ECLI:NL:GHARL:2019:11313

Uitspraak

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN

locatie Arnhem

afdeling civiel recht, handel

zaaknummer gerechtshof 200.263.782

(zaaknummer rechtbank Gelderland, locatie Zutphen, 7666749)

beschikking van 10 december 2019

in de zaak van

[verzoeker],

wonende te [A] ,

verzoeker in het hoger beroep,

in eerste aanleg: verweerder in het verzoek, verzoeker in het voorwaardelijk tegenverzoek,

hierna:
[verzoeker],

advocaat: mr. G.H. Teiken,

tegen

de besloten vennootschap

DS Smith Packaging Netherlands B.V.,

gevestigd te Eerbeek,

verweerster in het hoger beroep,

in eerste aanleg: verzoekster in het verzoek, verweerster in het voorwaardelijk tegenverzoek,

hierna:
Packaging,

advocaat: mr. P.A. Nabben.

1.Het geding in eerste aanleg

Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van de beschikking van
6 juni 2019 die de kantonrechter in de rechtbank Gelderland, locatie Zutphen, heeft gegeven.

2.Het geding in hoger beroep

2.1

Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het beroepschrift in hoger beroep met een productie en de stukken van eerste aanleg, binnengekomen bij de griffie van het hof op 6 augustus 2019;
- het verweerschrift van Packaging;

- de mondelinge behandeling op 22 november 2019, waarbij namens mr. Teiken en mr. Nabben pleitaantekeningen zijn overgelegd.

2.2

Na afloop van de mondelinge behandeling heeft het hof de uitspraakdatum bepaald op 3 januari 2020 of zoveel eerder als mogelijk is.

2.3

[verzoeker] verzoekt in het hoger beroep - samengevat - dat het hof:

1. ex artikel 7:683, lid 3 BW Packaging veroordeelt de arbeidsovereenkomst te herstellen met terugwerkende kracht tot 1 juli 2019, althans een in goede justitie te bepalen datum onder toekenning van een voorziening als bedoeld in artikel 7:683, vierde lid juncto artikel 7:682, zesde lid BW;

2. met betrekking tot het zelfstandig tegenverzoek, primair: de bestreden beschikking vernietigt en primair het concurrentiebeding vernietigt onder toekenning van een vergoeding van € 10.243,- bruto per maand over de periode van 1 juli - naar het hof begrijpt - 2019 tot datum waarop arrest wordt gewezen;

3. subsidiair: de bestreden beschikking vernietigt en aan [verzoeker] een schadeloosstelling toekent van € 122.917,64, meer subsidiair naar billijkheid;

4. Packaging veroordeelt in de kosten van beide instanties, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf datum toewijzing hierover.

2.4

Packaging voert verweer en concludeert tot bekrachtiging van de bestreden beschikking onder veroordeling van [verzoeker] in de kosten van de procedure.

3.3. De feiten

Het hof stelt de feiten als volgt vast.

3.1

DS Smith is één van de internationale marktleiders in verpakkingsoplossingen en het grootste karton- en papierrecyclebedrijf in Europa. De moedermaatschappij van de groep is DS Smith Plc in Londen. Wereldwijd zijn er ongeveer 32.000 mensen bij DS Smith werkzaam. In Nederland zijn verschillende entiteiten van Packaging actief waaronder twee in Eerbeek, te weten “DS Smith Packaging Eerbeek”, die zich toelegt op duurzame vezelgebaseerde verpakkingen, en “DS Smith Paper De Hoop Mill” (hierna De Hoop), fabrikant van papier(waren).

3.2

[verzoeker] , geboren [in] 1965, is [in] 2016 in dienst getreden van Packaging in de functie van [----] en als zodanig werkzaam bij de entiteit “DS Smith Packaging Eerbeek”. Het salaris bedraagt momenteel € 10.839,00 bruto per maand exclusief bonusregeling, inclusief vakantiegeld en inclusief 13e maand. Op grond van zijn functie is [verzoeker] verantwoordelijk voor de boxplant Eerbeek (Packaging), de vestiging Hoek van Holland en de sheet plants Barneveld en Almelo.

3.3

Artikel 12 van de arbeidsovereenkomst bevat het volgende geheimhoudingsbeding:

“12. Vertrouwelijkheidsplicht

12.1

Zowel tijdens de looptijd van deze overeenkomst als na de beëindiging daarvan heeft de werknemer de verplichting strikte vertrouwelijkheid in acht te nemen betreffende alle informatie over het bedrijf van de werknemer of zijn klanten die hem in vertrouwen verteld is of waarvan de vertrouwelijke aard redelijkerwijs aangenomen kan worden.

Hieronder valt alle informatie met van vertrouwelijke met betrekking tot:

(i) de vennootschap;

(ii) een vennootschap van de groep (in overeenstemming met artikel 2:24b BW);

(iii) elke andere geaffilieerde maatschappij van de groep;

(iv) zakenpartners van het bedrijf of van andere partijen zoals genoemd in (ii) of (iii);

(v) elke gedelegeerde bestuurder van de vennootschap of van andere partijen zoals hierboven genoemd onder (ii), (iii), of (iv),

12.2

Een overtreding van deze clausule tijdens de looptijd ervan wordt gezien als urgente reden voor onmiddellijk ontslag, onverminderd het recht van de werkgever bij de werknemer volledige compensatie te eisen voor de schade.”

3.4

In artikel 13 van de arbeidsovereenkomst is een concurrentiebeding opgenomen met de volgende tekst:

“13. Concurrentiebeding

13.1

De werknemer erkent een functie uit te oefenen die toegang geeft tot bedrijfsspecifieke kennis van de werkwijze, de klanten en de overige bedrijfsgeheimen. De werknemer erkent tevens dat het bezit van deze kennis bij overgang naar een concurrent deze een ongerechtvaardigd voordeel zou bezorgen met economische schade bij de huidige werkgever tot gevolg.

13.2

De werknemer zal, zonder voorafgaande schriftelijke toestemming van de werkgever, geen enkele vorm van betaald of onbetaald werk uitvoeren in een identiek, vergelijkbaar of gerelateerd bedrijf als dat van de werkgever, zowel direct als indirect, gedurende de periode van arbeid of binnen een periode van één jaar na beëindiging van deze arbeidsovereenkomst.

13.3

Daarnaast is het de werknemer verboden een bedrijf identiek of vergelijkbaar aan dat van de werkgever te vestigen, ervoor te werken, te leiden of laten leiden, zowel direct als indirect, of enig financieel belang te hebben in een bedrijf identiek of vergelijkbaar aan dat van de werkgever, dat een vorm van activiteiten uitvoert binnen de klantenkring van de werkgever, gedurende de arbeidsperiode of binnen een periode van één jaar na beëindiging van het arbeidscontract.

13.4

De werknemer erkent dat, gezien het internationale karakter van zijn werk en de activiteiten van het bedrijf, deze verplichtingen gelden voor alle werkzaamheden of betrokkenheid van de werknemer in de markten waarin het bedrijf opereert.

13.5

Deze clausule van niet-concurrentiebeding blijft van toepassing als de vennootschap of een deel daarvan wordt overgenomen door een derde partij in de zin van artikel 7:662 en volgende van het BW en deze arbeidsovereenkomst wordt beëindigd vóór of op het tijdstip van een dergelijke overdracht.”

3.5

In artikel 14 van de arbeidsovereenkomst is een relatiebeding opgenomen.

3.6

Eind 2018 bereidde de moederorganisatie van DS Smith in Londen, onder strikte geheimhouding, de mogelijke internationale verkoop voor van een deel van haar papierdivisie. Dit project onder de naam ‘Project Fraser’ heeft betrekking op papierfabrieken van DS Smith in Frankrijk, Bulgarije en Nederland. Voor Nederland zou deze mogelijke verkoop van De Hoop aan een externe koper gepaard moeten gaan met een juridische splitsing van De Hoop en Packaging.

3.7

Gezien het grote belang bij vertrouwelijkheid rondom dit project heeft de Board van het moederbedrijf van DS Smith in het Verenigd Koninkrijk aan een beperkt aantal bestuurders in Nederland een separate “Non-Disclosure Agreement” (hierna: NDA) opgelegd. Naar aanleiding van een mededeling van [B] , MT-lid van De Hoop, aan [verzoeker] over een mogelijke verkoop van de papieractiviteit, heeft ook [verzoeker] een NDA ontvangen, die luidde, voor zover van belang:

“Dear [verzoeker] ,

Project Fraser

In carrying out your role within the Company, you may have access to information of a confidential or secret nature concerning the business of DS Smith Plc and its subsidiairies or of other companies or business which DS Smith Plc is considering acquiring or selling. As a reminder, and as set out in your contract of employment with DS Smith, you must not make use of or divulge to any person such information. You must also use your best endeavours to prevent the use, publication or disclosure of such information. We would like to draw to your attention that any information which comes to your knowledge concerning the possible transaction with Project Fraser is of a confidential and secret nature, and is subject to these obligations.

You are responsible for taking necessary steps to ensure that all Fraser - related information and documents in your possession are kept confidential. You are not authorized to disclose or discuss this possible transaction to or with anyone without the prior agreement of Miles Roberts, Adrian Marsh, Andrew Thomson or me[hof: Iain Simm]
, unless you know as a matter of certainty that they have received one of these letters. (…) Please sign the enclosed copy of this letter and return it to me confirming your acceptance of the above.”

3.8

[verzoeker] heeft op 24 januari 2019 de NDA getekend geretourneerd.

3.9

Op 12 februari 2019 hebben alle leden van de ondernemingsraad (hierna: OR) van Packaging een geheimhoudingsverklaring ondertekend waarin is vermeld dat DS Smith de mogelijke verkoop van De Hoop onderzoekt en dat informatie hierover confidentieel is en niet mag worden gedeeld buiten de OR.

3.1

Op 18 februari 2019 heeft [C] , general manager van De Hoop, in het bijzijn van [verzoeker] en in het kader van het wettelijk adviesrecht van de OR, de OR-leden van Packaging op de hoogte gesteld van het voorgenomen besluit inzake een juridische structuurwijziging die Packaging en De Hoop raakt. Als gevolg daarvan zijn door de OR-leden vragen gesteld over een mogelijke verkoop van De Hoop.

3.11

Op 19 februari 2019 heeft [verzoeker] een MT-overleg met de managers van Packaging geleid. In de agenda voor dat overleg heeft hij als vast agendapunt OR opgenomen. In het MT-overleg, waarbij aanwezig waren de MT-leden [D] , [E] , [F] , [G] , [H] , [I] en [J] , heeft [verzoeker] bij dit punt vervolgens de OR-adviesaanvraag inzake juridische splitsing benoemd. Naar aanleiding daarvan zijn vragen gesteld over een mogelijke verkoop.

3.12

Op 28 februari 2019 heeft [verzoeker] een gesprek gehad met [K] , Finance Director Benelux van DS Smith, in welk gesprek de juridische splitsing aan de orde is gekomen.

3.13

Op 11 maart 2019 zijn alle leidinggevenden van De Hoop geïnformeerd over project Fraser.

3.14

In de ochtend van 12 maart 2019 heeft [verzoeker] mw. [L] , HR manager bij Packaging, geïnformeerd over project Fraser. In de middag van 12 maart 2019 heeft [M] , HR manager van De Hoop, aan [verzoeker] een mededeling met een Q&A naar [verzoeker] gestuurd onder de mededeling dat dit is meegedeeld aan alle medewerkers van De Hoop. In de mededeling komt de voorgenomen verkoop van de papierdivisie (waaronder De Hoop) aan de orde en de voorbereiding daarvan door een juridische splitsing en in verband daarmee de adviesaanvraag aan de OR.

3.15

Op 13 maart 2019 heeft [verzoeker] de informatie uit de mededeling en Q&A van [M] meegedeeld aan de medewerkers van Packaging.

3.16

Op 15 maart 2019 is [verzoeker] in een gesprek met [N] , statutair directeur van Packaging, en [L] op non-actief gesteld. Daarbij is hem een voorstel ter beëindiging van de arbeidsovereenkomst gedaan.

3.17

Bij brief van 29 maart 2019 van de gemachtigde van [verzoeker] aan Packaging is het voorstel namens hem afgewezen. Verder wordt in die brief onder meer vermeld:

“Met betrekking tot het overtreden van de NDA is er geen sprake van verwijtbaar handelen. De leidinggevende van cliënt[hof: [verzoeker] ]
(tevens één van de twee statutair directeuren) wasaantoonbaarbekend met het feit dat de twee ondernemingsraden op de hoogte gebracht werden van de op handen zijnde adviesaanvraag ten aanzien van de verzelfstandiging van een van de onderdelen binnen de BV. Deze aankondiging is gedaan door de andere statutair directeur, in bijzijn van cliënt. Ook deze directeur had, evenals de leidinggevende van cliënt, de NDA getekend. Het feit dat cliënt zijn management team in vertrouwen op de hoogte heeft gebracht van de op handen zijnde adviesaanvraag, vloeit voort uit deze aankondiging. De leden van het management team hebben zelf ook allemaal een geheimhoudingsplicht. Uw cliënt[hof: Packaging]
lijdt door het informeren van het management team ook geen schade. Bovendien heeft de andere directeur ook zijn management team ingelicht. Als cliënt zijn management team niet op de hoogte had gesteld, hadden zij het in de wandelgangen gehoord. Cliënt vond het uit hoofde van zijn functie noodzakelijk om zelf zijn management team in te lichten.”

4.Het verzoek aan de kantonrechter en de beoordeling daarvan

4.1

Packaging heeft - samengevat - aan de kantonrechter verzocht:

- de arbeidsovereenkomst met [verzoeker] te ontbinden op grond van artikel 7:669 lid 3 BW primair wegens (ernstig) verwijtbaar handelen (e-grond), subsidiair wegens een verstoorde arbeidsrelatie (g-grond), meer subsidiair wegens andere dan in artikel 7:669 lid 3 aanhef en sub a tot en met g BW genoemde omstandigheden (h-grond);

- wegens de ernstige verwijtbaarheid de arbeidsovereenkomst dadelijk te ontbinden en daarbij te bepalen dat [verzoeker] geen recht heeft op betaling van de transitievergoeding;

- [verzoeker] te veroordelen in de proceskosten.

4.2

[verzoeker] heeft primair verzocht het verzoek tot ontbinding af te wijzen en subsidiair, voor het geval de arbeidsovereenkomst wordt ontbonden, verzocht:

- een transitievergoeding van € 13.604,- bruto en een billijke vergoeding van € 100.000,- bruto dan wel een door de kantonrechter te bepalen bedrag toe te kennen,

- bij het bepalen van de einddatum rekening te houden met een opzegtermijn van een maand,

- het tussen [verzoeker] en Packaging overeengekomen concurrentiebeding te vernietigen, meer subsidiair, voor het geval het concurrentiebeding niet wordt vernietigd, Packaging te veroordelen tot het betalen van een vergoeding van € 129.984,-, meer subsidiair een door de kantonrechter te bepalen billijke vergoeding,

met veroordeling van Packaging in de proceskosten.

4.3

De kantonrechter heeft op basis van de e-grond de arbeidsovereenkomst ontbonden met ingang van 1 juli 2019, Packaging veroordeeld tot betaling aan [verzoeker] van een transitievergoeding van € 12.838,- bruto, het concurrentiebeding gedeeltelijk vernietigd, aldus dat het geldt voor een periode van één jaar vanaf 15 maart 2019, de proceskosten gecompenseerd, de veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad verklaard en het meer of anders verzochte afgewezen.

5.De beoordeling in hoger beroep

5.1

[verzoeker] heeft vijf beroepsgronden aangevoerd (door hem aangeduid als grieven welke terminologie het hof zal volgen).

Kern van het beroep is gelegen in
grief 1waarin [verzoeker] stelt dat hij zijn NDA niet heeft geschonden. Volgens [verzoeker] heeft hij in het MT-overleg van 19 februari 2019 geen mededelingen gedaan over verkoop van De Hoop en strekt de NDA zich niet uit tot mededelingen over een juridische splitsing van De Hoop en Packaging.

Daarmee ligt in de eerste plaats aan het hof de vraag voor of [verzoeker] zijn NDA heeft overtreden.

5.2

Het hof stelt vast dat [verzoeker] in januari 2019 op de hoogte is geraakt van een mogelijke verkoop van De Hoop door een mededeling van een MT-lid van De Hoop, [B] . [verzoeker] heeft dit aan DS Smith ter kennisgeving meegedeeld en daarmee er blijk van gegeven dat hij zich realiseerde dat dit gevoelige en vertrouwelijke informatie was. Vervolgens is aan [verzoeker] een NDA over project Fraser (zie 3.7) voorgelegd, die hij diende te tekenen. Anders dan [verzoeker] stelt, mocht hij er gelet op de formulering van de NDA niet op vertrouwen dat alleen de concreet in de NDA beschreven gedragingen - het hof begrijpt dat hij specifiek doelt op het praten over ‘acquiring’ or ‘selling’ - niet zouden zijn toegestaan en (eventueel) zouden leiden tot een sanctie.

5.3

In de NDA wordt [verzoeker] er onder meer op gewezen dat ‘
any information which comes to your knowledge concerning the possible transaction with Project Fraser is of a confidential and secret nature, and is subject to these obligations’ waarmee met ‘obligations’ wordt gedoeld op de geheimhoudingsverplichtingen in de NDA. Ook wordt [verzoeker] daarin opgedragen dat hij ervoor moet zorgen dat ‘
all Fraser-related information’ confidentieel blijft. Aldus is deze NDA niet strikt beperkt tot informatie over de zuivere ‘acquiring’ of ‘selling’ van De Hoop, maar strekt de NDA zich ook uit tot daarmee verband houdende informatie, zoals in dit geval de juridische splitsing van De Hoop en Packaging, die nodig was om De Hoop te kunnen verkopen.

[verzoeker] heeft aangevoerd dat hij al voordat [B] hem een mededeling over verkoop heeft gedaan en voorafgaande aan het voorleggen en ondertekenen van de NDA in gesprek was met [O] (property manager van DS Smith Plc) over een splitsing. Kennelijk bedoelt hij daarmee te stellen dat hij daarom niet heeft begrepen dat de splitsing te maken had met de voorgenomen verkoop van De Hoop en dat de NDA zich uitstrekte tot informatie over de splitsing. Voor zover [verzoeker] bij het tekenen van de NDA al niet heeft begrepen dat deze zich uitstrekte tot informatie over de splitsing had hij zich dat in ieder geval dienen te realiseren op het moment dat [C] op 18 februari 2019 de OR-leden van Packaging in zijn bijzijn informeerde over de juridische splitsing en naar aanleiding van concrete vragen vanuit de OR over verkoop explicieter werd over het project en daarbij een mogelijke verkoop is benoemd.

Daar komt bij dat [verzoeker] wist dat de OR-leden van Packaging in verband met de verplichte adviesaanvraag inzake de juridische splitsing een geheimhoudingsverklaring hadden ondertekend voordat [C] hen informeerde.

5.4

In die omstandigheden had [verzoeker] , gelet op zijn positie en functie, ten minste dienen af te stemmen met de in de NDA genoemde personen, of hij de adviesaanvraag aan de OR over de juridische splitsing wel tijdens het MT-overleg op 19 februari 2019 diende te bespreken, te meer nu hij tijdens de mondelinge behandeling in hoger beroep daarover nog heeft verklaard wel getwijfeld te hebben. En als [verzoeker] al mocht menen dat hij die aanvraag zonder goedkeuring vooraf in het MT-overleg aan de orde kon stellen, had [verzoeker] bij de in de NDA genoemde personen dienen te verifiëren of alle MT-leden van Packaging een NDA hadden getekend. Immers, de omstandigheid dat de MT-leden van Packaging een (algemene) geheimhoudingsplicht hadden, doet er niet aan af dat het, getuige de in 3.17 genoemde brief van 29 maart 2019, [verzoeker] bekend was dat een ieder met wie de informatie van Project Fraser was gedeeld, een NDA had dienen te ondertekenen, ongeacht hun (algemene) geheimhoudingsplicht. In plaats van afstemming met de in de NDA genoemde personen heeft [verzoeker] een eigen afweging gemaakt en de MT-leden geïnformeerd over de Fraser-gerelateerde informatie aangaande de juridische splitsing. Daarmee heeft hij de NDA overtreden. Of [verzoeker] in het MT-overleg vervolgens ook de mogelijke verkoop, wat zonder meer een schending van de NDA door [verzoeker] oplevert, heeft gemeld kan daarbij in het midden blijven.

5.5

In hoger beroep heeft [verzoeker] geen grieven gericht tegen overweging 5.7 van de kantonrechter dat voldoende aannemelijk is geworden dat [verzoeker] op 28 februari 2019 [K] heeft ingelicht over verzelfstandiging en uiteindelijke verkoop. Ditzelfde geldt voor de mededeling door [verzoeker] aan [L] op 12 maart 2019, waarbij de kantonrechter heeft opgemerkt dat de ernst van deze laatste overtreding door de tijd werd ingehaald omdat kort daarna een groot aantal medewerkers is geïnformeerd over een voorgenomen verkoop.

Gezien hetgeen in 5.2 tot en met deze overweging is overwogen, heeft [verzoeker] naar het oordeel van het hof zijn NDA overtreden, zodat grief 1 faalt.

5.6

In het kader van
grief 2voert [verzoeker] aan dat Packaging, die op dit punt geen (sanctie)beleid heeft, willekeurig heeft gehandeld door [B] , die zijn NDA had geschonden, de mogelijkheid te bieden om in een gesprek alle plooien glad te strijken en hem vervolgens een waarschuwingsbrief uit te reiken, terwijl [verzoeker] die mogelijkheid niet heeft gehad maar daarentegen is geconfronteerd met het streven van Packaging naar ontbinding van de arbeidsovereenkomst. Daarbij maakt Packaging een oneigenlijk verschil tussen [B] en [verzoeker] op basis van anciënniteit van de arbeidsovereenkomst, aldus [verzoeker] .

5.7

Anders dan [verzoeker] aanvoert, kan niet geoordeeld worden dat Packaging geen beleid hanteert inzake wel of niet te billijken overtredingen van de NDA. Voorop gesteld wordt dat in artikel 12 van de arbeidsovereenkomst een (algemene) vertrouwelijkheidplicht is opgenomen waarvan de overtreding blijkens lid 2 daarvan een urgente reden vormt voor onmiddellijk ontslag (zie 3.3). Met de NDA is die vertrouwelijkheidsplicht nader uitgewerkt voor Project Fraser, en daarmee strekt de op overtreding gestelde sanctie in artikel 12 van de arbeidsovereenkomst zich uit tot schending van de NDA. Gelet op zijn positie en functie had [verzoeker] zich dat dienen te realiseren.

5.8

Voorts geldt dat de schending van de NDA door [B] niet gelijk is te stellen aan de schending van de NDA door [verzoeker] . [B] heeft zijn NDA eenmalig en enkel ten overstaan van [verzoeker] overtreden in de veronderstelling dat [verzoeker] , gelet op zijn positie, op de hoogte was van Project Fraser, terwijl [verzoeker] zijn NDA heeft overtreden ten overstaan van zijn voltallige MT door de OR-adviesaanvraag inzake de juridische splitsing te bespreken in het MT-overleg en door mededelingen ten overstaan van [K] en [L] . Wat betreft het MT-overleg heeft [verzoeker] daarbij een bewuste keuze gemaakt om dit te doen. Immers, als reden daarvoor heeft [verzoeker] opgegeven dat het feit dat de juridische splitsing werd besproken in de OR met zich bracht dat de vertrouwelijkheid van de structuurwijziging niet langer zou zijn gewaarborgd. Omdat [verzoeker] voorzag dat de leden van zijn MT vragen zouden kunnen krijgen die zagen op de adviesaanvraag heeft hij zelfstandig besloten de adviesaanvraag inzake de juridische splitsing te bespreken in het MT. Daarbij heeft hij niet nagevraagd bij de in de NDA genoemde personen of alle MT-leden van Packaging een NDA hadden getekend. Dit alles wijkt af van wat Packaging [B] kon verwijten en gaat ook verder.

5.9

[verzoeker] voert aan dat [B] wel de gelegenheid heeft gehad om in een gesprek met DS Smith de plooien glad te strijken, terwijl in zijn geval die gelegenheid er niet is geweest. In het gesprek op 15 maart 2019 is hij op non-actief gesteld wegens overtreding van zijn NDA en is hem direct een vaststellingsovereenkomst aangeboden, aldus [verzoeker] . Het hof merkt op dat [verzoeker] de positie van General Manager bekleedt. Dat is een andere positie dan die van [B] , die ‘slechts’ MT-lid is. In te zien valt dat, zoals bij de mondelinge behandeling door Packaging is aangevoerd, zij moet kunnen vertrouwen op wat een General Manager doet als er een NDA wordt getekend. Volgens Packaging heeft zij [verzoeker] in het gesprek wel gelegenheid geboden om de achterliggende gedachte van zijn handelwijze uit te leggen. [verzoeker] heeft dit bestreden. Ter gelegenheid van de mondelinge behandeling heeft [verzoeker] toegelicht dat hij, had hij die gelegenheid wèl gehad, hetzelfde zou hebben gezegd als hij heeft aangevoerd in de stukken. Het hof stelt vast dat [verzoeker] dan de noodzaak voor zijn hiervoor vermelde zelfstandige afweging om de OR-adviesaanvraag inzake juridische splitsing tijdens het MT-overleg toe te lichten uiteen zou hebben gezet, zoals ook volgt uit de brief van 29 maart 2019 (zie 3.17). Daarmee zou het geschonden vertrouwen van Packaging niet zijn weggenomen omdat eruit kan worden afgeleid dat [verzoeker] in het kader van de NDA zijn eigen afwegingen maakt. Dat is - onder meer - ook wat Packaging aan het verzoek tot ontbinding ten grondslag heeft gelegd. Het hof acht het daarom, ook als ervan zou worden uitgegaan dat [verzoeker] ten onrechte niet eerst zijn handelwijze heeft kunnen toelichten, aannemelijk dat Packaging tot dezelfde beslissing was gekomen wanneer [verzoeker] die gelegenheid wel had gekregen, te weten dat zij zou streven naar een beëindiging van de arbeidsovereenkomst met [verzoeker] .

5.1

In de hiervoor vermelde omstandigheden van het geval mocht Packaging gelet op de aard en mate van overtreding alsmede de positie van [B] rekening houden met de lange duur van zijn dienstverband. Het hof oordeelt dat daarmee nog geen sprake is van discriminatie op grond van anciënniteit in de door [verzoeker] voorgestane zin, omdat, zoals uit het vorenstaande volgt, de overtreding van de NDA door [B] niet hetzelfde gewicht heeft als de overtreding van de NDA door [verzoeker] en daarom geen gelijk geval is.

Grief 2 faalt.

5.11

Met
grief 3voert [verzoeker] op dat herplaatsing in de rede lag en dat er ten tijde van de ontbindingsprocedure wereldwijd bijna 100 vacatures waren bij het concern van DS Smith.

Gezien de functie van [verzoeker] , zijn hiervoor vastgestelde overtreding van de NDA en het daardoor geschonden vertrouwen oordeelt het hof dat herplaatsing binnen DS Smith niet in de rede ligt. Ter gelegenheid van de mondelinge behandeling is ook erkend door [verzoeker] dat er zonder vertrouwen geen ruimte is voor herstel van de arbeidsovereenkomst.

Het hof stelt voorts vast dat de door [verzoeker] genoemde 100 vacatures van zeer uiteenlopende aard zijn, waarbij zonder nadere toelichting, die ontbreekt, niet valt in te zien dat één van deze passend zou zijn voor [verzoeker] , gelet op zijn senioriteit.

Grief 3 faalt.

5.12

Met de
grieven 4 en 5komt [verzoeker] op tegen het oordeel van de kantonrechter over het concurrentiebeding in r.o. 5.16 van de bestreden beschikking.

[verzoeker] stelt daartoe dat hij op 15 maart 2019 op non-actief is gesteld en niet beschikt over actuele concurrentiegevoelige/strategische informatie van de beursgenoteerde onderneming DS Smith. Voorts stelt [verzoeker] dat de kantonrechter het belang van Packaging bij handhaving van het concurrentiebeding niet heeft afgewogen tegen het belang van [verzoeker] bij vernietiging van het concurrentiebeding. Hij is door het concurrentiebeding aantoonbaar belemmerd, omdat het hem daarmee onmogelijk wordt gemaakt om (voor de duur van een jaar, wereldwijd) een baan te aanvaarden binnen de papier- en verpakkingsindustrie, aldus [verzoeker] . Het beding moet volgens [verzoeker] dan ook worden vernietigd, althans moet Packaging de schade die hij lijdt door dit concurrentiebeding vergoeden.

5.13

Het hof stelt voorop dat het belang van Packaging bij het concurrentiebeding evident is. Gelet op de aard van de hoge functie die [verzoeker] bij Packaging heeft bekleed, heeft hij toegang gehad tot concurrentiegevoelige en niet richting de beurs beschreven informatie over de specifieke strategie van DS Smith, althans Packaging. [verzoeker] heeft daarbij onvoldoende weersproken dat hij over gedetailleerde technische en commerciële kennis van DS Smith producten beschikt, die niet bij de concurrentie bekend is.

5.14

Anderzijds geldt het beding voor de periode van één jaar en wereldwijd. Dat is in beginsel een aanzienlijke belemmering voor [verzoeker] van de mogelijkheden om in dezelfde of een soortgelijke positie als General Manager werkzaam te zijn in een identiek of vergelijkbaar bedrijf als Packaging, zoals het concurrentiebeding dat omschrijft (zie 3.4).

[verzoeker] heeft echter niet betwist dat hij een divers arbeidsverleden heeft en vóór zijn indiensttreding bij Packaging werkzaam is geweest als general manager in de glasindustrie. Er mag voorts van worden uitgegaan dat [verzoeker] als General Manager branche-overstijgende capaciteiten heeft die het hem mogelijk maken om in een ander bedrijf dan een met Packaging vergelijkbaar bedrijf werkzaamheden te verrichten op een vergelijkbaar niveau als hij had bij Packaging en daarmee een in omvang vergelijkbaar inkomen te verwerven. [verzoeker] heeft gelet op die omstandigheden niet voldoende concreet onderbouwd dat het concurrentiebeding hem in belangrijke mate belemmert om anders dan in dienst van Packaging werkzaam te zijn. De enkele omstandigheid dat [verzoeker] door het concurrentiebeding niet meteen aan de slag kan bij een directe - met naam genoemde - concurrent van DS Smith op hetzelfde niveau is daarvoor onvoldoende.

5.15

De belangen tegen elkaar afwegende oordeelt het hof in navolging van de kantonrechter dat het concurrentiebeding dient te worden gehandhaafd voor de door de kantonrechter bepaalde periode, te weten voor de periode van één jaar vanaf het moment waarop [verzoeker] op non-actief is gesteld, op 15 maart 2019. Daardoor wordt immers rekening gehouden met het belang van [verzoeker] , die wordt belemmerd door het concurrentiebeding om bij een concurrent in de verpakkingsindustrie aan het werk te gaan. Tegelijkertijd doet dit geen afbreuk aan het belang dat Packaging heeft bij handhaving van het concurrentiebeding, nu [verzoeker] sinds zijn op non-actief stelling geen toegang meer heeft tot concurrentiegevoelige (strategische) bedrijfsinformatie en zijn kennis daarover door het verstrijken van de tijd minder actueel wordt.

Omdat [verzoeker] niet voldoende concreet heeft onderbouwd dat het concurrentiebeding hem in belangrijke mate belemmert om anders dan in dienst van Packaging werkzaam te zijn en niet is gebleken dat hij daadwerkelijk is belemmerd is er geen aanleiding om [verzoeker] op de voet van artikel 7:653 lid 5 BW een vergoeding toe te kennen.

Op grond van het vorenstaande falen de grieven 4 en 5.

6.De slotsom

6.1

De grieven falen.

6.2

Als de in het ongelijk te stellen partij wordt [verzoeker] veroordeeld in de kosten van hoger beroep die aan de zijde van Packaging worden begroot op € 741,- ter zake van griffierecht en op € 2.148,- (tarief II x 2 punten) ter zake van salaris advocaat.

7.De beslissing

Het hof, beschikkende in hoger beroep:

verwerpt het hoger beroep;

veroordeelt [verzoeker] in de kosten van het hoger beroep, aan de zijde van Packaging begroot op € 741,- ter zake van griffierecht en op € 2.148,- (tarief II x 2 punten) ter zake van salaris advocaat;

verklaart deze beschikking voor wat betreft de procesveroordeling uitvoerbaar bij voorraad;

wijst af het meer of anders verzochte.

Deze beschikking is gegeven door mrs. C. Hoogland, M.E.L. Fikkers en W.F. Boele, en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 10 december 2019 in aanwezigheid van de griffier.