ECLI:NL:GHARL:2019:2467

Uitspraak

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN

locatie Arnhem

afdeling civiel recht, handel

zaaknummer gerechtshof 200.240.579

(zaaknummer rechtbank Midden-Nederland 456535)

arrest in kort geding van 19 maart 2019

in de zaak van

1.de naamloze vennootschap Zilveren Kruis Zorgverzekeringen N.V.,

gevestigd te Utrecht,
2. de naamloze vennootschap
Avéro Achmea Zorgverzekeringen N.V.,
gevestigd te Utrecht,
3. de naamloze vennootschap
Interpolis Zorgverzekeringen N.V.,
gevestigd te Zeist,
4. de naamloze vennootschap
Achmea Zorgverzekeringen N.V.,
gevestigd te Zeist,
5. de naamloze vennootschap
FBTO Zorgverzekeringen N.V.,gevestigd te Leeuwarden,

appellanten,

in eerste aanleg: gedaagden,

hierna: Zilveren Kruis c.s.,

advocaat: mr. T.R.M. van Helmond, D. Hooft Graafland en K.G.J.B. van Oosten,

tegen:

1.de maatschap [naam maatschap] ,gevestigd te [woonplaats] ,[geintimeerde sub 2] ,wonende te [woonplaats] ,3. [geintimeerde sub 3] ,wonende te [woonplaats] ,4. [geintimeerde sub 4] ,wonende te [woonplaats] ,

geïntimeerden,

in eerste aanleg: eisers,

hierna: [geïntimeerden tevens verloskundigenpraktijk] ,

advocaat: mr. M.F. van der Mersch en mr. P.J. Kreijger.

1.Het geding in eerste aanleg

Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van het vonnis van 2 mei 2018 dat de voorzieningenrechter in de rechtbank Midden-Nederland, locatie Utrecht, heeft gewezen.

2.2. Het geding in hoger beroep

2.1

Het verloop van de procedure blijkt uit:

- de dagvaarding in hoger beroep van 30 mei 2018 (met grieven en producties),

- de memorie van antwoord (met producties),

- de pleidooien overeenkomstig de pleitnotities. Hierbij is akte verleend van productie 25 die bij akte van 23 november 2018 namens [geïntimeerden tevens verloskundigenpraktijk] zijn ingebracht en de producties T tot en met W die Zilveren Kruis ten behoeve van het pleidooi in het geding heeft gebracht.

2.2

Na afloop van de pleidooien heeft het hof arrest bepaald (op één dossier).

2.3

Zilveren Kruis c.s. vordert in het hoger beroep – samengevat – vernietiging van het bestreden vonnis, afwijzing van de vorderingen van [geïntimeerden tevens verloskundigenpraktijk] en veroordeling van [geïntimeerden tevens verloskundigenpraktijk] in de proceskosten in beide instanties waaronder de nakosten, vermeerderd met wettelijke rente.

3.De vaststaande feiten

3.1

Het hof gaat in hoger beroep uit van de volgende feiten.

3.2

Zilveren Kruis c.s. heeft met (vrijwel) alle verloskundigenpraktijken in Nederland een contract gesloten met betrekking tot de door die praktijken in de jaren 2017 en 2018 te geven verloskundige zorg. Ook [geïntimeerden tevens verloskundigenpraktijk] heeft een dergelijke overeenkomst ondertekend. In deze overeenkomst verloskunde 2017-2018 staat onder meer:
“ Artikel 15 Declaratie en betaling(…)2. Zilveren Kruis honoreert de door de zorgaanbieder aan de verzekerden verleende zorg op basis van de overeengekomen tarieven conform de bepalingen in het Declaratieprotocol Verloskunde en echoscopie 2017 (…).Artikel 18 Begin en (tussentijdse) beëindiging van de overeenkomst1. De overeenkomst vangt aan op 01-01-2017 en eindigt van rechtswege op 31-12-2017.2. De overeenkomst eindigt tussentijds:(…)j. indien de contractant zich niet kan vinden in de (eventueel gewijzigde) tarieven die Zilveren Kruis hanteert voor het contractjaar 2018. Een eventuele tussentijdse beëindiging door de contractant dient uitsluitend schriftelijk plaats te vinden in de periode 1 augustus 2017 tot en met 30 september 2017. Zilveren Kruis communiceert uiterlijk 31 juli 2017 over de tarieven die zij voor 2018 zal hanteren. “3.3 In juli 2017 heeft de Nederlandse Zorgautoriteit (NZa) een rapport uitgebracht over de kosten van de verloskundige hulp in Nederland. (Een van) de conclusie(s) luidt dat de tarieven met ingang van 1 januari 2018 met 13,2% verhoogd moeten worden.

3.4

Zilveren Kruis c.s. heeft op 31 juli 2016 bekend gemaakt dat zij deze nieuwe tarieven niet zal toepassen op de contracten voor 2018. Zilveren Kruis c.s. heeft bij de NZa bezwaar gemaakt tegen de tarieven en de zorgverzekeraars hebben een bestuursrechtelijke procedure bij het College van Beroep voor het bedrijfsleven (hierna: CBb) ingeleid.

3.5

Naar aanleiding van genoemde bekendmaking van Zilveren Kruis c.s. hebben verloskundigen, onder meer via hun beroepsorganisatie KNOV, overleg gepleegd met Zilveren Kruis c.s. Dit overleg heeft niet tot een gewijzigd standpunt van Zilveren Kruis c.s. geleid.

3.6

Vervolgens hebben 446 van de 563 bij Zilveren Kruis c.s. gecontracteerde verloskundigenpraktijken in de periode september-oktober 2017 het contract met Zilveren Kruis c.s. opgezegd in verband met de mededeling van Zilveren Kruis c.s. om over het jaar 2018 niet de (hogere) tarieven van de NZa te vergoeden. Ook [geïntimeerden tevens verloskundigenpraktijk] heeft om die reden bij brief van 25 september 2017 de overeenkomst – uitsluitend voor zover het om het verloskundige deel gaat – opgezegd.

3.7

Op 27 oktober 2017 heeft Zilveren Kruis c.s. op haar website een bericht gepubliceerd waarin onder meer is meegedeeld dat Zilveren Kruis c.s. minimaal 80% van de verloskundigen een aangepaste overeenkomst aanbiedt, namelijk de praktijken van wie de meeste verzekerden van Zilveren Kruis c.s. hun verloskundige zorg ontvangen. Die keuze vloeit volgens deze publicatie voort uit de collectieve opzegging door verloskundigen. Met een klein deel van de verloskundigen is geen overeenkomst gesloten (19 praktijken). De verloskundigen die de overeenkomst niet hebben opgezegd zullen het nieuwe tarief ontvangen, zodat
“[i]edere zwangere klant dus nu én in 2018 (kan) rekenen op goede verloskundige zorg dichtbij.”

3.8

Eveneens op 27 oktober 2017 heeft Zilveren Kruis c.s. aan de verloskundigenpraktijken die daarvoor volgens haar in aanmerking kwamen een addendum gestuurd met de mededeling dat zij bereid is om het NZa tarief 2018 te betalen. In die brief staat onder meer:

“U heeft uw tweejarige overeenkomst met Zilveren Kruis opgezegd.

(…)

Wij beschouwen uw opzegging van de overeenkomst 2017-2018 als niet verzonden.

Wij komen tegemoet aan uw bezwaar en voegen een addendum toe aan uw overeenkomst 2017-2018 (…)

Een klein deel van de verloskundigen bieden wij geen nieuwe overeenkomst aan (…)”

In het addendum zijn de voorwaarden van de beëindigde overeenkomst van toepassing verklaard op het jaar 2018 met dien verstande dat daarbij het verhoogde NZa-maximumtarief wordt gehanteerd.
3.9 Aan de verloskundigenpraktijken die geen aangepaste overeenkomst hebben gekregen ( [geïntimeerden tevens verloskundigenpraktijk] en 18 andere praktijken in Nederland) heeft Zilveren Kruis c.s. op dezelfde datum een e-mail gestuurd. Daarin staat:

“Wij bieden u geen nieuwe overeenkomst aan.

Wij betreuren het dat u de overeenkomst heeft opgezegd.

(…)

Wij zullen onze klanten middels onze zorgzoeker informeren dat u niet langer een overeenkomst heeft met ons.

Wij voldoen aan onze zorgplicht.

Met een groot deel van de verloskundigen sluiten we een overeenkomst af voor het NZa tarief 2018. We benaderen gericht praktijken om aan onze zorgplicht te voldoen. (…)”

3.1

Zilveren Kruis c.s. heeft de naam van [geïntimeerden tevens verloskundigenpraktijk] en de andere 18 verloskundigenpraktijken verwijderd van de zorgzoeker, een onderdeel van de website van Zilveren Kruis c.s. waar alle door haar gecontracteerde zorgverleners staan vermeld.

3.11

[geïntimeerden tevens verloskundigenpraktijk] heeft na 27 oktober 2017 getracht met Zilveren Kruis c.s. tot overeenstemming te komen, wat geen resultaat had.

3.12

Met ingang van 1 januari 2019 heeft [geïntimeerden tevens verloskundigenpraktijk] met Zilveren Kruis c.s. een overeenkomst gesloten voor het verlenen van verloskundige zorg tegen het door NZageadviseerde tarief.

4.Het geschil en de beslissing in eerste aanleg

4.1

[geïntimeerden tevens verloskundigenpraktijk] heeft in eerste aanleg – samengevat en voor zover in hoger beroep van belang – gevorderd dat primair de voorzieningenrechter Zilveren Kruis c.s. zal veroordelen om binnen 48 uur na het vonnis de opzegging van de zorgovereenkomst 2017-2018 als niet verzonden te beschouwen en haar met terugwerkende kracht tot 1 januari 2018 een addendum aan te bieden met de NZa maximumtarieven voor het jaar 2018 en dat Zilveren Kruis c.s. [geïntimeerden tevens verloskundigenpraktijk] weer vermeldt op zorgzoeker.

4.2

De voorzieningenrechter heeft de primaire vorderingen toegewezen en Zilveren Kruis c.s. in de kosten veroordeeld.

5.De motivering van de beslissing in hoger beroep

5.1

Aan de toewijzing van de vorderingen door de voorzieningenrechter ligt, kort gezegd, het oordeel ten grondslag dat de selectie die Zilveren Kruis c.s. heeft toegepast na de opzegging van de zorgcontracten door de verloskundigenpraktijken naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is.

5.2

Zilveren Kruis c.s. is tegen dit oordeel met 18 grieven opgekomen. Zilveren Kruis c.s. heeft aangevoerd dat zij, nadat zij geconfronteerd werd met de boycot door het en masse opzeggen van de zorgcontracten door de verloskundigen, gedwongen werd te bekijken met welke praktijken zij moest contracteren om aan haar zorgplicht te voldoen. Zilveren Kruis c.s. heeft erop gewezen dat het haar vrij staat te bepalen met wie zij wil contracteren. Zilveren Kruis wilde niet automatisch alle opzeggers alsnog een contract aanbieden omdat zij anders beloond werden voor het opzeggen. Daarom heeft Zilveren Kruis aan de hand van transparante, objectieve en non-discriminatoire criteria bepaald welke praktijk een contract aangeboden kreeg en welke niet. De uitkomst van de toepassing van die criteria is dat [geïntimeerden tevens verloskundigenpraktijk] buiten de boot viel. In de visie van Zilveren Kruis c.s. is dit naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet onaanvaardbaar, nog daargelaten dat de redelijkheid en billijkheid in de verhouding tussen partijen niet geldt.

5.3

Het hof stelt voorop dat, anders dan [geïntimeerden tevens verloskundigenpraktijk] heeft aangevoerd, het ontbreken van een spoedeisend belang Zilveren Kruis c.s. niet opbreekt. Zilveren Kruis c.s. heeft noch in eerste aanleg, noch in hoger beroep een voorziening gevorderd, waarvoor een spoedeisend belang aannemelijk moet zijn, maar zij wil de toewijzing van de door [geïntimeerden tevens verloskundigenpraktijk] gevraagde voorzieningen door het hof laten toetsen. Een spoedeisend belang is daarvoor niet vereist.
Het hof is echter, net als de voorzieningenrechter, van oordeel dat de vorderingen van [geïntimeerden tevens verloskundigenpraktijk] toewijsbaar zijn, zij het dat het hof dat oordeel, op onderdelen, op een iets andere motivering baseert. Het hof licht dat oordeel als volgt toe.

5.4

Een groot aantal verloskundigenpraktijken heeft in 2017 het zorgcontract met Zilveren Kruis c.s. opgezegd nadat Zilveren Kruis bekend had gemaakt het door NZa geadviseerde tarief voor 2018 niet te zullen volgen. Die opzegging was op grond van artikel 18j van het zorgcontract toegestaan. Anders dan de voorzieningenrechter vat het hof die opzegging – net als de opzeggingen van de andere verloskundigenpraktijken – niet op als een uitnodiging om te onderhandelen, maar als een beëindiging van het zorgcontract op de daarvoor in het contract opgenomen grond. Het hof beschouwt de opzegging door [geïntimeerden tevens verloskundigenpraktijk] voorts als een individuele opzegging en niet als een opzegging die onderdeel uitmaakt van een gecoördineerde actie. Hetgeen Zilveren Kruis c.s. voor de onderbouwing van dat standpunt heeft aangevoerd - verwijzing naar een online bericht van de beroepsorganisatie KNOV, een aangetroffen format voor een opzeggingsbrief, het kenbaar maken aan elkaar van het voornemen tot opzegging – is gezien het gemotiveerde verweer van [geïntimeerden tevens verloskundigenpraktijk] onvoldoende om in het kader van deze kort geding procedure van een mededingingsrechtelijk relevante gecoördineerde actie te kunnen spreken. Bovendien heeft Zilveren Kruis c.s. daaraan uitdrukkelijk niet de consequentie verbonden dat die opzegging om die reden nietig is, maar dient haar stelling op dit punt om met het oog op de belangenafweging kleuring te geven aan de onderhavige opzegging. Het gaat er in deze zaak dan ook vooral om of Zilveren Kruis c.s. onder de omstandigheden van dit geval gerechtigd is om na ontvangst van de 446 opzeggingen jegens [geïntimeerden tevens verloskundigenpraktijk] , in tegenstelling tot het merendeel van de andere praktijken die hadden opgezegd, de opzegging niet als ongeschreven te beschouwen en haar niet het addendum aan te bieden.

5.5

Zilveren Kruis c.s. zag zich – vanwege het grote aantal opzeggingen – geconfronteerd met de situatie dat de op haar jegens de verzekerden rustende zorgplicht om voldoende zorg in natura te kunnen bieden, in het gedrang komt. Zilveren Kruis c.s. heeft gemeend selectiecriteria te moeten formuleren (Zilveren Kruis c.s. spreekt over een noodzaak daartoe) aan de hand waarvan werd bepaald met welke praktijken opnieuw een contract werd aangegaan, ditmaal met het NZa-tarief 2018 en overigens met dezelfde inhoud als de opgezegde overeenkomst en waarbij het uitgangspunt was dat 80% van de verzekerden bij hun ‘eigen’ verloskundige terecht moest kunnen. De criteria luiden als volgt:
i) 80% van de verzekerden moest weer bij dezelfde verloskundigen terecht kunnen bij een eventuele nieuwe zwangerschap;
ii) een zwangere vrouw moet binnen 15 minuten bij een gecontracteerde verloskundige terecht kunnen (postcodegebied is leidend);
iii) wanneer het onder ii) genoemde tot een te lage contracteergraad leidt, wordt per postcodegebied gekeken naar de grootste dichtstbijzijnde praktijk;
iv) deze stappen worden herhaald tot de gewenste contracteergraad van 80% is bereikt.
Dit beleid heeft Zilveren Kruis op 27 oktober 2017 op haar website gepubliceerd.

5.6

Het hof stelt vast dat in principe alle praktijken die het contract in 2017 hadden opgezegd in aanmerking kwamen voor het addendum. Zij voldeden immers alle aan de toelatingseisen die bij het aangaan van het zorgcontract 2017-2018 golden. Deze verloskundigenpraktijken bevonden zich alle in een pre-contractuele fase. De verhouding tussen deze groep verloskundigenpraktijken en Zilveren Kruis c.s. wordt dan ook, zoals de voorzieningenrechter terecht heeft overwogen, beheerst door de redelijkheid en billijkheid. Dat impliceert niet dat Zilveren Kruis c.s. gehouden was alle praktijken zonder meer het addendum aan te bieden, maar wel dat de contractsvrijheid, waarvan zij zich bedient bij de invulling van haar wettelijke zorgplicht, begrensd wordt door de redelijkheid en billijkheid.

5.7

Het hof constateert dat Zilveren Kruis c.s. met het hanteren van deze selectiecriteria niet tot doel had de kwaliteit van de zorg te bewaken of zorgkosten te beheersen. De enige reden achter het hanteren van deze criteria is – dat heeft Zilveren Kruis c.s. bij herhaling, ook ter gelegenheid van pleidooi, kenbaar gemaakt – dat zij de verloskundigenpraktijken duidelijk wilde maken dat zij deze massale opzegging om zo af te dwingen dat het door de NZa geadviseerde tarief alsnog door Zilveren Kruis c.s. wordt vergoed, niet accepteert en niet alle praktijken wil ‘belonen’. Een werkelijke noodzaak om de selectiecriteria te hanteren teneinde aan haar zorgplicht te kunnen voldoen, was er in de ogen van het hof niet. Het was Zilveren Kruis c.s. in wezen uitsluitend erom te doen een sanctie uit te delen in reactie op wat Zilveren Kruis c.s. als een boycot heeft ervaren.

5.8

Zilveren Kruis c.s. heeft aangevoerd dat de selectiecriteria objectief en transparant zijn. Wat daarvan zij, mede in het licht van haar uitgangspunt om niet iedere praktijk die heeft opgezegd te ‘belonen’ heeft Zilveren Kruis niet voldoende weersproken dat de toepassing van deze criteria een discriminatoir effect heeft. Toepassing van de selectiecriteria – met name die onder i en iii – heeft, zo heeft [geïntimeerden tevens verloskundigenpraktijk] onderbouwd aangevoerd, tot gevolg dat met name kleine en opstartende verloskundigenpraktijken minder kans maken dan grotere prakijken die al langer bestaan. Een rechtvaardiging hiervoor heeft Zilveren Kruis c.s. niet gegeven.

5.9

Voor het hof staat verder buiten twijfel dat voor zorgzoekenden bij de keuze voor een verloskundigenpraktijk een rol speelt of zij zorgkosten geheel of slechts voor 75% vergoed krijgen. Op de site van Zilveren Kruis worden zorgzoekenden hierop ook gewezen. Voor een startende praktijk als [geïntimeerden tevens verloskundigenpraktijk] zal het feit dat zij geen addendum aangeboden heeft gekregen dus ook zeker nadelig uitpakken voor de groei en rentabiliteit van de praktijk. Gezien vorenbedoelde mededeling op haar site en haar voormelde uitgangspunt was Zilveren Kruis c.s. met het belang van [geïntimeerden tevens verloskundigenpraktijk] bij het addendum ook bekend. Zilveren Kruis c.s. heeft verder niet weersproken dat zij geen (financieel) profijt heeft van de toepassing van de selectiecriteria en het effect daarvan, te weten dat 19 praktijken die eerst wel een zorgcontract hadden met Zilveren Kruis c.s. dat, althans wat Zilveren Kruis betreft, in 2018 niet zouden hebben. Zilveren Kruis c.s. zal immers de kosten moeten dragen die gemoeid zijn met het aantal verzekerden dat een beroep op zorg doet. Het aantal praktijken bij wie verzekerden hun zorg afnemen, heeft daarop geen invloed. Ook de omstandigheid dat Zilveren Kruis c.s. bereid is geweest om met [geïntimeerden tevens verloskundigenpraktijk] , evenals met andere verloskundigenpraktijken, met ingang van 1 januari 2019 een nieuwe zorgovereenkomst met hantering van het door NZa geadviseerde tarief te sluiten, wijst daarop.

5.1

Tegen de achtergrond van deze omstandigheden, in het bijzonder het doel van het hanteren van de selectiecriteria en het ontbreken van een noodzaak daartoe, de wijze waarop toepassing van de criteria uitpakt en de gevolgen daarvan voor [geïntimeerden tevens verloskundigenpraktijk] , een en ander in vergelijking tot de andere praktijken die de zorgovereenkomst met Zilveren Kruis c.s. hadden opgezegd en wel het addendum aangeboden hebben gekregen en derhalve aanvankelijk in eenzelfde situatie verkeerden als [geïntimeerden tevens verloskundigenpraktijk] , is het hof van oordeel dat het hanteren van de voornoemde selectiecriteria in het kader van de uitoefening van haar bevoegdheid om zorgcontracten te sluiten, naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Het voorgaande brengt tevens mee dat sprake is van een zodanige onevenredigheid tussen het belang van Zilveren Kruis c.s. om haar bevoegdheid door middel van het addendum een zorgcontract voor 2018 aan te gaan met verloskundigenpraktijken die de zorgovereenkomst 2017-2018 hadden opgezegd en het belang van [geïntimeerden tevens verloskundigenpraktijk] dat wordt geschaad doordat Zilveren Kruis c.s. het addendum niet met haar heeft willen aangaan hoewel zij in dezelfde situatie verkeert als vorenbedoelde praktijken, dat Zilveren Kruis c.s. in redelijkheid niet tot die uitoefening van haar bevoegdheid had kunnen komen. Bij dat oordeel is ook nog van belang dat Zilveren Kruis c.s. naar het oordeel van het hof op een andere wijze had kunnen omgaan met de onvrede die onder de verloskundigenpraktijken bestond met betrekking tot de mededeling van Zilveren Kruis c.s. dat zij (als enige verzekeraar) het door NZa geadviseerde tarief, anders dan in de voorgaande jaren, niet wilde overnemen. Zilveren Kruis c.s. had bijvoorbeeld het tarief voorwaardelijk en al dan niet ten dele, in afwachting van het verloop van de bestuursrechtelijke procedure bij het CBb, kunnen hanteren, met verrekening in latere jaren. Een situatie waarin Zilveren Kruis c.s. in 2017 is komen te verkeren had zij daarmee kunnen voorkomen.

5.11

Het hoger beroep treft derhalve geen doel. Het bestreden vonnis zal worden bekrachtigd.
Als de in het ongelijk te stellen partij zal het hof Zilveren Kruis c.s. in de kosten van het hoger beroep veroordelen.

De kosten voor de procedure in hoger beroep aan de zijde van [geïntimeerden tevens verloskundigenpraktijk] zullen worden vastgesteld op:

- griffierecht € 726,-

- salaris advocaat € 3.222,- (3 punten x tarief II)

6.De beslissing

Het hof, recht doende in hoger beroep:

bekrachtigt het vonnis de voorzieningenrechter in de rechtbank Midden-Nederland van 2 mei 2018;

veroordeelt Zilveren Kruis c.s. in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van [geïntimeerden tevens verloskundigenpraktijk] vastgesteld op € 726,- voor verschotten en op € 3.222,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief;

verklaart dit arrest voor zover het de hierin vermelde proceskostenveroordeling betreft uitvoerbaar bij voorraad.

Dit arrest is gewezen door mrs. S.C.P. Giesen, A.A. van Rossum en H. Manuel en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 19 maart 2019.