ECLI:NL:GHARL:2019:11035

Uitspraak

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN

locatie Arnhem

afdeling civiel recht, handel

zaaknummer gerechtshof 200.258.908

(zaaknummer rechtbank Gelderland, locatie Arnhem, 7390171)

beschikking van 20 december 2019

in de zaak van

[verzoeker],

wonende te [A] ,

verzoeker in principaal hoger beroep,

verweerder in het voorwaardelijk incidenteel hoger beroep,

in eerste aanleg: verweerder, tevens verzoeker in het (voorwaardelijke) tegenverzoek,

hierna: [verzoeker] ,

advocaat: mr. M. de Jong,

tegen

de stichting

Stichting Wageningen Research,

gevestigd te Wageningen,

verweerster in principaal hoger beroep,

verzoekster in het voorwaardelijk incidenteel hoger beroep,

in eerste aanleg: verzoekster, tevens verweerster in het (voorwaardelijke) tegenverzoek,

hierna: Wageningen Research,

advocaat: mr. R.P.P. Caubo.

1.Het geding in eerste aanleg

In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in de beschikking van

5 februari 2019 van de kantonrechter in de rechtbank Gelderland, locatie Arnhem.

2.Het geding in hoger beroep

2.1

Het verloop van de procedure is als volgt:

- het beroepschrift van [verzoeker] met producties 6 tot en met 9, ter griffie ontvangen op 3 mei 2019;

- het nagezonden proces-verbaal van de zitting in eerste aanleg;

- het verweerschrift, tevens voorwaardelijk incidenteel hoger beroep van Wageningen Research, met producties 2 tot en met 5;

- het op 1 november 2019 ontvangen verweerschrift in voorwaardelijk incidenteel hoger beroep;

- de op 19 november 2019 ontvangen productie 10 van [verzoeker] ;

- de op 20 november 2019 ontvangen producties 5 en 6 van Wageningen Research;

- de op 22 november 2019 gehouden mondelinge behandeling, waarbij beide partijen pleitnotities hebben overgelegd.

2.2

Vervolgens heeft het hof uitspraak bepaald op 3 januari 2020 of zoveel eerder als mogelijk is.

2.3

[verzoeker] heeft in zijn beroepschrift verzocht de beschikking van de kantonrechter te vernietigen, de door Wageningen Research verzochte ontbinding alsnog af te wijzen en te bevelen dat [verzoeker] alsnog weer tewerk wordt gesteld. Subsidiair verzoekt hij de transitievergoeding te stellen op € 20.643,33 bruto en toekenning van een billijke vergoeding wegens ernstig verwijtbaar handelen van Wageningen Research, te stellen op € 80.000,- bruto.

2.4

Wageningen Research verzoekt voorwaardelijk, voor het geval het hof oordeelt dat de kantonrechter ten onrechte op de g-grond heeft ontbonden, de arbeidsovereenkomst te ontbinden op de d-grond en de transitievergoeding te beperken tot € 14.126,60 bruto.

3.De feiten

3.1

Het hof stelt hierna zelf de feiten vast en houdt daarbij rekening met het bezwaar van [verzoeker] tegen de door de kantonrechter als feit vastgestelde datum waarop hij bij Wageningen Research in dienst zou zijn gekomen.

3.2

[verzoeker] , geboren [in] 1974, is na periodes waarop hij via derden bij Wageningen Research is gedetacheerd en na een periode aldaar als zzp-er werkzaam te zijn geweest, op enig moment in dienst gekomen van Wageningen Research voor 36 uur per week. Tot 6 maart 2013 was hij als assistent onderzoeker werkzaam in het team van prof. dr. [B] en dr. [C] . [C] was over 2009 niet tevreden met de door [verzoeker] verrichte acquisitie, die onder de norm was. In februari 2011 beoordeelde [C] het totaal functioneren van [verzoeker] als onvoldoende. In december 2011 is aan [verzoeker] meegedeeld dat zijn productiviteit en acquisitie te laag zijn, dat [B] geen perspectief voor hem zag en niet met hem verder wilde. In september 2012 werd het functioneren van [verzoeker] als ‘redelijk’ beoordeeld, zijn productiviteit was voldoende, maar de ‘overal beoordeling’ vanaf 2011 is matig.

3.3

In maart 2013 is [verzoeker] overgeplaatst naar het team van ir. [D] . Tevoren is een startgesprek gehouden om afspraken te maken, verwachtingen te verduidelijken en termijnen vast te leggen. Er zou meer duidelijkheid moeten komen over het functioneren, het kennisniveau en de vaardigheden van [verzoeker] , met name op de competenties resultaatgerichtheid, analytisch vermogen en klantgerichtheid. Verbeterpunten zijn plannen en probleemoplossend vermogen. [verzoeker] kon cursussen volgen. Er zijn evaluatiemomenten vastgesteld, af te sluiten met een officieel R&O (Resultaat- en Ontwikkelgesprek) half december 2013.

3.4

In het evaluatiegesprek van 17 juni 2013 is opgemerkt dat de productiviteit en declarabiliteit nog te laag is. Verder vindt [D] dat [verzoeker] zich opener op moet stellen. Op 9 juli 2013 is verder gesproken over de competenties waarop [verzoeker] beoordeeld zal worden en de samenwerking met hem.

3.5

[verzoeker] is op 10 oktober 2013 uitgevallen met spanningsklachten. Bedrijfsarts [E] constateerde in november 2013 decompensatie door problematiek in de privésituatie van [verzoeker] . Daarvoor heeft [verzoeker] volgens de bedrijfsarts recent adequate professionele hulp ingeschakeld. De bedrijfsarts verwachtte dat [verzoeker] weer in zijn eigen werk zou kunnen terugkeren, maar op dat moment had [verzoeker] geen benutbare mogelijkheden. In december 2013 is [verzoeker] begonnen met re-integratie in eigen werk voor 3 x 4 uur per week en dat is opgebouwd tot 3 x 8 uur per week in februari 2014. De bedrijfsarts adviseerde in december 2013 te beginnen met een relatief eenvoudige taak zonder druk. In het Plan van Aanpak van 24 januari 2014 staat dat werk met weinig druk kan worden gecombineerd met eigen werk in ongeveer de helft van de aanwezige tijd. Prognose in het Plan van Aanpak is dat [verzoeker] binnen twee maanden weer volledig aan het werk is. Die prognose is niet bewaarheid geworden. Verdere opbouw is uitgebleven. Vanaf maart 2014 zijn de gesprekken tussen [D] en [verzoeker] over het functioneren van [verzoeker] hervat. Dit is uitgemond in een R&O van 14 juli 2014, waarin [D] tot de eindconclusie kwam dat het functioneren van [verzoeker] na 15 maanden in zijn team onvoldoende was.

3.6

Eerder in 2014 had bedrijfsarts [E] behoefte aan expertise over mogelijke factoren die re-integratie en het adequaat functioneren van [verzoeker] bij Wageningen Research konden belemmeren, over de vereiste aanpak voor de aansturing en begeleiding van [verzoeker] en over de vraag of hij wel adequaat werd behandeld.

Uiteindelijk heeft [verzoeker] in juli 2014 meegewerkt aan onderzoek naar deze vragen, uitgevoerd door de aan Iwema Consultancy verbonden GZ-psycholoog [F] . Dit onderzoek heeft geleid tot een conceptrapport van 18 juli 2014, waarmee [verzoeker] het niet eens was. De bedrijfsarts heeft op 14 augustus 2014 met [verzoeker] besproken dat hij op korte termijn een vervolgafspraak met Iwema zou maken. [G] , hoofd HRM van Wageningen Research, heeft [verzoeker] in een brief van 3 september 2014 voorgehouden dat hij een impasse creëert door oproepen van Iwema te negeren en het rapport tegen te houden. Daardoor kan de bedrijfsarts niet tot een gefundeerd advies komen over de verdere re-integratie. [verzoeker] is dringend verzocht mee te werken.

3.7

Op 3 september 2014 hebben [D] en [G] tijdens een gesprek met [verzoeker] de hiervoor bedoelde brief van die datum uitgereikt en besloten hem een time-out te geven van minimaal vier weken. In het gespreksverslag staat dat het zichtbaar niet goed ging met [verzoeker] , dat hij vertelde dat het op alle fronten in zijn leven mis ging en dat hij het gevoel had dat mensen het op hem gemunt hadden en dat hij gezocht werd. Wageningen Research kreeg de indruk dat er maar weinig hoefde te gebeuren voordat er ‘iets’ zou knappen bij [verzoeker] . Hij had duidelijk rust nodig om orde op zaken te stellen en hulp te zoeken, aldus Wageningen Research.

Op 10 november 2014 heeft Wageningen Research twee deskundigenoordelen aangevraagd: één of [verzoeker] genoeg doet om weer aan het werk te gaan en één met de vraag of zij als werkgever op 3 september 2014 voldoende re-integratie-inspanningen had verricht.

Op 22 december 2014 heeft het UWV geoordeeld dat de door [verzoeker] uitgevoerde re-integratie-inspanningen tot op heden voldoende zijn, ook al is [verzoeker] een aantal malen niet op het spreekuur bij de bedrijfsarts verschenen en ook al heeft hij het afronden van het Iwema-rapport tot in november 2014 getraineerd. Volgens de verzekeringsarts is dat laatste te verklaren uit de psychische problematiek, de persoon van [verzoeker] en de door hem ervaren houding van zijn werkgever.

De inspanningen van Wageningen Research zijn volgens de rapportage van 22 december 2014 van het UWV niet voldoende. Haar stelling dat de situatie niet stabiel genoeg is, wordt niet gedeeld door de bedrijfsarts en door de verzekeringsarts. [verzoeker] is 3 x 8 uur belastbaar met beperkingen in belastbaarheid, productiviteit, deadlines en piekbelasting. Er was geen medische reden voor ontzegging van de werkzaamheden.

3.8

[verzoeker] heeft bij zijn verweerschrift in eerste aanleg het Iwema-rapport overgelegd. Dat rapport heeft [verzoeker] volgens Wageningen Research niet aan de bedrijfsarts willen geven omdat hij deze niet vertrouwde (zie haar pleitnotitie in eerste aanleg, pagina 2 van de hierna onder 3.10 bedoelde beslissing van het UWV en noot 1 op bladzijde 5 van haar verweerschrift in hoger beroep). In dat rapport staat onder meer het advies om het functioneringstraject te staken omdat dat spanningsverhogend en daarmee klachtonderhoudend werkt en om [verzoeker] voorlopig geen productiedruk op te leggen. Ook vermeldt het rapport dat [verzoeker] weinig vertrouwen heeft in de intenties van zijn werkgever.

3.9

Vanaf 26 januari 2015 tot in april 2015 heeft [verzoeker] re-integratiewerkzaamheden verricht. Sindsdien heeft [verzoeker] niet meer voor Wageningen Research gewerkt.

In juni 2015 heeft het UWV [verzoeker] laten weten dat hij binnenkort een aanvraag voor een WIA-uitkering moest doen.

De bedrijfsarts bleef melding maken van een sterk wantrouwen van [verzoeker] tegenover zijn werkgever. Op aanraden van de bedrijfsarts heeft HRM contact gelegd met psychiater [H] die wellicht kon bemiddelen bij herstel van het vertrouwen tussen partijen en mogelijk kon adviseren en bemiddelen bij het tot stand komen van de juiste behandeling voor [verzoeker] . [verzoeker] heeft Wageningen Research in juli 2015 verzocht akkoord te gaan met een verlenging van de re-integratietermijn voor de duur van één jaar. Wageningen Research is onder voorwaarden akkoord gegaan met een verlenging -en daarmee uitstel van de WIA-aanvraag- voor de duur van drie maanden. Eén van die voorwaarden was dat [verzoeker] binnen drie maanden zou starten met de hulpverlening die [H] zou adviseren. Een andere voorwaarde was dat [verzoeker] bereid zou zijn onder leiding van [H] gesprekken te voeren met zijn leidinggevende en vertegenwoordigers van HRM. [verzoeker] heeft hiermee ingestemd. [H] heeft de hem verstrekte opdracht echter eind juli 2015 teruggegeven, zonder toelichting aan Wageningen Research in verband met zijn beroepsgeheim. In door [verzoeker] overgelegde correspondentie met [H] staat dat [H] de diagnose van Iwema (nog) niet deelt en dat voor zorgtoeleiding nodig is dat er eerst overeenstemming is over de vraag wat er aan de hand is.

Vervolgens is -uiteindelijk- mediation van start gegaan maar weer gestaakt nadat het UWV bij besluit van 2 maart 2016 aan [verzoeker] , met ingang van 11 januari 2016, een loongerelateerde WIA-uitkering toekende tot en met 10 september 2017 op basis van 100% arbeidsonge-schiktheid met een meer dan geringe kans op herstel. [verzoeker] heeft bezwaar gemaakt tegen de beslissing van het UWV.

3.1

Wageningen Research heeft op 12 april 2016 toestemming aan het UWV gevraagd voor ontslag wegens langdurige arbeidsongeschiktheid. UWV heeft de beslissing opgeschort in afwachting van de uitkomst van het bezwaar van [verzoeker] tegen de WIA-toekenning. In die bezwaarprocedure heeft [verzoeker] het Iwema-rapport aan de verzekeringsarts gegeven.

Op 20 januari 2017 is het bezwaar gegrond verklaard. [verzoeker] werd per 11 januari 2016 24,14% en dus minder dan 35% arbeidsongeschikt geacht. Zijn uitkering zal eindigen per 10 september 2017. Ook is geoordeeld dat Wageningen Research tekort is geschoten met

re-integratie, maar het is niet meer mogelijk een loonsanctie op te leggen na de wachttijd.

Op 15 maart 2017 heeft het UWV de toestemming voor ontslag geweigerd omdat Wageningen Research, gelet op het gegrond geachte bezwaar, niet aannemelijk heeft gemaakt dat [verzoeker] niet binnen 26 weken zal herstellen voor zijn eigen werk.

3.11

Partijen hebben geen overeenstemming bereikt over de daarna door Wageningen Research voorgestelde beëindigingsregeling. Vervolgens hebben partijen een verschil van mening gekregen over de vraag of [verzoeker] , gelet op de beslissing op bezwaar, nu wel of niet in staat werd geacht zijn eigen werk te verrichten. [verzoeker] meende van wel, terwijl Wageningen Research meende dat hem ander passend werk geboden moest worden, waarvoor medisch onderzoek nodig was naar de actuele beperkingen van [verzoeker] en arbeidsdeskundig onderzoek naar re-integratiemogelijkheden bij Wageningen Research.

3.12

In augustus 2017 heeft Wageningen Research opdracht gegeven aan juridisch arbeidskundig adviseur [I] voor een arbeidskundige interventie. [verzoeker] heeft daaraan aanvankelijk meegewerkt en heeft ook gesproken met de door [I] ingeschakelde bedrijfsarts [J] , die -uiteindelijk- via [verzoeker] de beschikking kreeg over het Iwema-rapport (zie onder 3.6 en 3.8), een eindverslag van GZ-psycholoog [F] van

23 juni 2017 en het rapport van de bezwaarverzekeringsarts van het UWV inclusief FML (Functionele Mogelijkheden Lijst).

[verzoeker] heeft in de loop van de interventie verdere medewerking geweigerd omdat hij volgens zijn behandelaar volledig hersteld zou zijn en ook het UWV dat in 2016 zou hebben geoordeeld (verweerschrift in eerste aanleg, nr. 32).

[I] heeft op 4 januari 2018 een rapport opgesteld dat door [verzoeker] schriftelijk is bekritiseerd en daarna enigszins is bijgesteld. [verzoeker] geeft in zijn reactie (als bijlage bij het rapport gevoegd) onder meer aan dat hij spijt heeft van zijn medewerking. Hij dacht dat [I] een bedrijfsarts was en bedrijfsarts [J] is volgens hem niet onafhankelijk.

Het definitieve rapport vangt aan met de weergave van een mail van [I] aan [verzoeker] van 14 september 2017 waarin zij hem voorafgaand aan het eerste gesprek, dat enkele dagen later zal plaatsvinden, uitlegt wat haar functie is en hoe zij haar taak ziet en die wil uitoefenen. Ook bevat het rapport een reactie van de toenmalige advocaat van [verzoeker] die [I] bedankt voor de gegeven uitleg.

Volgens het rapport is in de bezwaarprocedure door de arbeidsdeskundige van het UWV vastgesteld dat het eigen werk van [verzoeker] , dat door [verzoeker] zelf beschreven is, ongeschikt voor hem is omdat hij beperkt is voor de bij dat werk horende piekbelasting en deadlines (pagina 5 en 7 van het rapport), hetgeen ook blijkt uit de FML: [verzoeker] is aangewezen op werk zonder veelvuldige deadlines of productiepieken, gedurende gemiddeld 8 uur per dag en 40 uur per week (bijlage van bedrijfsarts [J] bij het rapport, pagina 27). [J] schrijft verder dat zij op basis van de ontvangen informatie en een op 27 oktober 2017 gevoerd gesprek met [verzoeker] niet kan vaststellen of sprake is van beperkingen door ziekte of gebrek.

Conclusie van het rapport van [I] is dat, nu [verzoeker] alleen wil praten over terugkeer in zijn eigen werk en zich daarin dwingend opstelt, beëindiging van het dienstverband de enige manier is om re-integratie elders te bevorderen. Er is volgens [I] geen enkele aanleiding om te denken dat zijn belastbaarheid het komende half jaar of jaar zal wijzigen.

[verzoeker] is het met de inhoud van het rapport oneens gebleven en betwist dat hij de mail van 14 september 2017 heeft ontvangen (bijlage rapport pagina 14).

3.13

Wageningen Research heeft op 12 februari 2018 opnieuw aan het UWV toestemming gevraagd voor ontslag van [verzoeker] wegens langdurige arbeidsongeschiktheid, nu, gelet op het rapport van [I] , re-integratie bij haar niet meer tot de mogelijkheden behoort.

De afdeling arbeidsjuridische dienstverlening (AJD) van het UWV heeft in het kader van dat verzoek op 5 april 2018 een deskundigenadvies gevraagd aan de divisie sociaal medische zaken (SMZ) van het UWV. Uit het verstrekte advies blijkt dat de verzekeringsarts al in maart 2018 onderzoek had gedaan naar de vraag of bij [verzoeker] op 27 oktober 2017 sprake was ziekte of gebrek naar aanleiding van een (zoals uit andere stukken blijkt: door [verzoeker] op 2 februari 2018) verzocht deskundigenoordeel. De verzekeringsarts heeft op 12 maart 2018 gerapporteerd dat (gelet op informatie van de bedrijfsarts, de behandelaar en eigen waarneming en onderzoek) geen sprake was van ziekte of gebrek per 27 oktober 2017. SMZ ziet geen reden voor nader onderzoek. [verzoeker] is per direct hersteld geacht voor zijn eigen werk en hij was dat mogelijk al eerder, per 27 oktober 2017. In het deskundigenadvies van SMZ is nog wel aangetekend dat de verzekeringsarts achteraf een passage in haar rapport van 12 maart 2018 nuanceert. Daarin staat dat er volgens de beslissing op bezwaar (zie 3.10) geen sprake zou zijn van ziekte of gebrek, maar dat is ongelukkig geformuleerd omdat immers sprake was van arbeidsongeschiktheid voor minder dan 35%.

Het UWV heeft op 22 mei 2018 de toestemming voor ontslag geweigerd omdat niet aannemelijk is gemaakt dat [verzoeker] door ziekte of gebrek zijn werkzaamheden niet meer kan verrichten.

3.14

De indertijd door [verzoeker] vervulde functie bestaat niet meer. De kantonrechter heeft onweersproken als feit vastgesteld dat Wageningen Research ten tijde van de beslissing tot ontbinding vacatures had voor soortgelijke werkzaamheden als [verzoeker] verrichtte.

3.15

[verzoeker] heeft zich op 28 maart 2019 ziek gemeld en ontvangt vanaf 1 april 2019 een uitkering krachtens de Ziektewet, waarvoor Wageningen Research eigen risicodrager is.

Ten tijde van de mondelinge behandeling bij het hof was [verzoeker] - naar zijn zeggen - nog steeds in enige mate arbeidsongeschikt maar had hij wel benutbare mogelijkheden.

4.De verzoeken aan de kantonrechter en de beoordeling daarvan

4.1

Wageningen Research heeft de kantonrechter op 3 december 2018 verzocht de arbeidsovereenkomst te ontbinden wegens disfunctioneren dan wel een zodanig verstoorde arbeidsverhouding dat voortduren ervan niet van haar gevergd kan worden.

4.2

[verzoeker] heeft veroordeling van Wageningen Research verzocht primair om hem weer te werk te stellen in een passende functie op verbeurte van een dwangsom, en subsidiair tot betaling van de transitievergoeding en een billijke vergoeding wegens ernstig verwijtbaar handelen.

4.3

De kantonrechter heeft het verzoek van Wageningen Research afgewezen op de d-grond en toegewezen op de g-grond van artikel 7:669 lid 3 BW. Ontbinding is uitgesproken per 1 april 2019. Wageningen Research is veroordeeld tot betaling van de transitievergoeding van € 18.364,58 bruto (uitgaande van een dienstverband vanaf 1 januari 2007).

Het meer of anders verzochte is afgewezen en de proceskosten van het verzoek zijn gecompenseerd, evenals die van het tegenverzoek.

5.De beoordeling in hoger beroep

5.1

Bij aanvang van de mondelinge behandeling heeft het hof aan de orde gesteld wat [verzoeker] met zijn primaire petitum beoogt. Omdat uit het verweerschrift van Wageningen Research blijkt dat zij heeft begrepen dat [verzoeker] herstel van het dienstverband wenst, zal het hof het petitum aldus lezen.

5.2

Het beroepschrift van [verzoeker] bevat tien genummerde gronden van beroep (met twee nummers 4 en 5, hierna met -I en -II aangeduid), door partijen aangeduid als grieven. Het hof zal die terminologie overnemen. Wageningen Research heeft vijf grieven opgeworpen in incidenteel hoger beroep.

De grieven gaan over de volgende thema’s:

- is er terecht ontbonden op de g-grond? (grieven 2 tot en met 5-II van [verzoeker] );

- zo nee, is ontbinding op de d-grond ten onrechte afgewezen? (grieven 1 tot en met 3 van Wageningen Research);

- is sprake van ernstig verwijtbaar handelen van Wageningen Research? (grief 7 van [verzoeker] );

- de datum van indiensttreding en de hoogte van de transitievergoeding (grieven 1 en 6 van [verzoeker] en grieven 4 en 5 van Wageningen Research);

- de proceskostenveroordeling (grief 8 van [verzoeker] ).

Het hof zal de grieven aan de hand van die thema’s bespreken.

Terecht ontbonden op de g-grond?

5.3

De kantonrechter heeft overwogen dat de relatie tussen partijen al langere tijd fors onder druk staat door meerdere oorzaken. In de kern ligt een belangrijke oorzaak in de houding over en weer gedurende de arbeidsongeschiktheid van [verzoeker] . De kantonrechter somt op:

a. a) Wageningen Research doet in 2014 volgens het deskundigenoordeel te weinig aan re-integratie;

b) het niet afgeronde traject met [H] omdat [verzoeker] het niet eens was met zijn wijze van opereren;

c) de weigering van [verzoeker] mee te werken aan onderzoek door [I] en bedrijfsarts [J] ;

d) de pogingen van Wageningen Research om tot beëindiging van de arbeidsovereenkomst te komen;

e) het wantrouwen van [verzoeker] tegen Wageningen Research en iedereen die Wageningen Research inschakelt;

f) gebrek aan vertrouwen van Wageningen Research dat met [verzoeker] aan een werkbare relatie kan worden gewerkt.

Dit wantrouwen en gebrek aan vertrouwen is zodanig groot en structureel dat de kantonrechter van oordeel is dat sprake is van een ernstig duurzaam verstoorde arbeidsrelatie en dat van Wageningen Research niet verlangd kan worden dat deze wordt voortgezet.

5.4

Het hof constateert dat de feitelijke re-integratie van [verzoeker] vanaf het voorjaar 2014, toen bleek dat het in het Plan van Aanpak voorziene herstel uitbleef, uiterst moeizaam is verlopen. [verzoeker] heeft het Iwema-rapport, waar bedrijfsarts [E] behoefte aan had, niet aan deze arts willen verstrekken. Tijdens de mondelinge behandeling bij het hof deelde [verzoeker] mee dat hij dat rapport wel aan de bedrijfsarts heeft vrijgegeven, maar hij heeft dat in het licht van alle eerdere opmerkingen van Wageningen Research dat dat niet zo is (zie 3.8) niet onderbouwd. Het hof heeft slechts kunnen vaststellen dat psychiater [H] daarover beschikte (medio 2015, zie 3.9), de verzekeringsarts in de bezwaarprocedure tegen de WIA-toekenning (2016, zie 3.10) en de door [I] ingeschakelde bedrijfsarts [J] (najaar 2017, zie 3.12), met wie [verzoeker] niet meer wilde praten. Wageningen Research heeft dan ook geen rekening kunnen houden met eventuele aanwijzingen bij de re-integratie, die de bedrijfsarts haar op basis van dat Iwema-rapport had kunnen geven.

De verzekeringsarts die eind december 2014 rapporteerde in het kader van het verzochte deskundigenoordeel over de re-integratieinspanningen van [verzoeker] zet de tegenwerkende houding van [verzoeker] in de sleutel van psychische problematiek, de persoon van [verzoeker] en de door hem ervaren houding van zijn werkgever (zie 3.7) en verbindt daaraan het oordeel dat [verzoeker] voldoende doet. Het hof heeft geen reden om aan te nemen dat deze houding van [verzoeker] tot aan zijn herstel in een andere sleutel moet worden geplaatst.

Het hof kan zich goed voorstellen dat bij Wageningen Research grote irritatie is ontstaan over de onder 3.6, 3.8, 3.9 en 3.12 weergegeven opstelling van [verzoeker] tot aan zijn herstel (door de kantonrechter samengevat met de argumenten die in de vorige overweging zijn aangeduid met b, c en e). Het verband tussen die opstelling en de arbeidsongeschiktheid brengt echter mee dat bedoeld gedrag van [verzoeker] in de periode van arbeidsongeschiktheid niet snel tot een zodanige verstoring van de arbeidsrelatie leidt, dat voortzetting daarvan na herstel van [verzoeker] in redelijkheid niet van Wageningen Research gevergd zou mogen worden.

5.5

[verzoeker] heeft wel onjuist gehandeld door zich vanaf begin 2017, toen de beslissing op zijn bezwaar tegen volledige arbeidsongeschiktheid werd meegedeeld (zie onder 3.10), tot aan zijn herstel op het standpunt te stellen dat hij, ondanks zijn gedeeltelijke arbeidsongeschiktheid voor minder dan 35%, zonder meer weer geplaatst moest worden in zijn oude functie. De rapportage die ten grondslag ligt aan de beslissing op het bezwaar van [verzoeker] tegen de volledige arbeidsongeschiktheid behoort niet tot de processtukken. [verzoeker] heeft echter niet gemotiveerd betwist dat de arbeidsdeskundige van het UWV het eigen werk ongeschikt heeft geacht, mede gelet op de in de FML vastgestelde beperkingen zoals vermeld in het rapport van [I] (zie 3.12).

Aan het voorgaande doet niet af dat [verzoeker] mogelijk in maart 2018 iets anders heeft begrepen uit een ongelukkige weergave van dit oudere rapport door de verzekeringsarts die [verzoeker] onderzocht met het oog op het door [verzoeker] aangevraagde deskundigenoordeel (zie 3.13).

En ook doet daaraan niet af dat [verzoeker] verwachtte dat hij weer spoedig hersteld zou zijn, zoals hij tijdens de mondelinge behandeling heeft betoogd. Die verwachting baseert hij op het feit dat het UWV bij de eerste weigering om toestemming te geven voor ontslag zou hebben geoordeeld dat hij binnen een half jaar hersteld zou zijn voor zijn eigen functie. Dit is echter onjuist. Het gaat hier niet om een oordeel over zijn herstel, maar om het oordeel dat Wageningen Research onvoldoende aannemelijk had gemaakt dat [verzoeker] niet binnen 26 weken alsnog zou herstellen (zie 3.10).

Deze onjuiste opstelling van [verzoeker] is echter onvoldoende om daaraan de conclusie te verbinden dat sprake is van de g-grond voor ontbinding. Dat wordt niet anders wanneer daarbij de argumenten a, d en f van de kantonrechter worden meegewogen. Deze argumenten betreffen immers handelingen of de insteek van Wageningen Research zelf en Wageningen Research heeft zich niet op het standpunt gesteld dat de arbeidsrelatie verstoord is door dit eigen toedoen.

5.6

Wageningen Research heeft niets aangevoerd waaruit blijkt dat en hoe zij heeft geprobeerd de arbeidsrelatie weer vlot te trekken na de moeizame periode van re-integratie en nadat haar in mei 2018 bleek dat [verzoeker] hersteld werd geacht.

Dit op zichzelf staat al in de weg aan honorering van het beroep van Wageningen Research op de g-grond.

De arbeidsovereenkomst is ten onrechte op die grond ontbonden. De daarop betrekking hebbende grieven van [verzoeker] slagen.

Beroep op de d-grond ten onrechte afgewezen?

5.7

De kantonrechter heeft ontbinding wegens disfunctioneren afgewezen omdat het gestelde disfunctioneren betrekking had op de periode van 2010 tot 2013/2014 en [verzoeker] nadien geen werkzaamheden meer heeft verricht, zodat niet gezegd kan worden dat thans van disfunctioneren sprake is. De kantonrechter overweegt ten overvloede dat, voor zover van disfunctioneren sprake was, dat deels komt door onvoldoende werk en, na overplaatsing, door overspannenheid. Weliswaar mag ook van een re-integrerende werknemer worden verwacht dat hij voldoende functioneert in passend werk, maar het is weinig realistisch te verwachten dat [verzoeker] met stress gerelateerde klachten in staat is zijn productiviteit en acquisitieresultaten te verbeteren. Daar mag [verzoeker] zoveel jaar later niet op worden afgerekend, nog daargelaten of de overplaatsing een verbetertraject is zoals na de invoering van de Wwz is vereist, aldus de kantonrechter.

5.8

Het hof deelt de conclusie van de kantonrechter dat het ontbindingsverzoek niet toewijsbaar was op de d-grond. Uit de onder 3.2 tot en met 3.4 weergegeven feiten volgt dat [verzoeker] in de ogen van zijn leidinggevenden niet voldeed aan de functie-eisen in het team van [B] en [C] en dat hij een kans kreeg zich op een aantal concrete punten te verbeteren in het team van [D] , waartoe evaluatiemomenten zijn vastgelegd. De eerste evaluatie medio 2013 liet (nog) niet voldoende verbetering zien.

Daarna is [verzoeker] uitgevallen met spanningsklachten die (mede) veroorzaakt zijn door een ernstige gebeurtenis in zijn privésfeer. Het is niet redelijk dat Wageningen Research het verbetertraject vanaf maart 2014 heeft voortgezet en op 14 juli 2014 met negatief resultaat heeft afgesloten op de door de kantonrechter aangegeven onderdelen, terwijl zij geen duidelijke reden had om aan te nemen dat [verzoeker] inmiddels, en anders dan ten tijde van het opstellen van het Plan van Aanpak (zie onder 3.5), weer werk onder druk aankon. Dat bleek hij ook enkele maanden later nog niet te kunnen, zoals volgt uit het door Wageningen Research aangevraagde deskundigenoordeel over haar eigen inspanningen (zie 3.7).

Het verbetertraject is daarom prematuur met een negatief eindoordeel beëindigd.

De grieven van Wageningen Research tegen het verwerpen van de d-grond missen doel.

5.9

De eerste tussenconclusie van het hof is dat de arbeidsovereenkomst ten onrechte is ontbonden met ingang van 1 april 2019. Daarmee is ook de voorwaarde vervuld waaronder Wageningen Research incidenteel hoger beroep heeft ingesteld tegen de hoogte van de transitievergoeding.

Ernstig verwijtbaar handelen van Wageningen Research?

5.1

Aan bespreking van grief 7 van [verzoeker] , gericht tegen de afwijzing van de door hem verzochte billijke vergoeding wegens ernstig verwijtbaar handelen van zijn werkgever, komt het hof niet toe, nu de arbeidsovereenkomst ten onrechte is ontbonden. De door [verzoeker] aangevoerde argumenten vormen wel omstandigheden waarop het hof acht moet slaan in het kader van de beoordeling, bedoeld onder 5.12 hierna.

Herstel of billijke vergoeding in plaats van herstel?

5.11

[verzoeker] heeft primair herstel verzocht, met bevel aan Wageningen Research hem weer te werk te stellen.

Het hof wijst dit verzoek af. In de parlementaire geschiedenis van de Wwz is vermeld dat werd verwacht dat de rechter niet vaak tot herstel zal overgaan, gelet op het tijdsverloop tussen de ontbinding van de arbeidsovereenkomst en de uitspraak in hoger beroep (Kamerstukken II 2013/2014, 33 818, 7, p. 87). In dit geval is er ruim 4,5 jaar verstreken sinds de laatste feitelijke werkdag van [verzoeker] bij Wageningen Research en de uitspraak in hoger beroep. Herstel van de arbeidsovereenkomst is na zoveel jaar geen redelijke uitkomst.

Daar komt bij dat eventueel herstel in dit geval onder het gesternte van een voor [verzoeker] eerder al, voor zijn ziekmelding, niet goed lopend verbetertraject zou plaatsvinden. Dat zet druk op de verhoudingen.

5.12

De tweede tussenconclusie luidt dat het hof daarom op de voet van artikel 7:683 lid 3 BW ambtshalve een billijke vergoeding vast zal stellen in plaats van herstel.

Bij deze billijke vergoeding, waarbij geen sprake hoeft te zijn van ernstige verwijtbaarheid, dient het hof alle omstandigheden van het geval te betrekken, waaronder de gevolgen van het verlies van de baan. Die gevolgen worden naar hun aard mede bepaald door de ‘waarde’ die de arbeidsovereenkomst voor de werknemer had. Voorts kunnen ook de (overige) gezichtspunten, genoemd in HR 30 juni 2017, ECLI:NL:HR:2017:1187, NJ 2017/298, 3.4.4 en 3.4.5 (New Hairstyle), bij het vaststellen van een billijke vergoeding op de voet van art. 7:683 lid 3 BW toepassing vinden (zie HR 8 juni 2018, ECLI:NL:HR:2018:857). Een van die omstandigheden is de (mate van) eventuele verwijtbaarheid van het handelen of nalaten van de werkgever dan wel het ontbreken daarvan. Een andere omstandigheid is de hoogte van de verkregen transitievergoeding. Omdat beide partijen grieven tegen de omvang van door de kantonrechter vastgestelde transitievergoeding hebben opgeworpen, zal het hof die kwestie eerst behandelen.

De hoogte van de transitievergoeding

5.13

Volgens beide partijen is de kantonrechter uitgegaan van een onjuiste datum waarop de arbeidsovereenkomst is aangevangen. De kantonrechter ging uit van 1 januari 2007. Dat moet volgens [verzoeker] 1 juni 2006 zijn en volgens Wageningen Research 9 oktober 2008.

In de als productie 3 bij verweerschrift in hoger beroep gevoegde aanstellingsbrief staat dat [verzoeker] met ingang van 9 oktober 2008 in dienst is gekomen. [verzoeker] heeft in zijn ongedateerde CV (productie 2 bij hetzelfde processtuk) opgenomen dat hij vanaf 1 juni 2006 tot 1 december 2007 door derden gedetacheerd was bij Alterra (naar het hof begrijpt: onderdeel van Wageningen Research). Daarna heeft hij ‘tot heden’ als freelancer gewerkt. Niets wijst erop dat [verzoeker] in 2008 eerder dan per 9 oktober in 2008 in dienst is getreden bij Wageningen Research. Daarom gaat het hof ervan uit dat [verzoeker] vanaf 1 december 2007 ruim tien maanden als zelfstandige heeft gewerkt voordat hij in loondienst kwam. Daarmee is de eerdere keten dienstverbanden langer doorbroken dan de zes maanden van artikel 7:673 lid 4 aanhef en onder b, BW.

[verzoeker] wijst voor de juistheid van zijn standpunt op een brief waarin zijn ‘Lifodatum’, de eerste datum in overheidsdienst, is aangepast naar 1 juni 2006. Wageningen Research heeft echter uitgelegd dat voor de berekening van ‘last in first out’ interne regels gelden die anders luiden dan de regels voor de berekening van de wettelijke transitievergoeding en dat is door [verzoeker] niet gemotiveerd weersproken. Het hof gaat daarom uit van een dienstverband vanaf 9 oktober 2008.

5.14

Volgens [verzoeker] moet voor de berekening van de transitievergoeding bij het salaris een looncomponent worden opgeteld van € 266,- per maand. Volgens Wageningen Research is dit een onkostenvergoeding, zoals staat op loonstroken en in een brief van 4 maart 2010.

Hoewel in de hiervoor bedoelde brief over de ‘Lifodatum’ staat:
“De brief met betrekking tot je persoonlijke toelage ligt nu ter tekening bij de Directeur”, heeft het hof geen reden om aan te nemen dat het bedrag van € 266,- behoort tot het loon als bedoeld in artikel 2 lid 1 van het Besluit loonbegrip vergoeding aanzegtermijn en transitievergoeding, of tot de vaste looncomponenten van artikel 4 van de regeling looncomponenten en arbeidsduur. De bewuste ‘Lifobrief’ is, anders dan de brief van 4 maart 2010, niet afkomstig van de afdeling HR en op het bedrag is volgens de loonstroken niets ingehouden.

Het hof volgt daarom de berekening van de transitievergoeding van Wageningen Research die uitkomt op € 14.126,60 bruto. De grieven van Wageningen Research slagen en die van [verzoeker] falen. [verzoeker] heeft het verschil tussen dat bedrag en het door de kantonrechter vastgestelde bedrag van € 18.364,58 bruto ofwel € 4.237,98 bruto teveel ontvangen. Dit leidt echter niet tot vernietiging van de beslissing van de kantonrechter, omdat deze kwestie onderdeel wordt van de hierna te bepalen billijke vergoeding in plaats van herstel.

De hoogte van de billijke vergoeding in plaats van herstel

5.15

Bij het bepalen van de omvang van deze billijke vergoeding houdt het hof rekening met de volgende elementen.

- de verwachte duur van het dienstverband zonder ontbinding

Omdat het in 2013 lopende verbetertraject volgens het hof prematuur is beëindigd, ligt het in de rede dat Wageningen Research een nieuw intensief verbetertraject had opgezet voor de duur van enkele maanden, indien haar ontbindingsverzoek op 5 februari 2019 was afgewezen. Voortzetting van het verbetertraject uit 2013 zou niet reëel zijn, gelet op het tijdsverloop.

Het hof acht het waarschijnlijk dat een nieuw traject dan per 1 maart 2019 zou zijn gestart en zes maanden zou duren. Productiviteit, declarabiliteit en klantgerichtheid zouden daarbij zeer waarschijnlijk weer kernpunten zijn, gelet op de volgens Wageningen Research toegenomen zakelijkheid bij de universiteit. Het hof heeft geen aanknopingspunt om te veronderstellen dat de resultaten van [verzoeker] op die punten behoorlijk zouden toenemen ten opzichte van de onvoldoende resultaten die hij voor zijn arbeidsongeschiktheid liet zien. Wat de klantgerichtheid betreft, is ook zijn houding van belang. Het hof heeft zelf geconstateerd dat [verzoeker] star vasthoudt aan zijn standpunten en niet, althans moeilijk, in staat is toe te geven dat het ook anders kan zijn, laat staan dat hij zijn ongelijk bekent. Een voorbeeld daarvan is dat hij ook nog ter zitting bij het hof meende dat hij zijn oude functie terug had moeten krijgen na de beslissing op zijn bezwaar (zie 3.10), hoewel de arbeidsdeskundige anders rapporteerde. Met een dergelijk starre houding behoudt men geen klanten. Het hof acht het zeer onwaarschijnlijk dat een nieuw verbetertraject zou slagen. Ook is de kans gering dat [verzoeker] zich bij een dergelijk oordeel zou neerleggen, zodat in september 2019 ontbinding zou zijn verzocht. De arbeidsovereenkomst zou dan naar verwachting zijn ontbonden en op 31 december 2019 zijn geëindigd. Daarmee zou de arbeidsovereenkomst 9 maanden langer hebben geduurd dan nu het geval is.

Bij deze hypothetische gevalsvergelijking laat het hof buiten beschouwing dat [verzoeker] zich eind maart 2019, na de bestreden beslissing van de kantonrechter, opnieuw ziek heeft gemeld. Onbekend is of [verzoeker] zich ook zou hebben ziekgemeld wanneer de kantonrechter het ontbindingsverzoek zou hebben afgewezen. En als al aangenomen zou moeten worden dat [verzoeker] ook dan uitgevallen zou zijn, ontbreekt informatie waaruit volgt dat dan geen verbetertraject mogelijk was geweest. Daarmee staat niet vast dat in de hypothetische situatie een opzegverbod in de weg zou staan aan het ontbindingsverzoek.

- geen verwijtbaar handelen van Wageningen Research

[verzoeker] heeft in de toelichting op zijn zevende grief, die hiervoor onder 5.10 aan de orde kwam, niet concreet gesteld wat hij Wageningen Research verwijt maar dat wel nader toegelicht in zijn pleitnotitie.

Het negatieve deskundigenoordeel over de re-integratieinspanningen van Wageningen Research in september 2014 heeft geen verband met de aard van de billijke vergoeding die hier aan de orde is, te weten de vervanging voor herstel van het dienstverband. Overigens heeft het hof begrip voor de beslissing om [verzoeker] indertijd vrij te stellen van werk, gelet op enerzijds de daarvoor opgegeven reden in het gespreksverslag (zie 3.7) en anderzijds de onbekendheid van (de bedrijfsarts van) Wageningen Research met de inhoud van het Iwema-rapport.

Niet is gebleken dat het verbetertraject in maart 2014 weer is opgestart na raadpleging van de bedrijfsarts. Maar het -impliciete- verwijt dat Wageningen Research op grond van het Iwema-rapport beter had moeten weten is onterecht. Dat geldt ook voor de beschuldiging dat zij zich teveel met de gezondheid van [verzoeker] heeft bemoeid en zich keer op keer niet in het oordeel van deskundigen kon vinden. De wisselende oordelen van de verzekeringsartsen van het UWV hebben het ook niet makkelijk gemaakt om de juiste weg te vinden.

Voorts geven de vaststaande feiten het hof geen aanleiding om bij het bepalen van de billijke vergoeding rekening te houden met verwijtbaar gedrag van Wageningen Research, als component voor genoegdoening. Dat zij op verschillende wijzen heeft gepoogd te komen tot beëindiging van het dienstverband met [verzoeker] (met een beëindigingsovereenkomst, met toestemming van het UWV en uiteindelijk met een door de kantonrechter gehonoreerd ontbindingsverzoek) kan haar niet kwalijk genomen worden. Niet is gebleken dat daarbij ‘vals is gespeeld’.

- geen rol voor lengte dienstverband en kansen op de arbeidsmarkt

Het hof heeft geen reden om aan te nemen dat de duur van het dienstverband van [verzoeker] of zijn arbeidskansen elders een rol zouden spelen in het hiervoor geschetste hypothetische scenario (een nieuw verbetertraject en het verwachte vervolg daarvan met een ontbindingsprocedure).

- ontvangen vergoedingen bij ontbinding

[verzoeker] heeft een transitievergoeding ontvangen die ruim € 4.200,- bruto hoger was dan waarop hij bij ontbinding per 1 april 2019 recht zou hebben gehad. Bij een beëindiging per 31 december 2019, meer dan zes maanden later, zou de transitievergoeding echter hoger zijn geweest.

- andere inkomsten

Vanaf 1 april 2019 heeft [verzoeker] een uitkering krachtens de Ziektewet ontvangen. Tijdens de mondelinge behandeling bij het hof op 22 november 2019 had hij nog steeds die uitkering; niet is gebleken dat dit voor 1 januari 2020 anders zou worden.

5.16

De billijke vergoeding in plaats van herstel wordt bepaald aan de hand van de volgende factoren:

- de ‘waarde’ van het dienstverband is negen maanden (van 1 april 2019 tot 1 januari 2020);

- het laatstgenoten bruto loon per maand inclusief vakantiegeld en 13e maand is € 4.237,98;

- over de periode van 1 april 2019 tot 1 januari 2020 ontvangt [verzoeker] een Ziektewetuitkering, te stellen op 70% van het loon;

- 30% van (9 x 4.237,98) is € 11.442,55 bruto;

- voor aftrek van een teveel aan ontvangen transitievergoeding is in dit geval geen reden omdat de transitievergoeding hoger zou zijn bij een einddatum van 31 december 2019.

Het hof stelt de billijke vergoeding vast op afgerond € 11.500,- bruto.

De proceskostenveroordeling in eerste aanleg

5.17

De kantonrechter heeft de kosten van de procedure, zowel van het verzoek als van het (deels voorwaardelijke) tegenverzoek, gecompenseerd. [verzoeker] voert terecht aan dat het ontbindingsverzoek afgewezen had moeten worden en dat zijn tegenverzoek tot tewerkstelling toegewezen had moeten worden.

Het hof zal de proceskostenbeslissingen vernietigen en Wageningen Research in de kosten van eerste aanleg veroordelen, waarbij het salaris van de gemachtigde van [verzoeker] , gelet op de ‘Aanbeveling schikking en proceskosten Wwz’ in kantonzaken, wordt gesteld op € 600,- voor het ontbindingsverzoek en € 400,- voor het tegenverzoek.

De slotsom

5.18

De grieven in principaal hoger beroep, gericht tegen de beslissing tot ontbinding, zijn gegrond en de grieven in het daardoor onvoorwaardelijke incidentele hoger beroep tegen de door de kantonrechter verworpen d-grond voor ontbinding falen.

Daarmee is Wageningen Research te beschouwen als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij, zowel in principaal hoger beroep als in incidenteel hoger beroep. Zij wordt veroordeeld in de proceskosten van [verzoeker] : € 324,- griffierecht en voor salaris advocaat 2 punten, tarief II in principaal hoger beroep en 1 punt, tarief II in incidenteel hoger beroep

(€ 1.074,- per punt).

De beslissing tot ontbinding kan niet worden vernietigd. Het hof veroordeelt Wageningen Research tot een billijke vergoeding in plaats van herstel. De proceskostenbeslissingen van de kantonrechter worden vernietigd en Wageningen Research wordt alsnog veroordeeld in de proceskosten van eerste aanleg.

6.De beslissing

Het hof, beschikkende in hoger beroep:

in principaal hoger beroep

- veroordeelt Wageningen Research tot betaling van een billijke vergoeding van € 11.500,- bruto aan [verzoeker] in plaats van tot herstel van de arbeidsovereenkomst;

- vernietigt de beslissing van de kantonrechter tot compensatie van de proceskosten van het verzoek en van het tegenverzoek en veroordeelt Wageningen Research in beide zaken in de proceskosten, aan de kant van [verzoeker] vastgesteld op € 600,- respectievelijk € 400,- voor salaris gemachtigde;

- veroordeelt Wageningen Research in de proceskosten van het principale hoger beroep, aan de zijde van [verzoeker] vastgesteld op € 324,- griffierecht en € 2.148,- salaris advocaat volgens liquidatietarief;

- verklaart deze veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad en verwerpt het principaal hoger beroep voor het overige;

in incidenteel hoger beroep

verwerpt het hoger beroep en veroordeelt Wageningen Research in de proceskosten, aan de zijde van [verzoeker] vastgesteld op € 1.074,- voor salaris advocaat volgens liquidatietarief.

Deze beschikking is gegeven door mr. M.E.L. Fikkers, mr. C. Hoogland en mr. W.F. Boele, is ondertekend door mr. Hoogland en uitgesproken ter openbare terechtzitting van

20 december 2019 in aanwezigheid van de griffier.