ECLI:NL:GHARL:2019:1996

Uitspraak

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN

locatie Arnhem

afdeling civiel recht, handel

zaaknummer gerechtshof 200.201.933/01

(zaaknummer rechtbank C/05/285643 HZ ZA 15-268)

arrest van 5 maart 2019

in de zaak van

de Stichting

SYANORA

gevestigd te Deventer

appellante in het principaal hoger beroep,

geïntimeerde in het incidenteel hoger beroep,

in eerste aanleg: eiseres

hierna: ,

advocaat voorheen: mr. N.W.M. van den Heuvel, thans: mr. J.M.R. Vlaar,

tegen:

1. mr.
ALPHONSUS ANTONIUS MARIA SPLIET, voorheen curator in het faillissement van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Jachtstaete B.V.,

kantoorhoudende te Deventer,

2. mr.
PAUL FREDERIK SCHEPEL, in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Jachtstaete B.V.,

kantoorhoudende te Deventer,

3.
PETER MIEDEMA, R.A., in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Jachtstaete B.V.,

kantoorhoudende te Zwolle,

geïntimeerden in het principaal hoger beroep,

appellanten in het incidenteel hoger beroep,

in eerste aanleg: gedaagden,

advocaat: mr. D.M. de Knijff.

Geïntimeerden gezamenlijk zullen – kortheidshalve – de curatoren worden genoemd. Voor de positie van geïntimeerde sub 1 mr. Spliet, zie rov. 5.1 hierna.

1.Het geding in eerste aanleg

Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van de vonnissen van 26 augustus 2015, 6 januari 2016 en 4 mei 2016 die de rechtbank Gelderland (locatie Zutphen) heeft gewezen.

2.Het geding in hoger beroep

2.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

- de dagvaarding in hoger beroep van 3 augustus 2016,

- het herstelexploot van 3 november 2016,

- de memorie van grieven tevens houdende wijziging van eis,

- de memorie van antwoord tevens van incidenteel hoger beroep, met één productie,

- de memorie van antwoord in incidenteel hoger beroep.

2.2.

Vervolgens zijn de stukken voor het wijzen van arrest aan het hof overgelegd en heeft het hof arrest bepaald.

2.3.

Mr. Van den Heuvel heeft zich onttrokken en mr. Vlaar heeft zich vervolgens gesteld namens Syanora en verzocht om in de gelegenheid te worden gesteld nog een akte te nemen. Dat verzoek is door de rolraadsheer niet in behandeling genomen, omdat het verzoek is gedaan nadat arrest is bepaald en zonder dat uit het verzoek bleek dat de curatoren instemden met het doen van het verzoek, zoals bepaald in 5.5 van het Landelijk procesreglement.

2.4.

Ook het verzoek van mr. Vlaar om die beslissing te herzien is – om dezelfde reden – niet in behandeling genomen door de rolraadsheer. Het hof neemt voormelde oordelen van de rolraadsheer over.

3.De vaststaande feiten

3.1.

houdt zich bezig met het beheren van het vermogen van de [familie] .

3.2.

Leden van die [familie] zijn (middellijk) aandeelhouder in Jachtstaete. Jachtstaete maakt deel uit van het Eurocommerce concern dat (middellijk) geleid wordt door leden van de [familie] , in het bijzonder [persoon 1] .

3.3.

Op 4 november 2011 heeft Jachtstaete een bedrag van € 2.500.000,00 aan betaald.

3.4.

In de zomer van 2012 zijn verschillende besloten vennootschappen die deel uitmaken van het Eurocommerce concern in staat van faillissement verklaard. Bij vonnis van de rechtbank Haarlem van 14 augustus 2012 is Jachtstaete in staat van faillissement verklaard, met aanstelling van als zodanig.

3.5.

hebben het bedrag van € 2.500.000,00 als onverschuldigd betaald teruggevorderd. Zij hebben in november 2012 ten laste van conservatoir derdenbeslag gelegd onder [bedrijf x] (hierna: [bedrijf x] ). Het derdenbeslag trof – volgens de verklaring als derde-beslagene van [bedrijf x] van 28 december 2012 – een rekening-courant met een saldo van € 1.662.339,93, een effectenrekening met een saldo van € 100.383,95 en een door Syanora gehouden effectenportefeuille met een beurswaarde van (op dat moment) € 1.363.681,12.

3.6.

De vordering van is toegewezen bij uitvoerbaar bij voorraad verklaard verstekvonnis van de rechtbank Oost-Nederland van 30 januari 2013.

3.7.

heeft niet betaald maar heeft een executie kort geding aanhangig gemaakt tegen de door de curatoren aangevangen tenuitvoerlegging van het verstekvonnis van 30 januari 2013. Bij vonnis in kort geding van de voorzieningenrechter van de rechtbank Oost-Nederland van 15 februari 2013 is deze vordering van Syanora afgewezen.

3.8.

Bij brief van 28 februari 2013 heeft de deurwaarder aan [bedrijf x] onder meer het volgende geschreven:

In de bovengenoemd zaak heeft [bedrijf x] […] als derdebeslagene verklaring gedaan van hetgeen stichting van haar heeft te vorderen. Het gaat om een rekening-courant van € 1.662.339,92, een effectenrekening van € 100.383,95 en een effectenportefeuille van € 1.363.681,12. […]

Op 30 januari 2013 is de vordering van [] van € 2.500.000,-- (plus rente en kosten) uitvoerbaar bij voorraad toegewezen. Dit vonnis is op 1 februari jl. aan en [bedrijf x] betekend. […]

Op grond van het vonnis van 30 januari jl. is stichting per 1 maart a.s. aan mijn opdrachtgevers, voornoemd, verschuldigd een bedrag van € 2.606.779,78. […]

Voldoening geldsommen

Op die gronden verzoek, en voor zover nodig sommeer, ik, deurwaarder, [bedrijf x] om op 1 maart a.s. de volgens de verklaring aan stichting verschuldigde geldbedragen aan mij af te dragen. Het gaat om het saldo van de rekening-courant van € 1.662.339,92 en het saldo op de effectenrekening van € 100.383,95. In totaal gaat het om (€ 1.662.339,92 + € 100.383,95) € 1.762.723,87.

Mijn opdrachtgevers wijzen […] als betaaladres aan de notariële kwaliteitsrekening van [Bedrijf 1] […]. Het bedrag dient op die rekening te worden overgemaakt. Als bewaarder treedt op [notaris] , die als notaris [is] verbonden aan dat kantoor.

Afgifte (uitlevering) effectenportefeuille

Voorts verzoek, en voor zover nodig sommeer, ik, deurwaarder, [bedrijf x] om op 1 maart a.s. over te gaan tot uitlevering van de effectenportefeuille op de wijze als hierna vermeld. Er dienen uitgeleverd te worden aandelen met een beurswaarde die op 1 maart a.s. € 844.055,91 bedraagt. Dit komt overeen met het door stichting ingevolge het vonnis van 30 januari jl. per maart a.s. verschuldigde bedrag van € 2.606.779,78 minus de door [bedrijf x] af te dragen banksaldi van in totaal € 1.762.723,87. De uit te leveren aandelen dienen te worden gesteld op naam van [notaris] voornoemd. Als tegenrekening voor de opbrengsten van de effecten wordt aangewezen de notariële kwaliteitsrekening van [Bedrijf 1] […].

3.9.

[bedrijf x] heeft het in de brief genoemde bedrag van € 1.762.723,87 overgemaakt naar de kwaliteitsrekening.

3.10.

Bij faxbericht van 1 maart 2013 heeft de deurwaarder [bedrijf x] verzocht en voor zover nodig gesommeerd de in die brief nader gespecificeerde aandelen met een totale waarde per 28 februari 2013 van € 851.882,57 uit te leveren door deze aandelen op naam te stellen van de notaris. De deurwaarder vermeldt voorts dat als tegenrekening voor de opbrengsten wordt aangewezen een op te richten en op naam van de notaris te stellen effectenrekening, welke tevens is aan te merken als notariële kwaliteitsrekening.

3.11.

Het aandeel van Stichting Syanora in het door [bedrijf x] aangehouden Wge-verzameldepot is begin maart 2013 op naam gesteld van de bijzondere kwaliteitsrekening die door de notaris werd aangehouden onder de naam “
Bijz.Kwaliteits.Rek. [notaris] inz. curatoren Jachtstaete”.

3.12.

Syanora is tijdig in verzet gekomen van het verstekvonnis. Bij vonnis van 5 februari 2014 (verbeterd bij herstelvonnis van 19 maart 2014) van de rechtbank Overijssel is het verstekvonnis bekrachtigd en het verzet ongegrond verklaard.

3.13.

De rechtbank overwoog onder meer (rov. 5.18):

Het staat vast dat de curatoren het verstekvonnis van 30 januari 2013 tot uitvoer hebben gelegd waarna zij het door [bedrijf x] uitgekeerde bedrag en de uitgeleverde aandelen hebben doen storten respectievelijk administreren op twee daartoe door [notaris] van [Bedrijf 1] aangehouden kwaliteitsrekeningen. […].

3.14.

Bij arrest van het hof Arnhem-Leeuwarden van 13 januari 2015 is dat vonnis bekrachtigd. Van dat arrest is geen beroep in cassatie ingesteld.

3.15.

Nadat de veroordeling van op 13 april 2015 onherroepelijk is geworden, hebben de curatoren op 29 april 2015 tegen valutadatum 4 mei 2015 de op naam van de notaris gestelde aandelenportefeuille geliquideerd. In totaal is een bedrag van € 3.102.743,52 op de boedelrekening van Jachtstaete gestort vanaf de kwaliteitsrekening van de notaris.

4.Het geschil en de beslissing in eerste aanleg

4.1.

heeft in eerste aanleg – samengevat – gevorderd dat de rechtbank bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:

- voor recht zal verklaren dat de curatoren in 2013 onrechtmatig hebben gehandeld door (via de deurwaarder) opdracht te geven het Wge-aandeel op naam van de notaris bij te schrijven, en

voor recht zal verklaren dat de curatoren onrechtmatig hebben gehandeld door op 29 april 2015 opdracht te geven tot liquidatie van het Wge-aandeel tegen valutadatum 4 mei 2015 en de opbrengst hiervan te doen bijschrijven op een bankrekening op naam of ten gunste van de boedel, en
voor recht zal verklaren dat Syanora tot 29 april 2015 dan wel tot 4 mei 2015 eigenaar dan wel rechthebbende is gebleven van het Wge-aandeel, en
de curatoren hoofdelijk zal veroordelen tot betaling aan Syanora van € 479.343,03, te vermeerderen met wettelijke rente vanaf 1 maart 2013, althans vanaf 19 mei 2015 althans vanaf de dag der dagvaarding, tot aan de dag der algehele voldoening, en
de curatoren hoofdelijk zal veroordelen tot betaling van de buitengerechtelijke kosten conform het Rapport BGK Integraal alsmede in de kosten van dit geding (daarbij inbegrepen de kosten voor het leggen van conservatoir (derden)beslag en nakosten).

4.2.

De rechtbank heeft bij het bestreden eindvonnis voor recht verklaard dat de curatoren in 2013 onrechtmatig hebben gehandeld door (via de deurwaarder) opdracht te geven het Wge-aandeel op naam van de notaris bij te schrijven, de kosten gecompenseerd en het meer of anders gevorderde afgewezen. Daartoe heeft de rechtbank geoordeeld dat hoewel zij onrechtmatig, immers in strijd met artikel 24 Wge, hebben gehandeld evenwel geen schade heeft geleden. Ook is er, aldus de rechtbank, geen sprake van onverschuldigde betaling of ongerechtvaardigde verrijking.

5. De motivering van de beslissing in hoger beroep in het principaal en het incidenteel appel

5.1.

Mr. Spliet is in hoger beroep wel bij advocaat verschenen maar is sinds 23 december 2016 niet langer curator van Jachtstaete. De memorie van antwoord in het principaal appel/memorie van grieven in het incidenteel appel van 18 april 2017 is niet namens hem genomen. Omdat niet op grond van artikel 225 lid 1 sub c Rv om schorsing is verzocht, wordt het geding op naam van de oorspronkelijke partijen voortgezet (artikel 225 lid 2 Rv).

5.2.

De grieven in principaal en incidenteel hoger beroep leggen het geschil in volle omvang aan het hof voor. De grieven lenen zich voor een gezamenlijke bespreking.

5.3.

In het principaal appel vordert Syanora (na wijziging van eis, inhoudende een in de eis in de appeldagvaarding geslopen fout): vernietiging van het tussenvonnis van 6 januari 2016 en van het eindvonnis van 4 mei 2016 van de rechtbank Gelderland, voor zover het de afgewezen vorderingen betreft, onder integrale toewijzing van haar vorderingen, met hoofdelijke veroordeling van de curatoren in de kosten van beide instanties, de beslag- en nakosten daaronder begrepen, te vermeerderen met wettelijke rente.

5.4.

In het incidenteel appel vorderen de curatoren vernietiging van het eindvonnis onder afwijzing van de vorderingen van Syanora, met veroordeling van Syanora in de kosten van beide instanties, de nakosten daaronder begrepen, te vermeerderen met wettelijke rente.

5.5.

Bij de beoordeling van het hoger beroep stelt het hof het volgende voorop. De kern van het geschil is artikel 24 Wet giraal effectenverkeer (Wge). Dat artikel luidt sinds 1 januari 2011:

Indien onder een intermediair executoriaal derdenbeslag is gelegd op het aandeel van een deelgenoot in een verzameldepot, is de beslaglegger bevoegd effecten van de desbetreffende soort en hoeveelheid, overeenkomstig de op de executie van een beslag op de betreffende effecten toepasselijke wettelijke bepalingen, te doen verkopen en vervolgens het daarmee corresponderende aandeel in het verzameldepot te doen leveren door bijschrijving als in deze wet bedoeld.

5.6.

Het staat vast dat er in 2013 niet conform de bepaling van artikel 24 Wge is gehandeld: de effecten zijn (toen) niet verkocht zoals artikel 24 Wge voorschrijft, maar overgegaan naar een bijzondere kwaliteitsrekening. De bevoegdheid daartoe kunnen niet ontlenen aan artikel 24 Wge. Dat brengt mee dat Syanora in haar eerste grief in het principaal hoger beroep in beginsel terecht betoogt dat er geen sprake is van executie op de wijze als bedoeld in artikel 24 Wge.

5.7.

Het hof ziet zich vervolgens voor de vraag gesteld of het niet volgen van de in de Wge beschreven procedure een onrechtmatige daad van de curatoren oplevert. De rechtbank heeft die vraag bevestigend beantwoord, en geoordeeld dat doordat artikel 24 Wge niet is gevolgd sprake is van een onrechtmatig handelen door de curatoren (rov. 5.6. van het tussenvonnis van 6 januari 2016 en herhaald in rov. 2.3. van het vonnis van 4 mei 2016).) Grief IV in het incidenteel appel komt daar tegen op met het betoog dat de curatoren niet onrechtmatig hebben gehandeld en – omdat schade ontbreekt – Syanora in ieder geval onvoldoende belang heeft bij de door haar gevorderde verklaring voor recht en niet ontvankelijk verklaard moet worden in haar vordering.

5.8.

Het hof stelt voorop dat uit de stukken blijkt dat het de deurwaarder is geweest die de uitvoering van de executie ter hand heeft genomen. Een eventuele fout van de deurwaarder is niet zonder meer aan de curatoren toe te rekenen, omdat de deurwaarder geen werkzaamheden verrichtte ter uitoefening van het bedrijf van Jachtstaete of de curatoren in de zin van artikel 6:171 BW. Maar ook als dit handelen wel aan de curatoren moet worden toegerekend, betekent dit nog niet dat daarmee onrechtmatig is gehandeld. De enkele omstandigheid dat artikel 24 Wge niet is gevolgd, brengt dat naar het oordeel van het hof nog niet mee. .Daarbij is allereerst is van belang dat artikel 24 Wge in 2011 is ingevoerd om kort gezegd de executie van gedematerialiseerde aandelen in girale effectenfondsen mogelijk te maken. Daarvóór bevatte artikel 24 Wge ook al een bijzondere regeling voor de executie van effecten in een giraal effectenfonds. Algemeen wordt aangenomen dat – hoewel dergelijke aandelen zijn te beschouwen als een aandeel op naam (HR 23 september 1994, NJ 1996, 461) – de regels van Afdeling 1A titel 2 van Boek 2 Rv voor die executie niet gelden. Artikel 24 Wge geeft blijkens de tekst daarvan de beslaglegger de bevoegdheid om inbeslaggenomen effecten te doen verkopen. Een wettelijke bevoegdheid is niet zonder meer op één lijn te stellen met een wettelijke plicht in de zin van artikel 6:162 BW.

Verder geldt dat het recht op verhaal de grondslag vormt voor de executie. De te executeren titel belichaamt dat recht. Aldus maken de regels van executierecht het mogelijk dat een schuldeiser met een executoriale titel uitvoering kan geven aan artikel 3:276 BW, waarin is bepaald dat een schuldenaar met heel zijn vermogen moet instaan voor zijn schulden. De regels van executierecht bieden dus geen grondslag voor de vermogensovergang als zodanig. Zij geven slechts de regels voor het geval een schuldenaar of een derde die vermogensbestanddelen van de schuldenaar onder zich heeft, niet vrijwillig meewerken aan de tenuitvoerlegging.

In de onderhavige zaak was er sprake van een executie van een uitvoerbaar bij voorraad verklaard vonnis ten behoeve van een schuldeiser in staat van faillissement. Een executie op de voet van artikel 24 Wge zou betekenen dat de opbrengst van de verkoop van de aandelen in beginsel in de faillissementsboedel zou vloeien. Indien dan achteraf zou blijken dat de executie niet terecht zou zijn geweest, is het de vraag of de boedel toereikend zou zijn om het aantal verkochte aandelen terug te leveren. Er waren, gegeven de lopende verzet en latere hoger beroepsprocedure dus goede gronden voor de curatoren om de effecten niet meteen te liquideren, maar de effecten te separeren zolang de te executeren titel niet onherroepelijk was geworden. Er is daarom gekozen voor een van het systeem van artikel 24 Wge afwijkende vorm van tenuitvoerlegging van het verstekvonnis. Alle betrokken partijen moeten hiervan op de hoogte zijn geweest. De door de curatoren ingeschakelde deurwaarder heeft over die vorm in zijn brieven duidelijk gecommuniceerd richting [bedrijf x] als derde-beslagene. Syanora zal door [bedrijf x] geïnformeerd zijn over wat er gebeurde met haar effecten en zal ook uit de openbare faillissementsverslagen hebben kunnen vernemen wat er met de effecten was gebeurd. In ieder geval moet haar tijdens de verzetprocedure duidelijk zijn geweest wat er was gebeurd met haar effecten, omdat de rechtbank deze gang van zaken uitdrukkelijk noemt in haar vonnis van 5 februari 2013. Voor zover er onduidelijkheden waren, had zij, zeker nu zij ook in die tijd al bijstand had van een advocaat, navraag kunnen doen bij de curatoren. Uit niets is gebleken dat [bedrijf x] of Syanora in 2013 op enig moment tegen de hele gang van zaken rond het separeren van de effecten hebben geprotesteerd en aanspraak hebben gemaakt op een executie overeenkomst artikel 24 Wge.

5.9.

Gelet op het voorgaande luidt de conclusie van het hof dat er in 2013 door de curatoren op goede gronden en met medeweten van alle direct betrokkenen bewust is afgeweken van de bevoegdheid die artikel 24 Wge de curatoren bood om de effecten meteen te verkopen zodat van een onrechtmatige daad van de curatoren geen sprake is.

5.10.

Daaraan kan nog het volgende worden toegevoegd. De waarde van de in geding zijnde aandelen op het moment van de feitelijke executie door overschrijving op naam van een notaris, heeft nooit ter discussie gestaan omdat de dagwaarde van de aandelen is gehanteerd en de hoogte van de vordering van de curatoren op dat moment nooit in geschil is geweest. Die dagwaarde van de aandelen is als executiewaarde gehanteerd, hetgeen ook het geval zou zijn geweest in het hypothetische geval dat de aandelen op die dag overeenkomstig artikel 24 Wge zouden zijn verkocht. Dat wil zeggen dat Syanora niet is benadeeld door de gang van zaken.

5.11.

Tot slot stelt het hof vast dat Syanora geen schade heeft geleden als gevolg van de gestelde onrechtmatige daad. Er is immers geen grond om te veronderstellen dat de curatoren zouden hebben afgezien van executie per 1 maart 2013 als dat zou hebben betekend dat de effecten op dat moment verkocht zouden moeten worden. De curatoren betogen dat zij vanwege het risico dat andere schuldeisers van Syanora ook beslag zouden leggen op de effecten niet wilden volstaan met een conservatoir beslag, maar tot inning zijn overgegaan. Dit is door Syanora onvoldoende (gemotiveerd) weersproken. Daaruit volgt dat Syanora in de hypothetische situatie dat de aandelen in 2013 conform artikel 24 Wge te gelde zouden zijn gemaakt in dezelfde situatie zou hebben verkeerd als de feitelijke situatie als onder 3.8 tot en met 3.15 beschreven. De waardevaststelling door [bedrijf x] (per 1 maart 2013) is immers gebaseerd op de beursprijs van dat moment. Dat is de objectieve waarde van de aandelen en bij executie conform artikel 24 Wge zou dezelfde prijs zijn gerealiseerd. Het hof kan niet inzien dat, en zo ja: welke, schade Syanora als gevolg van de door haar gewraakte handelwijze van de curatoren heeft geleden en Syanora maakt ook in geen enkel opzicht inzichtelijk dat, en in welke zin zij als gevolg daarvan is benadeeld. Omdat er geen schade is geleden, heeft Syanora onvoldoende rechtens te beschermen belang bij een verklaring voor recht dat er jegens haar onrechtmatig is gehandeld. Dat wil zeggen dat ook daarom de verklaring voor recht niet toewijsbaar is.

5.12.

Grief IV in incidenteel appel slaagt daarom. Grief VII ziet op de toegewezen verklaring voor recht dat de curatoren onrechtmatig hebben gehandeld en ook die grief slaagt. Daarmee is het belang van de curatoren aan de behandeling van de overige grieven in incidenteel appel komen te ontvallen.

5.13.

Met grief 2 sub iii in principaal hoger beroep wordt door Syanora opgekomen tegen het oordeel van de rechtbank (in rov. 2.6 eindvonnis van 4 mei 2016) dat de handelwijze van de curatoren in april/mei 2015 niet onrechtmatig is geweest jegens Syanora omdat het aandeel op dat moment was geadministreerd op de kwaliteitsrekening van de notaris en Syanora op dat moment dus geen rechthebbende meer was van het aandeel. Syanora betoogt dat ook de liquidatie van de effecten in 2015 jegens haar onrechtmatig is geweest. Daaromtrent wordt als volgt overwogen.

5.14.

Als Syanora in april/mei 2015 nog de gerechtigde was tot de effecten, kan sprake zijn van een onrechtmatige daad van de curatoren door de opdracht te geven tot liquidatie van het aandeel in het Wge-verzameldepot tegen valutadatum 4 mei 2015 en door de opbrengst daarvan te doen bijschrijven op een bankrekening ten gunste van de boedel. Syanora voert aan dat de aandelen in bewaring zijn genomen en dat dat ook ten behoeve van Syanora als geëxecuteerde moet zijn geweest of dat de overdracht van de effecten nooit rechtsgeldig is geweest, zodat zij rechthebbende is gebleven.

5.15.

Uit hetgeen hiervoor onder 5.8 is overwogen, volgt dat naar het oordeel van het hof de executie van het verstekvonnis is geëindigd met het separeren van de effecten op de kwaliteitsrekening bij de notaris ten name van de boedel. Feitelijk zijn toen de effecten met een waarde van € 851.882,57 van het vermogen van Syanora overgegaan naar de boedel. Syanora stelt dat de curatoren als de waarde van de effecten zou zijn gedaald, aanspraak zouden hebben gemaakt op bijbetaling. Er zijn geen feiten of omstandigheden gesteld die daarop wijzen, zoals daartoe strekkende mededelingen van de curatoren in februari/maart 2013, zodat het hof aan die suggestie voorbij gaat.

Daar komt bij dat door Syanora ook geen feiten of omstandigheden zijn gesteld die erop duiden dat het de bedoeling was dat de aandelen louter in bewaring zouden worden gegeven. De deurwaarder vroeg immers om afgifte
aan hemvan effecten, met een waarde (per 1 maart 2013) gelijk aan het restant van de vordering van . Dat in verband met het restitutierisico door zijn opdrachtgevers een kwaliteitsrekening is aangewezen als bankrekening waarop moest worden betaald en dat de curatoren de ontvangen gelden en effecten gesepareerd hielden op een kwaliteitsrekening, zolang de veroordeling niet definitief was, betekent niet dat de gelden en effecten tot dat moment (mede) voor Syanora werden gehouden. De curatoren waren immers ook gerechtigd betaling te verlangen. Het betoog van Syanora dat de effecten voor haar werden bewaard en dat zij daarom gerechtigd was tot de koerswinst na liquidatie in 2015 of recht zou hebben op schadevergoeding is aldus onjuist. Ook het betoog dat haar belangen zijn geschaad doordat de bewaringsovereenkomst haar belangen niet beschermde, moet op grond van het voorgaande falen.

5.16.

Syanora betoogt ook dat een geldige titel voor levering conform artikel 17 Wge ontbrak, zodat de gerechtigde is gebleven tot die effecten. In de eerste plaats betogen de curatoren dat artikel 17 Wge de levering van het aandeel volledig regelt en dat het causale stelsel van boek 3 van het Burgerlijk Wetboek niet van toepassing is. Het hof overweegt als volgt. Het gaat hier om het aandeel van een deelgenoot in een verzameldepot en dat is een vermogensrecht. Het gaat om een “goed” in de zin artikel 3:1 van het Burgerlijk Wetboek en uit het systeem van de wet volgt dat voor overdracht daarvan vereist is een levering krachtens een geldige titel verricht door een daartoe bevoegde partij (artikel 3:84 BW). Die titel was er, omdat er een verbintenis tot betaling bestond uit hoofde van het verstekvonnis en – naar het hof aanneemt – bestond er bij [bedrijf x] de wil om daarop, voor Syanora, te betalen en [bedrijf x] was daartoe bevoegd als intermediair (art 11. Wge). Dat wil zeggen dat (een gedeelte van) het aandeel van Syanora in het verzameldepot geleverd is aan de notaris. Grief 3 in principaal hoger beroep kan daarom niet tot vernietiging van het vonnis leiden.

5.17.

Omdat de executie al eerder was voltooid, er geen sprake is geweest van bewaring voor Syanora en de effecten zijn overgedragen aan de notaris, levert het liquideren van de effecten in 2015 geen onrechtmatige daad van de curatoren op jegens Syanora. Syanora was niet langer de gerechtigde tot de effecten en zij is ook niet benadeeld door de verkoop van de aandelen. Daarop stuit de grief 2 sub III in het principaal hoger beroep af.

5.18.

Grief 4 in het principaal appel keert zich tegen de verwerping (rov. 5.10 van het tussenvonnis van 6 januari 2016 en rov. 2.9 van het eindvonnis) van het beroep van Syanora op onverschuldigde betaling. Naar het oordeel van het hof heeft de rechtbank het beroep op onverschuldigde betaling terecht afgewezen. De verbintenis tot betalen uit hoofde van het vonnis bestond immers (en dat is door Syanora op zichzelf terecht ook niet betwist). Er was dus een rechtsgrond voor de betaling. Grief 4 in principaal hoger beroep, dat ervan uitgaat dat de curatoren niet over een geldige titel beschikten, faalt daarom.

5.19.

Ook het beroep op ongerechtvaardigde verrijking (tussenvonnis rov. 5.11 en eindvonnis 2.9), waarop Grief 5 in principaal appel ziet, is terecht afgewezen. In haar verhouding tot de curatoren is Syanora niet verarmd, zij heeft slechts een vordering van de curatoren betaald, waardoor die vordering teniet is gegaan. De curatoren zijn ook niet verrijkt. Hun vordering is alleen maar voldaan. Achteraf is er een koerswinst behaald (in 2015) doordat de aandelen waarmee is betaald meer waard zijn geworden. Ook daardoor is Syanora niet verarmd. Zij had immers geen rechten meer op de aandelen na de betaling aan de notaris. De curatoren zijn daardoor ook niet ongerechtvaardigd verrijkt. De boedel was immers gerechtigd tot de aandelen en daarom ook tot de waardevermeerdering. Ook grief 5 van Syanora faalt daarom.

5.20.

De geldvorderingen van Syanora zijn terecht afgewezen en grief VII in het incidenteel appel van de curatoren tegen de toewijzing van de verklaring voor recht dat de curatoren onrechtmatig hebben gehandeld, slaagt.

6.De slotsom in het principaal en het incidenteel appel

6.1.

De grieven in principaal hoger beroep kunnen niet tot vernietiging van de bestreden vonnissen leiden. Grief IV en Grief VII in het incidenteel hoger beroep slagen. Het bestreden eindvonnis van 4 mei 2016 zal in zoverre worden vernietigd en het hof zal, opnieuw recht doende, de vorderingen van Syanora alsnog volledig afwijzen.

6.2.

Als de in het ongelijk te stellen partij dient Syanora in de kosten van beide instanties te worden veroordeeld.

De kosten voor de procedure in eerste aanleg aan de zijde van de curatoren zullen worden vastgesteld op:

- griffierecht € 466,00

- salaris advocaat € 7.740,00 (3 punten × tarief VII)

6.3.

De kosten voor de procedure in hoger beroep aan de zijde van de curatoren (in principaal hoger beroep) zullen worden vastgesteld op:

- griffierecht € 1.631,00

- salaris advocaat € 4.678,00 (1 punt × tarief VII)

6.4.

De kosten voor de procedure in hoger beroep aan de zijde van de curatoren (in incidenteel hoger beroep) zullen worden vastgesteld op:

- salaris advocaat € 2.339,00 (0,5 punten × tarief VII)

6.5.

Als niet afzonderlijk weersproken zullen ook de gevorderde wettelijke rente over de proceskosten en de nakosten worden toegewezen als hierna vermeld.

7.De beslissing

Het hof, recht doende in hoger beroep:

in principaal en in incidenteel hoger beroep:

7.1.

vernietigt het vonnis van de rechtbank Gelderland, zittingsplaats Zutphen, van 4 mei 2016 en doet opnieuw recht;

7.2.

wijst de vorderingen van Syanora af;

7.3.

veroordeelt Syanora in de kosten van beide instanties, tot aan de bestreden uitspraak aan de zijde van de curatoren wat betreft de eerste aanleg vastgesteld op € 466,00 voor verschotten en op € 7.740,00 voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief en wat betreft het hoger beroep vastgesteld op € 1.631,00 voor vastrecht en op € 4.678,00 voor salaris advocaat overeenkomst het liquidatietarief in het principaal hoger beroep en op € 2.339,00 voor salaris advocaat in het incidenteel hoger beroep, te voldoen binnen veertien dagen na dagtekening van dit arrest, en – voor het geval voldoening binnen bedoelde termijn niet plaatsvindt – te vermeerderen met de wettelijke rente te rekenen vanaf bedoelde termijn voor voldoening;

7.4.

veroordeelt Syanora in de nakosten, begroot op € 246,00, met bepaling dat dit bedrag zal worden verhoogd met € 82,00 in geval Syanora niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan deze uitspraak heeft voldaan én betekening heeft plaatsgevonden; een en ander vermeerderd met de wettelijke rente te rekenen vanaf veertien dagen na aanschrijving én betekening;

7.5.

verklaart dit arrest ten aanzien van de daarin vervatte veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;

7.6.

wijst het meer of anders gevorderde af.

Dit arrest is gewezen door mrs. R.A. van der Pol, M.A.M. Vaessen en O.G.H. Milar, is bij afwezigheid van de voorzitter ondertekend door de rolraadsheer en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 5 maart 2019.

griffier rolraadsheer