker] het telefonisch contact met zijn leidinggevende [leidinggevende] bevestigd en de daarin gedane mededeling dat [verweerster] de bedrijfsbus de volgende dag om 10.00 uur bij [Verzoeker] zal komen ophalen. [Verzoeker] heeft op 2 mei 2018 geweigerd de bedrijfsbus af te geven.

3.13

[verweerster] heeft [Verzoeker] op 3 mei 2018 op staande voet ontslagen. De ontslagbrief van die datum vermeldt het volgende:

“U had verlof tot 1 mei 2018. Tijdens uw verlof heeft u op 25 april jl. vroeg in de ochtend de vestiging van [verweerster] te [vestigingsplaats] , aan de [adres] , betreden om zonder overleg en toestemming van uw leidinggevenden de tankpas van de salvage unit bus mee te nemen. Deze tankpas is uitsluitend voor het gebruik van de salvage unit bus en dat is u bekend. Üit onderzoek is gebleken dat u op 25 april jl. en 28 april jl. ten onrechte voor eigen gebruik met deze tankpas heeft getankt.

De heer [persoon 1] heeft op 26 april jl. contact met u opgenomen en u verzocht deze tankpas zo spoedig mogelijk terug te brengen. Dhr. [leidinggevende] heeft eveneens contact met u opgenomen op 26 april jl. en nogmaals gevraagd om deze tankpas nog diezelfde middag weer terug te brengen. Deze verzoeken heeft u niet opgevolgd. Alhoewel het u na de berichten temeer duidelijk had moeten zijn dat u de tankpas direct behoorde in te leveren en al helemaal niet behoorde te gebruiken voor privé doeleinden, heeft u besloten op 28 april 2018 nogmaals te tanken met deze tankpas. U heeft de tankpas uiteindelijk ingeleverd op 28 april 2018.

U heeft aangegeven dat u de tankpas in overleg met dhr. [persoon 2] zou hebben meegenomen. Dit achtten wij onaannemelijk en daarom hebben wij bij hem navraag gedaan. Hij heeft bevestigd dat u op 25 april jl. de tankpas van de salvage bus heeft meegenomen en u dit aan hem gemeld heeft. De heer [persoon 2] heeft daarop aangegeven dat u dit moest vragen op kantoor en u heeft toegezegd om dit nog te doen. Het blijkt dat u dit niet heeft gedaan.

Uit nader onderzoek blijkt dus dat u deze tankpas twee maal gebruikte (op 25 april 2018 en op 28 april 2018) om voor eigen gebruik op kosten van [verweerster] brandstof te tanken, terwijl dit beslist niet is toegestaan en niet in lijn is met de afspraken die tussen u en [verweerster] gelden ten aanzien van brandstofgebruik en vergoedingen daarvoor. U heeft met dit gedrag doelbewust voor eigen gewin gehandeld en wij sluiten niet uit dat uw handelen kwalificeert als strafbaar handelen, onder meer vanwege uw keuze om [verweerster] financieel te benadelen met uw handelswijze.

Opmerkelijk is overigens ook dat u tijdens uw afgelopen verlofperiode tussen 27 maart jl. en 28 april jl. in totaal ruim 230 liter brandstof heeft getankt. Aangezien u verlof had, er een aantal gesprekken op onze locatie hebben plaatsgevonden en u een cursusdag had, is het niet aannemelijk dat u daarvoor dusdanig veel brandstof nodig had (u heeft een verklaring geen privé gebruik met daarbij een zeer beperkte bijtelling privé afgesproken van maximaal 500 km per jaar, die u hierdoor tevens overschrijdt).

Daarbij is op 18 april jl. met u afgesproken dat u op l mei jl. de bedrijfsbus zou inleveren die u tijdelijk onder zich had na het ongeval dat u had met de vorige bedrijfsbus op 18 februari jl. U heeft zich echter op l mei jl. ziek gemeld en daarop volgend is met u afgesproken dat collega ’s van u bij u thuis op 2 mei jl. rondom 10.00 uur de bedrijfswagen bij u zouden komen ophalen - met daarbij ook diverse toebehoren van [verweerster] die u daarin op l mei jl. heeft ingeladen. Toen de collega 's rondom 10.00 uur bij u aanwezig waren, bleek u niet aanwezig te zijn. U kwam vervolgens aangereden in de bedrijfsbus met bedrijfskleding aan en maakte een wegwerpgebaar naar dhr. [persoon 3] met de melding dat u niet met hem praatte. Ondanks verzoeken daartoe weigerde u de bedrijfsbus mee te geven aan uw collega's, die uiteindelijk onverrichter zaken weer moesten vertrekken.

De voorgaande incidenten staan helaas niet op zichzelf. In het verleden zijn wij er meermalen mee geconfronteerd dat u structureel handelt in strijd met interne regels en instructies. In het gesprek van 18 april jl. dat op ons verzoek heeft plaatsgevonden als gevolg van uw gedragingen in het gesprek van 16 april jl. is dit zelfs nog uitdrukkelijk aan de orde gekomen.

U heeft in het gesprek op 18 april jl. bevestigd zich te zullen houden aan de regels binnen de

organisatie, zoals ook de geldende gedragsregels, waaronder ook respectvol gedrag naar uw

leidinggevende en collega's. Helaas is dit niet het geval geweest. Tevens heeft u al diverse officiële waarschuwingen ontvangen voor uw gedrag waaronder op 27 maart jl.

Met de gedragingen ten aanzien van de tankpas en ook de gedragingen rondom de bedrijfsbus heeft u zich wederom absoluut niet aan de geldende regels binnen onze organisatie gehouden, heeft u de organisatie benadeeld en komt u opnieuw de gemaakte afspraken niet na. Deze gedragingen ieder afzonderlijk, maar ook zeker in onderlinge samenhang, rechtvaardigen ontslag op staande voet.

Op 2 mei 2018 hebben wij u tot twee maal toe uitgenodigd om vandaag te komen en uw visie te geven op het voorgaande. U bent niet gekomen en heeft enkel per e-mail aangegeven dat u niets zou hebben geweigerd, maar dat de bus nog niet leeg en uitgezocht was, zoals gemeld bij dhr. [persoon 3] , mevrouw [persoon 4] en dhr. [persoon 5] . Zij hebben echter bevestigd dat het niet zo is gelopen en dat u weldegelijk weigerde de bedrijfsbus mee te geven. Op de situatie van de tankpas bent u in het geheel niet ingegaan. Uw toelichting is derhalve volstrekt onvoldoende en vormt geen rechtvaardiging voor uw gedragingen.

De voorgaande feiten en omstandigheden leveren voor [verweerster] elk afzonderlijk, maar zeker ook in onderlinge samenhang bezien, de dringende reden op in de zin van artikel 7:678 BW om u vandaag, 3 mei 2018, per direct op staande voet te ontslaan.”

3.14

[Verzoeker] heeft per e-mail van 3 mei 2018 laten weten het niet eens te zijn met het ontslag op staande voet.

3.15

Op 15 mei 2018 heeft [verweerster] [Verzoeker] (voor zover vereist) nogmaals op staande voet ontslagen. Aan dit ontslag heeft zij ten grondslag gelegd:

“De redenen voor dit ontslag op staande voet voor zover vereist zijn dat bij ons bekend is geworden dat u na inleveren van de tankpas van de salvage bus op 28 april jl. nogmaals de tankpas van de salvage bus heeft weggenomen en ook heeft gebruikt om te tanken voor eigen rekening. U heeft dit zonder overleg of toestemming gedaan, terwijl u bekend is dat dit beslist niet is toegestaan. Op 7 mei jl. heeft uw leidinggevende gemeld dat wederom de betreffende tankpas werd vermist en zonder overleg en toestemming door iemand is meegenomen. Wij waren er derhalve ook niet mee bekend dat u de tankpas (opnieuw) had meegenomen en hebben dit ontdekt toen u op 11 mei jl. de tankpas inleverde en in uw e-mail van deze dag meldde de tankpas te hebben ingeleverd. Wij hebben onderzoek gedaan en daaruit volgt dat u op 1 mei jl. deze tankpas wederom heeft gebruikt om voor eigen gebruik brandstof te tanken, terwijl dit evenmin is toegestaan.”.

3.16

Per brief van 27 september 2018 heeft de Officier van Justitie op een verzoek om informatie van [verweerster] d.d. 29 mei 2018 meegedeeld:

“Op 18 februari 2018 omstreeks 04:45 uur kreeg de politie een melding van een eenzijdig verkeersongeval. Een bestelauto, een Mercedes-Benz Vito met het kenteken [kentekennummer] is bij dit ongeval betrokken geweest. De bestelauto heeft een paal geraakt. Dhr. [Verzoeker] was de bestuurder van de bestelauto. Naar aanleiding van het ongeval is een ademanalyse bij dhr. [Verzoeker] uitgevoerd. Het onderzoeksresultaat bedroeg 620 ug/l. Het alcoholgehalte in de adem mag niet hoger zijn dan 220 ug/l. Dhr. [Verzoeker] bekent onder invloed te hebben gereden. Dhr. [Verzoeker] heeft op 5 april 2018 op een politierechterzitting gestaan voor rijden onder invloed en is veroordeeld tot een geldboete en een rijontzegging voor de duur van 6 maanden waarvan 4 voorwaardelijk met een proeftijd van 2 jaren.”

3.17

[Verzoeker] kampt met een bipolaire stoornis. In verband daarmee is [Verzoeker] in 2010, 2013 en 2015 telkens enige tijd opgenomen geweest in een psychiatrische kliniek. In de periode van 16 juli 2018 tot 4 december 2018 is [Verzoeker] opnieuw opgenomen geweest.

4.Het verzoek aan de kantonrechter en de beoordeling daarvan

4.1

[Verzoeker] heeft de kantonrechter verzocht:

in het incident:

[verweerster] te veroordelen tot doorbetaling van loon met bijkomende vergoedingen vanaf 3 mei 2018, vermeerderd met de wettelijke verhoging van 50% en wettelijke rente, en tot verstrekking van salarisspecificaties op straffe van een dwangsom en tot betaling van een voorschot op de vergoeding van buitengerechtelijke kosten;

in de hoofdzaak:

primair: het gegeven ontslag op staande voet te vernietigen en te gelasten dat [Verzoeker] te werk wordt gesteld in zijn functie, op straffe van verbeurte van dwangsommen alsmede [verweerster] te veroordelen tot doorbetaling van loon vanaf 3 mei 2018, vermeerderd met de wettelijke verhoging van 50% en tot verstrekking van salarisspecificaties op straffe van een dwangsom;

subsidiair: [verweerster] te veroordelen tot betaling aan [Verzoeker] van een vergoeding van € 18.192,12 bruto wegens onregelmatige opzegging, van € 37.363,- bruto aan transitievergoeding en van € 54.576,36 bruto aan billijke vergoeding en tot het verstrekken van deugdelijke netto/bruto specificaties waar deze vergoedingen op verwerkt zijn op straffe van een dwangsom, alsmede [verweerster] te veroordelen tot betaling van de buitengerechtelijke incassokosten conform de staffel BIK en tot betaling van wettelijke rente over alle voorgaande bedragen vanaf het opeisbaar worden van die bedragen tot de betaling.

[Verzoeker] verzocht voorts [verweerster] te veroordelen in de proceskosten met wettelijke rente.

4.2

[verweerster] heeft de afwijzing van het verzoek van [Verzoeker] bepleit. Subsidiair, voor het geval het ontslag op staande voet wordt vernietigd, heeft [verweerster] verzocht de arbeidsovereenkomst met [Verzoeker] te ontbinden, primair wegens verwijtbaar handelen van [Verzoeker] en subsidiair wegens een verstoorde arbeidsverhouding. Daarnaast heeft [verweerster] verzocht voor recht te verklaren dat [Verzoeker] ten gevolge van de opzegging of ontbinding geen recht heeft op een transitievergoeding en dat door [verweerster] op goede gronden een beroep op verrekening is gedaan omdat het aan [Verzoeker] te wijten is dat de arbeidsovereenkomst is geëindigd met een ontslag op staande voet. Tot slot heeft [verweerster] verzocht [Verzoeker] voor zover mogelijk te veroordelen tot betaling van de buitengerechtelijke incassokosten en de proceskosten met nakosten, vermeerderd met wettelijke rente.

4.3

De kantonrechter heeft in de bestreden beschikking [verweerster] veroordeeld aan [Verzoeker] te betalen € 3.450,56 bruto, vermeerderd met een wettelijke verhoging van 10% en wettelijke rente, en aan [Verzoeker] een deugdelijke loonspecificatie te verstrekken, onder afwijzing van het meer of anders verzochte en met compensatie van de proceskosten.

4.4

De kantonrechter heeft daartoe overwogen dat het ontslag op staande voet van 3 mei 2018 rechtsgeldig is, gelet op het onrechtmatig onder zich houden van de bedrijfsbus, het gebruik van de tankpas in de strijd met de regels en de forse overschrijding van het aantal privé-kilometers zonder daarvoor te betalen. De persoonlijke omstandigheden van [Verzoeker] , zijn psychische klachten daaronder begrepen, staan aan een dergelijk ontslag niet in de weg en van een buitenproportionele sanctie is geen sprake. Voorts is overwogen dat de feiten en omstandigheden niet alleen een dringende reden opleveren maar ook ernstige verwijtbaarheid opleveren zodat [verweerster] geen transitievergoeding is verschuldigd en evenmin een billijke vergoeding. De door [Verzoeker] verzochte vergoeding voor buitengerechtelijke kosten en wettelijke rente delen dat lot. De kantonrechter heeft voorts geoordeeld dat er geen reden is om voor de duur van de procedure een voorziening te treffen. Vanwege de afwijzing van het verzoek van [Verzoeker] is de kantonrechter niet toegekomen aan de beoordeling van het voorwaardelijke verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst. Over de door [verweerster] gevorderde verklaring voor recht dat zij geen transitievergoeding is verschuldigd, is overwogen dat [verweerster] daar geen belang bij heeft. Haar verzoek tot verklaring voor recht dat zij op goede gronden een beroep op verrekening heeft gedaan, is afgewezen omdat volgens de kantonrechter niet op eenvoudige wijze kon worden vastgesteld dat het beroep op verrekening gegrond is. Op het door [Verzoeker] gevorderde achterstallig loon ad € 6.567,70 is door de kantonrechter de gefixeerde schadevergoeding ex artikel 7:677 lid 2 BW in mindering gebracht die [verweerster] wenste te verrekenen, zodat ter zake € 3.450,56 bruto toewijsbaar is, vermeerderd met, gezien de omstandigheden van het geval, een wettelijke verhoging van 10%. Voor een versterking van de verplichting tot verstrekking van deugdelijke loonspecificaties met een dwangsom heeft de kantonrechter geen reden gezien. In de uitkomst van de procedure heeft de kantonrechter aanleiding gezien de proceskosten te compenseren.

5.De verzoeken in hoger beroep

5.1

[Verzoeker] heeft in zijn beroepschrift verzocht de beschikking van de kantonrechter te vernietigen en bij beschikking uitvoerbaar bij voorraad te beslissen dat:

primair:

a. [verweerster] binnen drie dagen na dagtekening van het arrest aan [Verzoeker] een

arbeidsovereenkomst met terugwerkende kracht per 3 mei 2018 dient aan te bieden, onder dezelfde arbeidsvoorwaarden als tussen partijen (op 2 mei 2018) reeds golden, zulks op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 500,- per dag, een gedeelte van een dag voor een hele gerekend, dat [verweerster] in gebreke blijft aan het arrest te voldoen, en

[verweerster] het maandelijks loon van [Verzoeker] ad € 4.211,15 bruto exclusief 8% vakantietoeslag, vermeerderd met de wettelijke rente en de wettelijke verhoging ex artikel 7:625 BW ad 50%, over de periode van 3 mei 2018 tot de dag dat de arbeids-overeenkomst van [Verzoeker] rechtsgeldig zal zijn beëindigd, aan [Verzoeker] dient uit te keren, een en ander onder begeleiding van een deugdelijke bruto/nettospecificatie;

subsidiair:

a. [verweerster] binnen drie dagen na dagtekening van het arrest aan [Verzoeker] een

arbeidsovereenkomst per dan, althans per een in goede Justitie te bepalen datum dient aan te bieden, onder dezelfde arbeidsvoorwaarden als tussen partijen (op 2 mei 2018) reeds golden, zulks op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 500,- per dag, een gedeelte van een dag voor een hele gerekend, dat [verweerster] in gebreke blijft aan het arrest te voldoen;

[verweerster] het maandelijks loon van [Verzoeker] ad € 4.211,15 bruto exclusief 8% vakantietoeslag, vermeerderd met de wettelijke verhoging ex artikel 7:625 BW ad 50% en met de wettelijke rente over de periode van 3 mei 2018 tot de dag dat de arbeidsovereenkomst van [Verzoeker] door [verweerster] is hersteld, aan [Verzoeker] dient uit te keren, een en ander onder begeleiding van een deugdelijke bruto/nettospecificatie, en

[verweerster] de transitievergoeding ad € 37.363,- bruto aan [Verzoeker] dient uit te keren, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 3 mei 2018 tot de dag waarop de vergoeding aan [Verzoeker] is betaald, een en ander onder begeleiding van een deugdelijke bruto/nettospecificatie;

meer subsidiair

a. [verweerster] aan [Verzoeker] de transitievergoeding ad € 37.363,- bruto, alsmede een billijke vergoeding ad € 54.576,36 bruto, alsmede een vergoeding wegens onregelmatige opzegging ad € 33.585,40 bruto dient uit te keren, een en ander vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 3 mei 2018 tot de dag waarop de vergoedingen aan [Verzoeker] zijn betaald, een en ander onder begeleiding van een deugdelijke bruto/nettospecificatie;

uiterst subsidiair

a. [verweerster] de transitievergoeding ad € 37.363,- bruto aan [Verzoeker] dient uit te keren, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 3 mei 2018 tot de dag waarop de vergoeding aan [Verzoeker] is betaald, een en ander onder begeleiding van een deugdelijke bruto/nettospecificatie;

ten aanzien van de nevenvordering

a. [verweerster] het achterstallig bedrag ad € 3.117,14 bruto vermeerderd met de wettelijke verhoging ex artikel 7:625 BW ad 50% en met de wettelijke rente vanaf 3 mei 2018 waarop het bedrag aan [Verzoeker] is betaald, een en ander onder begeleiding van een deugdelijke bruto/nettospecificatie;

in alle gevallen

I. de buitengerechtelijke incassokosten ad € 875,- door [verweerster] aan [Verzoeker] worden vergoed;

II. [verweerster] wordt veroordeeld in de kosten van beide instanties.

5.2

[verweerster] heeft de verzoeken van [Verzoeker] bestreden en de afwijzing daarvan bepleit. Voor het geval dat de verleende ontslagen op staande voet geen stand houden, heeft [verweerster] verzocht om ontbinding van de arbeidsovereenkomst primair op grond van artikel 7:683 lid 5 BW en/of artikel 7:671b lid 1 sub a jo. artikel 7:669 lid 3 sub e BW (verwijtbaar handelen) subsidiair op grond van artikel 7:683 lid 5 BW en/of artikel 7:671b lid 1 sub a jo. artikel 7:669 lid 3 sub g BW (verstoorde verhouding). [verweerster] heeft voorts verzocht:

- de verklaring voor recht te geven dat [verweerster] ten gevolge van de opzegging of ontbinding op grond van artikel 7:673 lid 7 sub c BW aan de heer [Verzoeker] geen

transitievergoeding verschuldigd is;

- de verklaring voor recht af te geven dat op goede gronden een beroep op verrekening is gedaan door [verweerster] en verbintenissen op dit vlak teniet zijn gegaan door deze

verrekening, omdat de heer [Verzoeker] door zijn opzet of schuld en ook ernstig

verwijtbaar een dringende reden heeft gegeven om de arbeidsovereenkomst op staande voet op te zeggen;

- voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, de heer [Verzoeker] te veroordelen tot betaling aan [verweerster] van de buitengerechtelijke kosten (staffel BIK), de kosten van deze procedure en kosten gemachtigde inclusief de nakosten, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 14 dagen na dagtekening van de in deze te wijzen beschikking.

6. De beoordeling in hoger beroep

Omvang van het hoger beroep

6.1

[verweerster] heeft tegen het beroepschrift van [Verzoeker] een verweerschrift ingediend dat zij mede heeft betiteld als “zelfstandig verzoekschrift ex artikel 7:683 lid 5 BW en/of artikel 7:671b BW (voor zover vereist) tevens houdende verzoekschrift ex artikel 7:677 BW”. [Verzoeker] heeft mede in reactie daarop haar stuk van 14 maart 2019 ingediend. Bij de mondelinge behandeling heeft [verweerster] - daar naar gevraagd - zich op het standpunt gesteld dat zij geen incidenteel hoger beroep heeft ingesteld. In overeenstemming met de daarop gedane mededeling van die strekking van [Verzoeker] , zal het hof het stuk van 14 maart 2019 dan ook ter zijde laten, voor zover het een verweerschrift behelst.

6.2

[Verzoeker] heeft in zijn stuk van 14 maart 2019 gesteld een nadere toelichting te geven op zijn dertiende beroepsgrond. Anders dan [Verzoeker] stelt, bevat dat stuk echter een aanvullende beroepsgrond. In die toelichting wordt immers een beroep gedaan op de in artikel 7:686a BW jo 7:677 BW bedoelde vervaltermijn van twee maanden. Dit beroep is door [Verzoeker] niet eerder gedaan, niet in de procedure in eerste aanleg en niet in zijn beroepschrift. [verweerster] heeft - daar naar gevraagd - uitdrukkelijk bezwaar gemaakt tegen de aanvulling van de beroepsgronden.

6.3

Aan de aanvullende beroepsgrond komt het hof niet toe, omdat ingevolge artikel 362 Rv in verbinding met de artikelen 359 en 347 lid 1 Rv ook in hoger beroep het bepaalde in artikel 278 lid 1 Rv geldt. [Verzoeker] heeft niets aangevoerd dat een uitzondering rechtvaardigt op het voorschrift van artikel 278 lid 1 Rv dat inhoudt dat de gronden in het beroepschrift moeten staan. Dit voorschrift toepassende en gezien het bezwaar van [verweerster] tegen de wijziging van het verzoek is de aanvullende beroepsgrond te laat ingediend, zodat deze als in strijd met de regels van een behoorlijke procesorde buiten beschouwing zal worden gelaten. Recht zal worden gedaan op het in het beroepschrift opgenomen verzoek en de daaraan ten grondslag liggende beroepsgronden.

6.4

In haar verweerschrift van 21 januari 2019 heeft [verweerster] het hof verzocht, voor het geval de ontslagen op staande voet geen stand houden, de arbeidsovereenkomst met [Verzoeker] te ontbinden. Wanneer het hof tot het oordeel zou komen dat de kantonrechter ten onrechte het verzoek van [Verzoeker] tot vernietiging van het ontslag heeft afgewezen, heeft het hof in verband van de devolutieve werking van het hoger beroep al rekening te houden met het door [verweerster] in eerste aanleg gedane voorwaardelijk ontbindingsverzoek, zodat [verweerster] in zoverre dit verzoek in hoger beroep zonder noodzaak heeft herhaald. Overigens dient het hof, wanneer het tot het hiervoor vermelde oordeel zou komen over de beslissing van de kantonrechter, in het licht van de mogelijkheden die artikel 7:683 lid 3 BW het hof geeft, (ex nunc) te oordelen of herstel van de arbeidsovereenkomst dan wel een billijke vergoeding is aangewezen.

6.5

Tot slot, wat de omvang van het hoger beroep betreft, kan [verweerster] niet worden gevolgd in haar stelling dat [Verzoeker] niet tijdig een verzoek tot vernietiging van het aan hem op 15 mei 2018 voor zover vereist gegeven ontslag op staande voet heeft ingediend, dat dat ontslag geen onderdeel heeft gevormd van de rechtstrijd van partijen, en dat dit ontslag al in rechte zou vaststaan. In zijn verzoekschrift in eerste aanleg heeft [Verzoeker] zich onder punt 7 uitdrukkelijk op het standpunt gesteld dat beide ontslagen onterecht zijn gegeven, waarna hij de vernietiging van ‘het ontslag op staande voet’ heeft gevorderd en onder (onder meer) doorbetaling van loon vanaf 3 mei 2018. De kantonrechter is er vervolgens - terecht - vanuit gegaan dat niet alleen het ontslag van 3 mei 2018 maar ook zo nodig dat van 15 mei 2018 dient te worden beoordeeld. Dit betekent dat het hof op grond van de devolutieve werking van het hoger beroep het ontslag van 15 mei 2018 in de beoordeling zal hebben te betrekken indien het van oordeel is dat het verzoek tot vernietiging van het ontslag van 3 mei 2018 ten onrechte is afgewezen.

Beroepsgronden

6.6

[Verzoeker] heeft dertien beroepsgronden aangevoerd tegen de beschikking van 26 oktober 2018. De
gronden 1 tot en met 4 en 6keren zich tegen de door de kantonrechter aangenomen dringende reden. Volgens
grond 5kan het verweten handelen en nalaten niet aan [Verzoeker] worden toegerekend, terwijl [Verzoeker] met
grond 7betoogt dat zijn persoonlijke omstandigheden onjuist zijn meegewogen. De
gronden 8 tot en met 12komen op tegen de afwijzing van zijn verzoeken tot vernietiging van het ontslag op staande voet onderscheidenlijk tot toekenning van een billijke vergoeding, de transitievergoeding, een vergoeding voor onregelmatige opzegging en nevenverzoeken, waarbij volgens
grond 8de ontslagen niet onverwijld zijn gegeven.
Grond 13keert zich het oordeel dat [Verzoeker] een gefixeerde schadevergoeding in de zin van artikel 7:677 lid 2 BW aan [verweerster] is verschuldigd, die voor verrekening vatbaar is met wat [verweerster] aan eindafrekening aan [Verzoeker] diende te voldoen.

Ontslag op staande voet algemeen

6.7

Op grond van artikel 7:677 lid 1 BW is ieder der partijen bevoegd de arbeidsovereenkomst onverwijld op te zeggen om een dringende reden, onder onverwijlde mededeling van die reden aan de wederpartij. Op grond van artikel 7:678 lid 1 BW worden voor de werkgever als dringende redenen in de zin van lid 1 van artikel 7:677 BW beschouwd zodanige daden, eigenschappen of gedragingen van de werknemer, die ten gevolge hebben dat van de werkgever redelijkerwijs niet kan gevergd worden de arbeidsovereenkomst te laten voortduren. Bij de beoordeling van de vraag óf van zodanige dringende reden sprake is, moeten de omstandigheden van het geval, in onderling verband en samenhang, in aanmerking worden genomen. Daarbij behoren in de beschouwing te worden betrokken de aard en de ernst van de aan de werknemer verweten gedraging, de aard van de dienstbetrekking, de duur daarvan en de wijze waarop de werknemer die dienstbetrekking heeft vervuld, alsmede de persoonlijke omstandigheden van de werknemer, zoals zijn leeftijd en de gevolgen die een ontslag op staande voet voor hem zou hebben. Ook indien de gevolgen ingrijpend zijn, kan een afweging van de persoonlijke omstandigheden tegen de aard en de ernst van de dringende reden tot de slotsom leiden dat een onmiddellijke beëindiging van de arbeidsovereenkomst gerechtvaardigd is. Het hof zal tegen deze achtergrond eerst het ontslag van 3 mei 2018 bespreken en daarna dat van 15 mei 2018.

Dringende reden; 3 mei 2018

6.8

[verweerster] heeft het ontslag op staande voet van 3 mei 2018 gebaseerd op een samengestelde dringende reden, waarbij alle opgegeven redenen zowel afzonderlijk als samen een dringende reden opleveren voor het ontslag.

6.9

Uit de ontslagbrief van 3 mei 2018 blijkt dat het gaat om gedragingen ten aanzien van i) de tankpas (a. zonder overleg en toestemming meenemen van de tankpas van de salvage bus op 25 april 2018, b. het inleveren van de tankpas op 28 april 2018 in plaats van op 26 april 2018 en c. en het gebruiken van de tankpas op 25 en 28 april 2018 voor eigen gebruik maar op kosten van [verweerster] ) en ii) de bedrijfsbus (a. het niet inleveren op 1 mei 2018 en b. het niet afgeven op 2 mei 2018).

6.9.1

Ten aanzien van het meenemen van de tankpas op 25 april 2018 blijkt uit de overgelegde WhatsAppberichten dat [verweerster] daarvan al op 26 april 2018 wist en [Verzoeker] heeft gevraagd die tankpas terug te brengen. [verweerster] heeft het verder gelaten bij een mededeling “Geloof dat het niet de bedoeling is dat je zonder te vragen een tankpas meeneemt.” Tegen die achtergrond levert het meenemen van de tankpas op 25 april 2018 onvoldoende grond op voor een ontslag op staande voet.

6.9.2

Uit hiervoor bedoelde WhatsAppberichten blijkt verder dat [Verzoeker] is gevraagd de tankpas de middag van 26 april 2018 in te leveren. [Verzoeker] heeft daar op geantwoord de tankpas op de ochtend van 27 april 2018 te zullen inleveren. [verweerster] heeft daarna volstaan met “Oke”. Gesteld noch gebleken is of en zo ja welke actie [verweerster] tegenover [Verzoeker] heeft ondernomen toen de tankpas op 27 april 2018 uitbleef. Die vertraging levert evenmin een zwaarwichtige grond op voor een ontslag op staande voet.

6.9.3

[Verzoeker] heeft de tankpas voor de salvage bus op 25 en 28 april 2018 gebruikt om diesel te tanken voor de tijdelijke bus, bij [Verzoeker] in gebruik. [verweerster] gaat ervan uit dat [Verzoeker] die diesel heeft getankt omdat [Verzoeker] daaraan voorafgaand privé met de bus heeft gereden. Daarin kan [verweerster] echter niet met voldoende zekerheid worden gevolgd. De stelling van [verweerster] dat het tanken op 25 en 28 april 2018 slechts in verband kan staan met privégebruik van de bus, stoelt immers op de veronderstelling dat ook de door [Verzoeker] gedeclareerde tankbeurten van 29 maart 2018 en 23 april 2018 zien op verbruik tijdens zijn verlofperiode vanaf 27 maart 2018. Allereerst valt niet in te zien dat de tankbeurt van 29 maart 2018 alleen in verband kan staan met privégebruik van de bus, zoals [verweerster] stelt, en niet met de voor het verlof van [Verzoeker] gereden zakelijke kilometers. Voorts geldt dat [Verzoeker] van [verweerster] geen rittenadministratie voor de tijdelijke bus behoefde bij te houden. Verder staat vast dat [Verzoeker] in ieder geval op 16 en 18 april 2018 naar kantoor is gereden voor besprekingen met [verweerster] en dat hij voorts op 23 april 2018 een cursus in Leusden heeft bezocht, terwijl [Verzoeker] heeft betoogd dat hij op 25 april 2018 ook een informatiebijeenkomst heeft bezocht over een binnen [verweerster] op te richten ondernemingsraad. De stelling van [verweerster] dat van privé-gebruik sprake is geweest berust mede op een rekenkundige benadering, uitgaande van een gemiddeld verbruik, zonder dat duidelijk is wat het verbruik van de betrokken bus is (geweest). Al met al zijn bij dit verwijt van [verweerster] zodanige kanttekeningen te plaatsen dat het onvoldoende draagkrachtig is voor een ontslag op staande voet.

6.9.4

[Verzoeker] heeft bij zijn hervatting van de werkzaamheden op 1 mei 2018 de aan hem tijdelijk ter beschikking gestelde bedrijfsbus op het terrein van [verweerster] geplaatst. In zoverre is het verwijt onjuist dat de bus niet op 1 mei 2018 is ingeleverd. Voor zover [verweerster] daarmee bedoelt dat [Verzoeker] de bus op 1 mei 2018 opnieuw heeft meegenomen naar huis, is dat een ander verwijt dat niet in het verlengde van het eerdere niet inleveren kan worden beschouwd. Dit verwijt kan het ontslag op staande voet evenmin dragen.

6.9.5

Het staat vast dat [Verzoeker] , ondanks uitdrukkelijke aanwijzing van [verweerster] en daartoe met hem gemaakte afspraak, op 2 mei 2018 heeft geweigerd de tijdelijk ter beschikking gestelde bedrijfsbus af te geven. Dat de aanwezigheid van privé-goederen en privé-gereedschap in de bus daaraan in de weg mocht staan, zoals [Verzoeker] betoogt, passeert het hof omdat niet valt in te zien dat [Verzoeker] die goederen en dat gereedschap niet op 2 mei 2018 had kunnen verwijderen. Van dit niet-afgeven valt hem dan ook een serieus verwijt te maken. Niet blijkt echter dat [verweerster] [Verzoeker] - vóórafgaand aan het vergeefs ophalen - op enigerlei wijze heeft gewaarschuwd voor een verstrekkend gevolg van een niet-afgeven van de bus als een ontslag op staande voet, wat te meer klemt bij een werknemer die zich arbeidsongeschikt heeft gemeld. Evenmin is gesteld of gebleken dat [verweerster] op 2 mei 2018 - na de vergeefse poging de bus op te halen - [Verzoeker] heeft gesommeerd onmiddellijk de bus af te geven en daarbij op indringende wijze heeft gewaarschuwd voor de gevolgen als zijn medewerking opnieuw zou uitblijven. Dit verwijt is daardoor van onvoldoende zwaarwichtige grond om een ultimum remedium als een ontslag op staande voet met alle gevolgen daarvan te kunnen rechtvaardigen.

6.9.6

Het voorgaande wordt niet anders indien een en ander in samenhang wordt gewogen. Voorgaande verwijten, die afzonderlijk van onvoldoende gewicht zijn voor een ontslag op staande voet, zijn niet van dien aard dat zij elkaar zodanig versterken dat zij samen wel voldoende grond opleveren voor een ontslag op staande voet per 3 mei 2018. De
gronden 1 tot en met 4 en 6slagen in zoverre.

6.1

Anders dan de kantonrechter is het hof dan ook van oordeel dat de door [verweerster] aangevoerde feiten en omstandigheden weliswaar in meer of mindere mate aan [Verzoeker] kunnen worden verweten, maar niet het per 3 mei 2018 gegeven ontslag op staande voet kunnen dragen. Het verzoek tot vernietiging van dat ontslag is daardoor ten onrechte door de kantonrechter afgewezen.

6.11

Voor de vraag of die onterechte afwijzing heeft te leiden tot de in artikel 7:683 lid 3 BW bepaalde remedie van herstel van dienstbetrekking, zoals [Verzoeker] verzoekt, is echter van belang of ook het op 15 mei 2018 gegeven ontslag ten onrechte is gegeven, zoals [Verzoeker] stelt en [verweerster] bestrijdt. Het debat daarover dient het hof immers vanwege de devolutieve werking van het hoger beroep in de beoordeling te betrekken.

Dringende reden; 15 mei 2018

6.12

Aan het ontslag van 15 mei 2018 heeft [verweerster] ten grondslag gelegd dat [Verzoeker] op 1 mei 2018 opnieuw en zonder overleg of toestemming de tankpas van de salvage bus heeft genomen en daarvan ook gebruik heeft gemaakt. Op de vraag of dit ontslag onverwijld is gegeven, komt het hof onder 6.20 e.v. terug.

Dat [Verzoeker] op 1 mei 2018 de tankpas heeft meegenomen en ook heeft gebruikt, staat genoegzaam vast. Het verwijt van [verweerster] dat hij dat zonder overleg of toestemming heeft gedaan, heeft hij nagenoeg niet bestreden. [Verzoeker] heeft immers niet meer gesteld dan dat hij dat niet meer weet. Naar eigen stelling heeft [Verzoeker] de door hem meegenomen tankpas gebruikt om op 1 mei 2018 te 10.53 uur in [vestigingsplaats] de tijdelijke bedrijfsbus af te tanken. Uit de onweersproken gebleven opgave van de leasemaatschappij blijkt dat het daarbij gaat om 20,41 liter, waarmee ongeveer 200 kilometer moet zijn gereden. Op 28 april 2018 heeft [Verzoeker] de bus echter ook al afgetankt, zodat hij - het woon-werkverkeer van [Verzoeker] vanaf afgerond 41 afgelegde kilometers op de ochtend van 1 mei 2018 weggedacht - tussen die twee tankbeurten de overige afgelegde kilometers privé met de bedrijfsbus heeft gereden en daardoor de tankbeurt van 1 mei 2018 goeddeels ziet op privé-gebruik.

6.13

Voormelde feiten van 1 mei 2018 kunnen het ontslag op staande voet zelfstandig dragen. [Verzoeker] is er nog in een WhatsApp-bericht van 26 april 2018 uitdrukkelijk op gewezen dat “het niet de bedoeling is dat hij zonder vragen een tankpas meeneemt”. In een onmiddellijk daaraan voorafgegane brief van 25 april 2018, in welke brief de inhoud van het op 18 april 2018 met hem gevoerde gesprek is bevestigd, is, nadat tussen partijen is gesproken over het door [verweerster] als eigenzinnig ervaren gedrag van [Verzoeker] , als (herhaalde) afspraak neergelegd dat [Verzoeker] “zich gaat houden aan de geldende regels binnen de organisatie”. Hoewel noch in dat WhatsApp-bericht noch in de brief van 25 april 2018 een uitdrukkelijke waarschuwing is opgenomen dat een volgend eigenzinnig optreden tot een onmiddellijke beëindiging van de arbeidsovereenkomst zal (kunnen) leiden, had [Verzoeker] in de gegeven omstandigheden ook zonder die waarschuwing kunnen en moeten begrijpen dat het zonder overleg of toestemming wederom meenemen en gebruiken van een tankpas van een andere bedrijfsauto voor [verweerster] reden zou kunnen zijn om hem op staande voet te ontslaan.

Toerekening/persoonlijke omstandigheden

6.14

[Verzoeker] heeft aangevoerd dat zijn persoonlijke omstandigheden meebrengen dat een ontslag op staande voet een te harde reactie is. Daarvoor heeft [Verzoeker] in het bijzonder verwezen naar zijn bipolaire stoornis en gesteld dat hij in de periode vanaf januari 2018 toegenomen klachten had, als gevolg waarvan zijn vermogen tot zelfreflectie was verminderd en daardoor het risico op zelfoverschatting was verhoogd. Om die reden kan hem zijn handelen vanaf januari 2018 niet worden toegerekend of verweten. Verder heeft [Verzoeker] gewezen op zijn arbeidsongeschiktheid en het ontbreken van uitzicht op een uitkering.

6.15

In dit geval is echter geen sprake van een eenmalig incident bij een overigens goede staat van dienst, maar van een al langer bestaande situatie waarin [verweerster] het gedrag van [Verzoeker] als eigenzinnig en als onacceptabel ervoer. Zo heeft [verweerster] al eerder waarschuwingen aan [Verzoeker] gegeven en recent nog op 27 maart 2018 voor het niet meewerken aan een alcohol- en drugstest en de daarbij als ongepast en intimiderend ervaren houding van [Verzoeker] . Op 16 april 2018 heeft [verweerster] [Verzoeker] opnieuw gewaarschuwd, en toen voor het zich niet houden aan de interne procedure voor het aanvragen van verlof, het daarop tijdens een gesprek niet aanspreekbaar zijn en het daaruit weglopen. [verweerster] heeft in een en ander zelfs aanleiding gezien om de betaling van het loon aan [Verzoeker] op te schorten. Ondanks uitdrukkelijke belofte van beterschap, zoals gedaan in het gesprek van 18 april 2018 en vastgelegd in de brief van 25 april 2018, heeft [Verzoeker] dat niet waargemaakt door op 25 april 2018 een tankpas van een andere bedrijfsbus mee te nemen en niet onmiddellijk terug te geven en daarna door op 2 mei 2018 ondanks afspraak en toezegging de bedrijfsbus niet af te geven.

6.16

Ook door het op 1 mei 2018 zonder medeweten of toestemming van [verweerster] meenemen van de tankpas van de salvage bus en het daarna geruime tijd onder zich houden van die tankpas heeft [Verzoeker] zijn verantwoordelijkheden ten opzichte van [verweerster] serieus miskend.

6.17

Anders dan [Verzoeker] ingang wil doen vinden, kan uit de door hem overgelegde medische informatie (een verklaring van zijn behandelaars bij GGZ Rivierduinen d.d. 12 maart 2019, een verslag van het crisiscontact op 18 februari 2018 en een uitdraai van zijn patiëntdossier over de periode van 3 tot en met 26 april 2018) niet worden afgeleid dat op en omstreeks 1 mei 2018 bij [Verzoeker] sprake was van een zodanige psychische stoornis dat hij niet meer in staat geacht moest worden zijn wil ten aanzien van het wegnemen en gebruiken van de tankpas in vrijheid te bepalen. De bipolaire stoornis van [Verzoeker] kan, zo blijkt uit die stukken, leiden tot verminderde zelfreflectie en tot zelfoverschatting, maar daaruit volgt nog niet dat [Verzoeker] op of omstreeks 1 mei 2018 geen controle meer had over zijn gedrag. Ook het gegeven dat hij kennelijk in die periode wel in staat is geweest een online chocoladewinkel te starten, op 23 april 2018 met succes een VCA-cursus te volgen, op 25 april 2018 een informatiebijeenkomst over de oprichting van een ondernemingsraad te bezoeken en die dag de door hem voorgeschoten kosten van eerdere tankbeurten te declareren, lijkt niet te passen bij het beeld van een psychisch onmachtige wiens denken en doen wordt beheerst door de stoornis waaraan hij lijdt. Nu [Verzoeker] ter zake in hoger beroep onvoldoende bewijs heeft bijgebracht en ook geen voldoende gespecificeerd bewijsaanbod heeft gedaan, passeert het hof zijn stellingname.

6.18

Gelet op het voorgaande brengen de (overige) omstandigheden van het geval, waaronder de door [Verzoeker] benoemde gevolgen van het ontslag op staande voet, het hof niet tot het oordeel dat die opwegen tegen de aard en de ernst van de dringende reden en dat [verweerster] daarom op 15 mei 2018 van het ontslag op staande voet had moeten afzien. De
gronden 5 en 7falen.

Onverwijldheid

6.19

[Verzoeker] heeft nog aangevoerd dat het ontslag van 15 mei 2018 niet voldoet aan de eis dat het ook onverwijld moet zijn gegeven. Volgens [Verzoeker] had het [verweerster] op 7 mei 2018 duidelijk moeten zijn dat [Verzoeker] de tankpas van de salvage bus onder zich had. In ieder geval was dat [verweerster] duidelijk, toen [Verzoeker] de tankpas op 11 mei 2018 had ingeleverd. Door te wachten met het ontslag tot 15 mei 2018 heeft [verweerster] niet voortvarend genoeg gehandeld.

6.2

Voor het antwoord op de vraag of een ontslag al dan niet onverwijld is geschied, is beslissend het tijdstip waarop de dringende reden voor dat ontslag ter kennis is gekomen van degene die bevoegd was het ontslag te verlenen. Indien bij een werkgever het vermoeden is gerezen dat zich een dringende reden tot ontslag van een werknemer voordoet, en hij zich, alvorens tot ontslagverlening op staande voet over te gaan, van de juistheid van dat vermoeden wil vergewissen, is de daarbij van hem te vergen mate van voortvarendheid afhankelijk van de omstandigheden van het geval, waarbij onder meer valt te denken aan de aard en omvang van eventueel noodzakelijk onderzoek, de behoedzaamheid die bij het instellen van zulk een onderzoek geboden kan zijn om geen onrust in het bedrijf van de werkgever te wekken, de eventuele noodzaak tot het inwinnen van rechtskundig advies en tot het verzamelen van bewijsmateriaal, en de door de werkgever in acht te nemen zorg om te vermijden dat, bij ongegrondbevinding van het vermoeden, de werknemer in zijn gerechtvaardigde belangen zou worden geschaad. Wel dient steeds met de nodige voortvarendheid te worden gehandeld.

6.21

[Verzoeker] heeft, nadat hij zich had ziekgemeld, de tankpas van de salvage bus op 1 mei 2018 meegenomen, waarbij hij niet heeft weersproken dat hij zelf die tankpas uit de bus heeft weggepakt. [Verzoeker] heeft niet aangevoerd dat hij [verweerster] heeft meegedeeld dat hij die tankpas meenam. Niet valt in te zien dat [verweerster] eerder dan 7 mei 2018 had moeten ontdekken dat de tankpas van de salvage bus weg was. [verweerster] heeft onweersproken gesteld dat pas op 7 mei 2018 de tank van de salvage bus gevuld moest worden en dat pas toen werd ontdekt dat de tankpas van die salvage bus ontbrak. Tegen de achtergrond dat [verweerster] nog kort tevoren [Verzoeker] had geïnstrueerd niet zonder vragen een tankpas mee te nemen en [Verzoeker] vanaf 1 mei 2018 afwezig was, behoefde [verweerster] niet te vermoeden dat [Verzoeker] de tankpas weer onder zich had. [Verzoeker] heeft deze tankpas op vrijdag 11 mei 2018 teruggegeven, waarna [verweerster] via de leasemaatschappij heeft onderzocht of de tankpas de achterliggende periode ook was gebruikt. Onbewist is dat de leasemaatschappij [verweerster] op 15 mei 2018 heeft geantwoord dat de tankpas nog op 1 mei 2018 (om 10.53 uur) is gebruikt, aldus nadat [Verzoeker] zich bij [verweerster] had ziekgemeld. Met een en ander heeft [verweerster] voldoende inzicht gegeven welk onderzoek is verricht en wat wanneer daarvan de uitkomst is geweest. [verweerster] heeft daardoor voldoende voortvarend gehandeld. Het ontslag is daarom onverwijld gegeven.
Grond 8is vergeefs voorgesteld.

Tussenconclusie

6.22

Uit het voorgaande onder 6.12 en volgende vloeit voort dat het op 15 mei 2018 gegeven ontslag op staande voet rechtsgeldig is.

Verzoeken; herstel of billijke vergoeding

6.23

Gegeven de rechtsgeldigheid van het op 15 mei 2018 aan [Verzoeker] gegeven ontslag op staande voet zal het hof een billijke vergoeding als bedoeld in lid 3 van artikel 7:683 BW, in verband met het onterechte ontslag op staande voet op 3 mei 2018, toekennen over de periode van 3 tot 15 mei 2018. Die periode en het loon van [Verzoeker] inclusief toeslagen in aanmerking nemend, bepaalt het hof de billijke vergoeding op een bedrag van € 1.500,-.

6.24

Het voorgaande betekent dat er geen grond is voor toewijzing van het verzochte loon met bijkomende vergoedingen of van een vergoeding voor onregelmatige opzegging als bedoeld in artikel 7:672 lid 10 BW.

Verzoeken; transitievergoeding

6.25

Wat betreft het debat van partijen over transitievergoeding geldt dat die vergoeding alleen dan niet verschuldigd is, indien het eindigen van de arbeidsovereenkomst het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werknemer (artikel 7:673 lid 7 aanhef en sub c BW), waarop een uitzondering mogelijk is indien het niet toekennen ervan naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is (lid 8 van genoemd artikel). Het is niet uitgesloten dat ook een werknemer die rechtsgeldig op staande voet is ontslagen, recht op een transitievergoeding heeft (vgl. HR 30 maart 2018, ECLI:NL:HR:2018:484, Dräger).

[Verzoeker] bestrijdt dat sprake is van ernstige verwijtbaarheid aan zijn zijde en betoogt voorts dat indien daar wel sprake van is, de in lid 8 bedoelde uitzondering moet gelden.

6.26

Uit de parlementaire geschiedenis (Kamerstukken II 2013/14, 33818, 7, p. 77) blijkt dat de wetgever voor ogen heeft gestaan dat voor ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werknemer sprake moet zijn van bijzondere omstandigheden en dat niet snel mag worden aangenomen dat geen transitievergoeding verschuldigd is (vgl. ook HR 8 februari 2019, ECLI:NL:HR:2019:203).

6.27

Met betrekking tot de hiervoor aangenomen dringende reden is het hof van oordeel dat de verwijtbaarheid van [Verzoeker] zodanig is dat die moet worden aangemerkt als ernstig verwijtbaar. De regel binnen [verweerster] dat de tankpas voor de salvage bus zich op elk moment in de bus moet bevinden, is toegelicht met de onweersproken uitleg dat die bus inzetbaar moet zijn bij calamiteiten waarvoor deze bus wordt ingezet. Het niet in acht nemen van die regel creëert het risico dat [verweerster] bij calamiteiten, waarop zij onmiddellijk moet kunnen reageren, een daarvoor essentieel bedrijfsmiddel niet voortdurend en/of volledig kan inzetten bij gebrek aan brandstof. [Verzoeker] is nog kort voor 1 mei 2018 expliciet gewaarschuwd om die tankpas niet zonder voorafgaand overleg mee te nemen. Door dan op 1 mei 2018 de tankpas van de salvage bus opnieuw mee te nemen, zonder overleg vooraf en toestemming van [verweerster] , en deze tankpas zonder noodzaak geruime tijd onder zich te houden, is dat aan te merken als, tegen beter (moeten) weten in en ondanks waarschuwing, volharden in voor [verweerster] risicovol gedrag. Er is daardoor in beginsel geen transitievergoeding verschuldigd als bedoeld in artikel 7:673 lid 7 aanhef en sub c BW.

6.28

[Verzoeker] beroept zich echter ook op de uitzondering in lid 8 van dat artikel. Daarvoor is vereist dat het niet toekennen van de transitievergoeding naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Dat is een zware toets die tot terughoudende toepassing dwingt. De parlementaire geschiedenis geeft het voorbeeld van een relatief kleine misstap na een heel lang dienstverband (memorie van toelichting, kamerstukken II 2013-2014, 33 818, 3, p. 113).

6.29

[Verzoeker] was op 15 mei 2018 53 jaar oud en nagenoeg 15 jaar in dienst bij [verweerster] . Gedurende die lange periode zijn er incidenten geweest waarvoor [verweerster] in 2007, 2008, 2011 en recent op 27 maart 2018 waarschuwingen aan [Verzoeker] heeft gegeven. Daar komt bij dat [Verzoeker] na 18 februari 2018 niet de waarheid heeft gesproken over het eenzijdige ongeval in de nacht van 17 en 18 februari 2018. Bij de mondelinge behandeling heeft [Verzoeker] erkend dat hij toen voor [verweerster] heeft verzwegen dat dat ongeval heeft plaatsgevonden terwijl hij onder invloed van alcohol was en dat als gevolg daarvan zijn rijbewijs is ingevorderd. [Verzoeker] heeft voorts erkend dat hij ondanks die invordering met de door [verweerster] ter beschikking gestelde bedrijfsbus is blijven rijden. Ook het gegeven dat [Verzoeker] op 5 april 2018 door de politierechter is veroordeeld tot een deels onvoorwaardelijke rijontzegging is aan [verweerster] onthouden. Voorts heeft [Verzoeker] niet weersproken dat hij ondanks herhaald aandringen van [verweerster] het schadeaanrijdingsformulier niet bij de leasemaatschappij heeft ingeleverd en heeft hij ook op die wijze de belangen van [verweerster] achtergesteld bij zijn eigen belang. Daarmee is van een onberispelijk verlopen dienstverband geen sprake geweest.

Het zonder rechtvaardiging meenemen, gebruiken en onder zich houden van een tankpas van de salvage bus is (achteraf bezien) een (relatief) kleine misstap gebleken, nu [verweerster] niet heeft gesteld dat door het ontbreken van die tankpas de salvage bus (deels) daadwerkelijk niet inzetbaar is geweest. Onder die omstandigheid ziet het hof voldoende reden om het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar te achten dat [Verzoeker] na 15 jaar dienstverband geheel met lege handen staat. Daarbij spelen ook overige door [Verzoeker] genoemde persoonlijke omstandigheden een rol, te weten zijn leeftijd van op dat moment 54 jaar, het gegeven dat hij na het ontslag in mei 2018 tot maart 2019 van inkomen verstoken is geweest en zijn gezondheidssituatie. De gevolgen van het verlies van de transitievergoeding, die bedoeld is om de gevolgen van het ontslag te verzachten, zijn voor [Verzoeker] ernstig. Gevoegd bij de omstandigheid dat niet gebleken is dat de salvage bus feitelijk niet inzetbaar is geweest, is dat reden voor het hof om [Verzoeker] een deel toe te kennen van de transitievergoeding die hij bij niet ernstig verwijtbaar ontslag zou hebben ontvangen. Het hof bepaalt dat deel op € 15.000,- bruto.

Verzoeken; billijke vergoeding

6.3

Van toekenning van een billijke vergoeding aan [Verzoeker] kan slechts sprake zijn als het eindigen van de arbeidsovereenkomst het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van [verweerster] . Het hof heeft hiervoor geoordeeld dat [verweerster] goede grond heeft gehad om de arbeidsovereenkomst op 15 mei 2018 met onmiddellijke ingang te beëindigen. [Verzoeker] heeft niet onderbouwd dat [verweerster] daarbij ernstig verwijtbaar heeft gehandeld. De billijke vergoeding voor het onterecht gegeven ontslag van 3 mei 2018 is al onder 6.23 behandeld.

Verzoeken; nevenvordering

6.31

De met zijn
grond 13bestreden verrekening in de eindafrekening van onder meer vakantietoeslag en openstaande vakantiedagen met de gefixeerde schadevergoeding berust enkel op de stelling dat ten onrechte is aangenomen dat [Verzoeker] vanwege het ontslag op staande voet de in artikel 7:677 lid 2 BW bedoelde gefixeerde schadevergoeding aan [verweerster] is verschuldigd. Nu hiervoor is geoordeeld dat het aan [Verzoeker] gegeven ontslag op staande voet rechtsgeldig is, zij het dat van 15 mei 2018, faalt deze grond.

Verzoeken; vergoeding voor buitengerechtelijke kosten

6.32

Uit het voorgaande volgt dat er geen reden is voor toekenning aan [Verzoeker] van een op artikel 6:96 BW gestoelde vergoeding.

Verzoeken; wettelijke rente

6.33

De door [Verzoeker] verzochte wettelijke rente zal als niet afzonderlijk weersproken worden toegewezen als hierna wordt vermeld.

Verzoeken van [verweerster]

6.34

Bij de beoordeling van de door [verweerster] verzochte verklaringen voor recht over het niet verschuldigd zijn van een transitievergoeding aan [Verzoeker] en over haar beroep op verrekening heeft [verweerster] , gezien het voorgaande, geen belang zodat die verzoeken verder onbesproken worden gelaten. [verweerster] heeft tot slot verzocht om vergoeding van haar buitengerechtelijke kosten. Dat verzoek is echter door de kantonrechter onder 5.2 van de beschikking van 26 oktober 2018 afgewezen. [verweerster] heeft bij de mondelinge behandeling uitdrukkelijk en zonder voorbehoud gesteld dat zij geen incidenteel hoger beroep tegen die beschikking heeft beoogd in te stellen. Overigens heeft [verweerster] ook geen concrete, onderbouwde beroepsgrond op dit punt ingediend. Het hof komt daarom niet toe aan een beoordeling van dit in hoger beroep herhaalde verzoek.

De slotsom

6.35

De gronden van [Verzoeker] treffen deels doel. Het hof zal de beschikking van 26 oktober 2018 vernietigen, uitsluitend voor zover daarbij de transitievergoeding en een billijke vergoeding is afgewezen, en opnieuw rechtdoende [verweerster] veroordelen tot betaling van € 15.000,- bruto op grond van artikel 7:673 lid 8 BW en tot € 1.500,- bruto op grond van artikel 7:683 lid 3 BW, te vermeerderen met wettelijke rente. De wettelijke rente over de gedeeltelijke transitievergoeding gaat op grond van artikel 7:686a lid 1 BW in op 16 juni 2018.

6.36

In hoger beroep zijn partijen over en weer in het gelijk en in het ongelijk gesteld, zodat het hof aanleiding ziet om de kosten van het hoger beroep te compenseren en die compensatie in eerste aanleg in stand te laten, in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt.

7.De beslissing

Het hof, beschikkende in hoger beroep:

vernietigt de beschikking van 26 oktober 2018 van de kantonrechter in de rechtbank Midden-Nederland, locatie Utrecht, uitsluitend voor zover daarbij het verzoek tot toekenning van een transitievergoeding en het verzoek tot toekenning van een billijke vergoeding is afgewezen, en in zoverre opnieuw beschikkende:

veroordeelt [verweerster] om aan [Verzoeker] te betalen:

1. een bedrag van € 15.000,- bruto op grond van van artikel 7:673 lid 8 BW en

2. een bedrag van € 1.500,- bruto op grond van artikel 7:683 lid 3 BW,

een en ander vermeerderd met de wettelijke rente ex artikel 6:119 BW, over het onder 1. vermelde bedrag vanaf 16 juni 2018 en over het onder 2. vermelde bedrag vanaf 15 mei 2018 tot de dag der algehele voldoening;

bepaalt dat iedere partij haar eigen kosten in hoger beroep draagt;

verklaart deze beschikking, voor zover het de hierin vermelde veroordelingen betreft, uitvoerbaar bij voorraad;

verwerpt het hoger beroep voor het overige.

Deze beschikking is gegeven door mrs. W.F. Boele, E.J. van der Poel en M.E.L. Fikkers en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 19 april 2019.