ECLI:NL:GHARL:2019:10428

Uitspraak

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN

locatie Arnhem

afdeling civiel recht, handel

zaaknummer gerechtshof 200.263.591

(zaaknummer rechtbank Gelderland, team kanton en handelsrecht, locatie Apeldoorn 7630137)

beschikking van 4 december 2019

in de zaak van

de stichting

Stichting [naam stichting] ,

gevestigd te [vestigingsplaats] ,

verzoekster in het principaal hoger beroep,

verweerster in het incidenteel hoger beroep,

in eerste aanleg: verweerster,

tevens verzoekster in het voorwaardelijk tegenverzoek,

verder te noemen: de Stichting,

advocaat: mr. S.H.O. Schaapherder,

tegen:

[geïntimeerde] ,

wonende te [woonplaats] ,

verweerder in het principaal hoger beroep,

verzoeker in het incidenteel hoger beroep,

in eerste aanleg: verzoeker,

tevens verweerder in het voorwaardelijk tegenverzoek,

verder te noemen: [geïntimeerde] ,

advocaat: mr. J.C.H. Pronk.

1.Het geding in eerste aanleg

Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de beschikking van de kantonrechter (rechtbank Gelderland, locatie Zutphen) van 3 mei 2019.

2.Het geding in hoger beroep

2.1

Het verloop van de procedure is als volgt:

- het beroepschrift (met producties), ter griffie ontvangen op 1 augustus 2019;

- het verweerschrift van 12 september 2019;
- de op 23 oktober 2019 gehouden mondelinge behandeling, waarbij beide partijen pleitnotities hebben overgelegd.

2.2

Na afloop van de mondelinge behandeling heeft het hof beschikking bepaald op
4 december 2019 of zoveel eerder als mogelijk is.

2.3

De Stichting heeft in haar hoger beroepschrift verzocht (naar het hof leest) bij beschikking, zo mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, verzocht:
A. de beschikking van de kantonrechter te vernietigen,
B. indien en voor zover de beschikking niet wordt vernietigd, het verzoek van de Stichting met betrekking tot de ontbinding van de arbeidsovereenkomst alsnog toe te wijzen per eerst mogelijke datum voor zover de arbeidsovereenkomst nog niet eerder rechtsgeldig is geëindigd;
C. indien en voor zover de Stichting wordt veroordeeld om tot de datum van de rechtsgeldige beëindiging van de arbeidsovereenkomst loon aan [geïntimeerde] te voldoen, dit loon te beperken tot driemaal € 902,17 bruto;

D. indien en voor zover de Stichting wordt veroordeeld aan [geïntimeerde] de wettelijke verhoging over het onder C genoemde loon te matigen tot 0% althans een door het hof redelijk te achten percentage, met veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten van het geding, zowel in eerste aanleg als in appel.

3.De feiten

3.1

In hoger beroep staan de volgende feiten, als enerzijds gesteld en anderzijds niet of onvoldoende gemotiveerd betwist, vast.

3.2

[geïntimeerde] , geboren [geboortedatum] , is op 13 februari 2018 op basis van een

arbeidsovereenkomst (op oproepbasis) voor de duur van zes maanden in dienst getreden van

de Stichting als algemeen medewerker. De Stichting heeft zich tot doel gesteld het

“verkleinen van het verschil tussen armen en rijken zowel op nationaal als internationaal

niveau” en zij exploiteert daartoe een coffeeshop waarin onder meer softdrugs worden

verkocht.

3.3

Tussen partijen is op 13 augustus 2018 een tweede arbeidsovereenkomst (eveneens

op oproepbasis) voor bepaalde tijd gesloten die eindigt op 12 februari 2020. Het overeengekomen salaris bedroeg € 6,- netto per uur inclusief vakantietoeslag en vakantiedagentoeslag.

3.4

De Stichting heeft bedrijfsregels opgesteld. Daarin staat onder meer:

“4.
Eigen gebruik:

3. 1 Het eigen gebruik van softdrugs wordt afgetrokken van het salaris.

3.2

Het eigen gebruik van dranken of snoepgoed hoeft niet door werknemer te worden betaald. Wel bestaat er een maximum van 3 producten bij een lange shift en 2 producten bij een korte shift, tenzij een leidinggevende toestemming heeft gegeven voor meerdere producten.

3.3

Het eigen gebruik is een gunst en geen verplichting voor de werkgever.”

3.5

Op 25 januari 2019 heeft [geïntimeerde] zich bij de Stichting ziek gemeld.

3.6

In de avond van 25 januari 2019 heeft [leidinggevende] , de leidinggevende van [geïntimeerde] , de woning van [geïntimeerde] bezocht. Zij heeft daar kort gesproken met de stiefvader van [geïntimeerde] die desgevraagd heeft geantwoord dat [geïntimeerde] zelf niet thuis was.

Hierna heeft [leidinggevende] dezelfde avond om 23.39 uur aan [geïntimeerde] per WhatsApp geschreven:

Je hebt me echt teleur gesteld en neem het je absoluut kwalijk dat je tegen me hebt gelogen … dit had ik niet van je verwacht erg jammer … Maar bij deze door het te laat ziek melden 1

maand geen EG t/m 25 februari.... Ik overleg met [naam baas] wat voor consequenties er verder aan gaan hangen... want recht in me bek liegen houdt ik niet zo van ... terwijl ik je nog matste ... Fijne avond.”ˇ

3.7

De volgende dag is per WhatsApp de volgende conversatie gevoerd tussen [geïntimeerde]

(E) en [leidinggevende] (A):

“
E: Hoezoo recht in je bek liegen en hoezo ben ik de groeps app uitgegooid?

A Omdat je niet thuis was..

E: Nee klopt moet ik de hele dag op bed gaan liggen ofzoo

A: Ik heb het je duidelijk gevraagd aan de telefoon.. jij zegt mij lig thuis in bed

E: Jaa toen welja. In avond niet maar als [collega] Moet gaan bellen van waar ik ben kom op zeg

A: Jah heb jou toen ook gezegd dat je dus niet de deur uit kunt gaan

E: kinderachtig gedoe dit

A: Nee jij [geïntimeerde] .. dat je nu nog niet eens je fout inziet .. helaas

E: Nee is hoed. Moet ik nog komen vamidag. Of wat is de bedoeling. ???

A: Dat je niet meer hoeft te komen, zegt [naam baas] ”ˇ

3.8

Nadat namens [geïntimeerde] bij brief van 20 februari 2019 bezwaar is gemaakt tegen de

als ontslag op staande voet begrepen mededelingen van de Stichting in het onder 3.7 geciteerde WhatsApp-gesprek en daarbij aanspraak is gemaakt op loondoorbetaling, heeft de Stichting bij brief van 28 februari 2019 bevestigd dat [geïntimeerde] op 26 januari 2019 door haar op staande voet is ontslagen en is zij in deze brief nader ingegaan op de redenen daarvoor.

3.9

Bij brief van 31 mei 2019 heeft de Stichting [geïntimeerde] wederom op staande voet ontslagen. In de brief wordt melding gemaakt van het niet verschijnen van [geïntimeerde] op het werk op 21, 22, 24, 25, 28 en 31 mei 2019.

3.1

Tegen dit laatste ontslag op staande voet heeft [geïntimeerde] een procedure bij de kantonrechter aanhangig gemaakt die ten tijde van de mondelinge behandeling in hoger beroep nog niet tot een beslissing had geleid.

4.11

[geïntimeerde] heeft sinds 24 september 2019 nieuw werk.

4.De verzoeken aan de kantonrechter en de beoordeling daarvan

4.1

[geïntimeerde] heeft verzocht bij beschikking, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad :

I. om bij wijze van voorlopige voorziening voor de duur van het geding de Stichting te

veroordelen om gerekend vanaf 26 januari 2019 het salaris van € 3.759,- bruto per maand door te betalen tot het moment waarop de arbeidsovereenkomst tussen partijen rechtsgeldig zal zijn geëindigd, vermeerderd met de wettelijke verhoging daarover op grond van artikel 7:625 BW, alsmede tot tewerkstelling;

II. in de hoofdzaak de opzegging van de arbeidsovereenkomst te vernietigen en tot

loondoorbetaling zoals reeds verwoord onder I;

III. in beide procedures tot betaling van de wettelijke rente over de gevorderde loonbedragen

vanaf het tijdstip van opeisbaarheid daarvan en voorts met kostenveroordeling.

4.2

De Stichting heeft afwijzing van de verzoeken bepleit en op haar beurt verzocht, voor het geval de opzegging van de arbeidsovereenkomst zou worden vernietigd, de arbeidsovereenkomst met [geïntimeerde] te ontbinden op de d-grond, en/of de g-grond van artikel 7:669 lid 3 BW, met ingang van de eerst mogelijke datum. [geïntimeerde] heeft verweer gevoerd.

4.3

De kantonrechter heeft in de bestreden beschikking - verkort weergegeven - de Stichting veroordeeld om [geïntimeerde] uiterlijk drie dagen na betekening van de beschikking toe te laten tot het verrichten van de bedongen werkzaamheden door hem op de gebruikelijke wijze op te roepen, op straffe van verbeurte van dwangsommen en deze veroordeling uitvoerbaar hij voorraad verklaard.

Voorts heeft de kantonrechter de opzegging van de arbeidsovereenkomst d.d. 26 januari 2019 vernietigd, de Stichting veroordeeld om aan [geïntimeerde] zijn loon van € 902,17 bruto per maand (door) te betalen gerekend vanaf 26 januari 2019 tot de datum van rechtsgeldige beëindiging van de arbeidsovereenkomst en vermeerderd met de wettelijke verhoging van 50% alsmede de wettelijke rente, met veroordeling van de Stichting in de kosten van de procedure en het meer of anders gevorderde afgewezen.
5. De beoordeling in hoger beroep

5.1

In het hoger beroep staat (primair) centraal de vraag of het ontslag op staande voet terecht is verleend. De kantonrechter heeft deze vraag ontkennend beantwoord.

5.2

Op grond van artikel 7:677 lid 1 BW is ieder der partijen bevoegd de arbeidsovereenkomst onverwijld op te zeggen om een dringende reden, onder onverwijlde mededeling van die reden aan de wederpartij. Op grond van artikel 7:678 lid 1 BW worden voor de werkgever als dringende redenen in de zin van lid 1 van artikel 7:677 BW beschouwd zodanige daden, eigenschappen of gedragingen van de werknemer, die ten gevolge hebben dat van de werkgever redelijkerwijs niet kan gevergd worden de arbeidsovereenkomst te laten voortduren. Bij de beoordeling van de vraag óf van zodanige dringende reden sprake is, moeten de omstandigheden van het geval, in onderling verband en samenhang, in aanmerking worden genomen. Daarbij behoren in de beschouwing te worden betrokken de aard en de ernst van de aan de werknemer verweten gedraging, de aard van de dienstbetrekking, de duur daarvan en de wijze waarop de werknemer die dienstbetrekking heeft vervuld, alsmede de persoonlijke omstandigheden van de werknemer, zoals zijn leeftijd en de gevolgen die een ontslag op staande voet voor hem zou hebben. Ook indien de gevolgen ingrijpend zijn, kan een afweging van de persoonlijke omstandigheden tegen de aard en de ernst van de dringende reden tot de slotsom leiden dat een onmiddellijke beëindiging van de arbeidsovereenkomst gerechtvaardigd is.

5.3

Met grief 1 komt de Stichting op tegen het oordeel van de kantonrechter, inhoudende kort gezegd dat het ontslag niet onverwijld is verleend. In de toelichting op de grief heeft de Stichting aangevoerd dat de kantonrechter het WhatsApp bericht van [leidinggevende] , medewerker van de Stichting, van 26 januari 2019 10.41 uur luidende “
Dat je niet meer hoeft te komen, zegt [naam baas]” ten onrechte sec als een ontslaggrond heeft beoordeeld en heeft getoetst of dit ene bericht de ontslaggrond bevatte. Zij stelt zich op het standpunt dat de WhatsApps van 26 januari 2019, ten vervolge op de WhatsApp van 25 januari 2019, een ontslaggesprek vormen en te vergelijken zijn met een ontslaggesprek in persoon, inclusief hoor en wederhoor. Uit de WhatsApps zoals geciteerd onder 3.7 volgt duidelijk wat de reden voor het ontslag op staande voet is, aldus de Stichting.

5.4

Het hof is met de kantonrechter van oordeel dat de mededeling “
Dat je niet meer hoeft te komen, zegt [naam baas]” niet een aanduiding van de ontslaggrond bevat. De stelling van de Stichting dat uit de WhatsApps in zijn totaliteit beschouwd, zoals overigens klaarblijkelijk de kantonrechter ook heeft gedaan met diens overweging dat daarbij de context meespeelt die voorafging aan deze mededeling, volgt wat de ontslaggrond is, verwerpt het hof.

5.5

Het hof stelt voorop dat uit de opmerking van [geïntimeerde] : “
Nee is hoed. Moet ik nog komen vamidag. Of wat is de bedoeling. ???”volgt dat tot op dat moment kennelijk voor [geïntimeerde] nog steeds niet duidelijk was dat hij (laat staan: op staande voet) ontslagen was.
Ook het verweer van de Stichting dat het duidelijk was dat de overige verwijten niet de reden voor het ontslag vormden, maar uitsluitend het liegen, zoals de Stichting ter toelichting op de grief heeft aangevoerd, gaat niet op. Dat [geïntimeerde] voor het te laat ziek melden één maand eigen gebruik wordt ontzegd, zoals de Stichting heeft aangevoerd, is zonder toelichting die ontbreekt, niet goed te rijmen met het gegeven ontslag op staande voet. Immers, ontzegging van eigen gebruik voor de periode van een maand daarna, impliceert dat de arbeidsovereenkomst in stand zou blijven. Als dan desondanks toch een ontslag volgt, kan dit uit de aard der zaak geen betekenis meer hebben voor de maand daarop, maar kan redelijkerwijze door de werknemer worden opgevat als (mede) redengevend voor het ontslag. Dat het niet thuis zijn van [geïntimeerde] slechts aan de orde komt bij de uitleg van de leugen, zoals de Stichting verder heeft aangevoerd, is in het kader van het verleende ontslag niet zo helder als de Stichting stelt. Uit de WhatsApp bericht van [leidinggevende] : “
Jah heb jou toen ook gezegd dat je dus niet de deur uit kunt gaan”en waarbij op zijn reactie van
“kinderachtig gedoe dit”zij antwoordt met:
” Nee jij [geïntimeerde] .. dat je nu nog niet eens je fout inziet .. helaas”kan bezwaarlijk anders worden opgevat dan dat hem een verwijt wordt gemaakt van afwezigheid. Wanneer onmiddellijk daarna volgt dat hij niet meer hoeft te komen, kon [geïntimeerde] (ook) dit in redelijkheid opvatten als (mede)redengevend voor het ontslag.

5.6

Tegen de achtergrond dat van een werkgever een grote zorgvuldigheid en duidelijkheid richting werknemer mag worden verwacht bij gebruikmaking van een zo vergaande maatregel als ontslag op staande voet, brengt uitleg van de correspondentie volgens de Haviltexmaatstaf met zich dat, nu deze correspondentie meerdere verwijten aan het adres van [geïntimeerde] (liegen, te laat ziek melden, niet thuis zijn tijdens de opgegeven ziekte) bevatten, het voor hem niet aanstonds duidelijk was om welke reden hij werd ontslagen. Het hof is met de kantonrechter van oordeel dat pas met de brief van 28 februari 2019 is duidelijk geworden dat de Stichting [geïntimeerde] verwijt dat hij heeft gelogen over zijn ziekte en het thuiszijn en dat dit kennelijk de reden voor het ontslag op staande voet was. Dat is ruimschoots te laat. Reeds hierom kan het ontslag niet in stand blijven en is de gevorderde vernietiging daarvan terecht toewijsbaar geacht. Grief 1 faalt hiermee, alsmede grief 6.

5.7

Het ontslag is daarmee niet onverwijld gegeven. Maar ook als dat anders zou zijn geweest, zou het door de Stichting gestelde liegen omtrent zijn ziekte en het thuiszijn, als dat al zou zijn komen vast te staan, onvoldoende zijn voor de aanvaarding van een dringende reden die ontslag op staande voet rechtvaardigt. In zoverre faalt ook grief 2. Dat de Stichting de waarheid hoog in het vaandel heeft, maakt dit niet anders. Minder vergaande maatregelen waren dan geïndiceerd. Voor zover grief 2 verder klaagt over het ten overvloede gegeven oordeel van de kantonrechter dat het niet naleven van een voorschrift om bij ziekte altijd thuis te blijven, geen ontslag op staande voet rechtvaardigt, heeft de Stichting geen belang nu zij dit niet aan het ontslag ten grondslag heeft gelegd.

5.8

Met grief 3 komt de Stichting allereerst op tegen het oordeel van de kantonrechter dat de Stichting loon verschuldigd is en het verweer van de Stichting dat [geïntimeerde] zich niet beschikbaar heeft gehouden voor de bedongen arbeid. Dat loon verschuldigd is vloeit voort uit het oordeel dat het ontslag geen stand houdt. Dat [geïntimeerde] niet beschikbaar was voor het verrichten van de bedongen arbeid heeft de Stichting onvoldoende concreet gemaakt. Dat hij op oproepbasis elders werkzaam was, is daarvoor op zichzelf immers geen belemmering.
Dat het voor de Stichting niet mogelijk is om aan te tonen hoeveel hij werkt, wat hij verdient en hoe zich dat verhoudt met het loon bij de Stichting, zoals zij heeft aangevoerd in de toelichting op deze grief, miskent dat dit voor de beschikbaarheid op zichzelf geen betekenis heeft. Voor een omkering van de bewijslast, zoals de Stichting heeft gesteld, heeft zij onvoldoende gronden aangevoerd.

5.9

Voor zover in de toelichting op de grief geklaagd wordt over het niet toepassen van matiging van de loonvordering, overweegt het hof dat aanleiding wordt gezien om de toewijzing van de loonvordering te beperken tot vier maanden na de ontslagdatum. Het is immers, in dit hoger beroep, duidelijk geworden dat [geïntimeerde] ondanks de herhaalde oproepen voor werkhervatting door de Stichting in de periode 21 tot 31 mei 2019 het werk niet heeft hervat, hetgeen geleid heeft tot het tweede ontslag op staande voet per 31 mei 2019. Vanaf dan bestaat daarom bij deze stand van zaken geen aanspraak op loon, nog daargelaten dat [geïntimeerde] zelf heeft aangegeven vanaf 24 september 2019 ander werk te hebben. Het hof zal daarom het loon toewijzen over een periode van (omstreeks) vier maanden, te rekenen vanaf de ontslagdatum 26 januari 2019 tot aan 31 mei 2019. In zoverre slaagt grief 3 deels. Voor verdere matiging van de loonvordering ziet het hof geen aanleiding, zodat de grief voor het overige faalt.

5.1

Het hof zal voorts de wettelijke verhoging over het loon beperken tot 15%, waarmee grief 4 in zoverre slaagt. Voor verdere matiging ziet het hof geen grond, gelet ook op het ten onrechte verleende ontslag op staande voet.

5.11

Uit het verzoekschrift eerste aanleg (sub 5) blijkt dat [geïntimeerde] tewerkstelling heeft gevorderd op straffe van een dwangsom. Dat dit niet duidelijk in het petitum is herhaald doet daaraan niet af. Nu dit voor de Stichting voldoende duidelijk was (verweerschrift sub 19) en ook had kunnen zijn, is de kantonrechter met de oplegging van een dwangsom - anders dan de Stichting heeft gesteld - niet buiten de rechtsstrijd getreden. Dat [geïntimeerde] recht en belang had bij wedertewerkstelling is naar het oordeel van het hof het geval. Zoals hiervoor is overwogen bleef hij immers beschikbaar voor het verrichten van de bedongen arbeid en was hij daartoe bereid. Dat alleen werkhervatting is gevorderd in de voorlopige voorziening is niet van betekenis. Grief 5 faalt daarmee.

5.12

Met de grieven 7 en 8 komt de Stichting op tegen het door de kantonrechter afgewezen (voorwaardelijk) verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst. Het hof zal, voor het geval - ondanks het inmiddels wederom gegeven ontslag op staande voet - de arbeidsovereenkomst nog zou bestaan, die arbeidsovereenkomst alsnog ontbinden. Gelet op het verhandelde bij gelegenheid van de mondelinge behandeling, alsmede gelet op de gedingstukken is het hof tot de overtuiging gekomen dat voortzetting van het dienstverband niet in het belang van partijen is. Er is immers (inmiddels) evident sprake van een ernstig en duurzaam verstoorde arbeidsverhouding. Geen van partijen wenst ook voortzetting van het dienstverband. Het hof zal de arbeidsovereenkomst ontbinden zoals hierna zal worden bepaald. Grief 8 slaagt daarmee, alsmede in zoverre grief 9. Bij de beoordeling van de d-grond en grief 7 heeft de Stichting bij deze stand van zaken geen zelfstandig belang meer.
Nu het ontslag op staande voet stand houdt, heeft de Stichting nog steeds te gelden als de (grotendeels) in het ongelijk gestelde partij in eerste aanleg, waarmee grief 9 voor het overige faalt. Grief 10 heeft als zogenoemde veeggrief geen zelfstandige betekenis en faalt.

5.13

In het incidenteel hoger beroep is [geïntimeerde] opgekomen tegen de hoogte van zijn loon. Nu de Stichting heeft erkend dat het loon is verhoogd van € 6,- tot € 8,- per uur zal het hof daarvan in hoger beroep uitgaan. Het incidenteel hoger beroep slaagt daarmee. Dat het maandloon van [geïntimeerde] daarmee € 1.202,89 bedraagt, zoals hij heeft gesteld, staat eveneens als onbetwist vast. Het hof zal ook daarvan uitgaan.

5.14

Aan bewijslevering wordt niet toegekomen. Hetgeen te bewijzen is aangeboden zal, indien bewezen, niet leiden tot een ander oordeel en is daarmee niet ter zake dienend.

5.15

Het hof zal gelet op het vorenstaande de kosten zowel in het principaal als in het incidenteel hoger beroep compenseren.

6.De beslissing

Het hof, beschikkende:

in het principaal en het incidenteel hoger beroep:vernietigt de beschikking van de kantonrechter (rechtbank Gelderland, team kanton en handelsrecht, locatie Apeldoorn) van 3 mei 2019, behoudens voor zover onder 7.1, 7.2, 7.3 en 7.5 is beslist, bekrachtigt de beschikking in zoverre en voor het overige opnieuw rechtdoende:

veroordeelt de Stichting om aan [geïntimeerde] zijn loon van € 1.202,89 bruto per maand

te betalen vanaf 26 januari 2019 tot 31 mei 2019, vermeerderd met de wettelijke verhoging van 15% ex artikel 7:625 BW over de onbetaald gelaten loonbedragen alsmede de wettelijke rente over deze bedragen telkens vanaf de data van opeisbaarheid daarvan;

voorwaardelijk, voor het geval de arbeidsovereenkomst tussen partijen nog bestaat, ontbindt de arbeidsovereenkomst met [geïntimeerde] op grond van de g-grond van artikel 7:669 lid 3 BW met ingang van heden;

compenseert de kosten van het hoger beroep, in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt;

verklaart deze beschikking, uitvoerbaar bij voorraad;

wijst af wat meer of anders is verzocht.

Deze beschikking is gegeven door mrs. M.F.J.N. van Osch, A.E.F. Hillen en P.L.R. Wefers Bettink en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op
4 december 2019.