ECLI:NL:GHARL:2018:9638

Uitspraak

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN

locatie Arnhem

afdeling civiel recht

zaaknummer gerechtshof 200.245.934

(zaaknummer rechtbank Overijssel, zittingsplaats Almelo, 220309)

arrest van 1 november 2018

inzake

[appellant 1] ,

en,

[appellante] ,

beiden wonende te [woonplaats] ,

appellanten, hierna: [appellanten] ,

advocaat: mr. L.A.M. van der Geld.

1.de Belastingdienst, gevestigd te Heerlen,

2.
Defam Select, gevestigd te Bunnik,

3.
Eswé Autoleasinggevestigd te Apeldoorn, en

4.
Totaal Beveiligingen, gevestigd te Amersfoort.

1.Het geding in eerste aanleg

1.1

Bij verzoekschrift van 13 juli 2018 hebben [appellanten] de rechtbank Overijssel, zittingsplaats Almelo, verzocht om de weigerachtige schuldeisers:

-de Belastingdienst;

-Defam Select;

-Eswé Autoleasing en

-Totaal Beveiligingen,

te bevelen in te stemmen met een vóór indiening van het verzoekschrift aangeboden schuldregeling als bedoeld in artikel 287a van de Faillissementswet (hierna te noemen: Fw).

Gelijktijdig hebben [appellanten] ieder een verzoekschrift ingediend tot toepassing van de wettelijke schuldsaneringsregeling.

1.2

Bij vonnis van de rechtbank Overijssel, zittingsplaats Almelo, van 4 september 2018, is het verzoek van [appellanten] om de genoemde weigerachtige schuldeisers te bevelen in te stemmen met de aangeboden schuldregeling afgewezen. Het hof verwijst naar dat vonnis.

1.3

Bij faxbericht van 12 september 2018 aan de rechtbank heeft mr. Van der Geld namens [appellanten] hun verzoeken tot toepassing van de wettelijke schuldsaneringsregeling ingetrokken.

1.4

Uit het door mr. Van der Geld overgelegde e-mailbericht van Basic-Legal van 17 september 2018 blijkt dat Eswé Autoleasing alsnog akkoord gaat met de voorgestelde schuldregeling.

2.Het geding in hoger beroep

2.1

Bij ter griffie van het hof op 12 september 2018 ingekomen verzoekschrift zijn [appellanten] in hoger beroep gekomen van voornoemd vonnis van 4 september 2018 en hebben zij het hof verzocht dat vonnis te vernietigen en, opnieuw recht doende, het verzoek om de weigerachtige schuldeisers te bevelen om in te stemmen met de (meest recente) aangeboden schuldregeling, alsnog toe te wijzen.

2.2

Het hof heeft kennisgenomen van het verzoekschrift met bijlagen, alsmede van de brief van Defam van 12 oktober 2018 met een bijlage en van de brief van mr. Van der Geld van 17 oktober 2018 met bijlagen.

2.3

De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 25 oktober 2018, waarbij [appellanten] zijn verschenen in persoon, bijgestaan door hun advocaat. Voorts is verschenen K. Jansen namens de Belastingdienst.

Bij gelegenheid van die behandeling heeft mr. Van der Geld een niet gedateerd overzicht van de geprognotiseerde winst van [naam bedrijf appellant] over de jaren 2018-2019-2020 overgelegd.

3.De motivering van de beslissing in hoger beroep

3.1

[appellant 1] , geboren op [geboortedatum] , en [appellante] , geboren op [geboortedatum] , zijn in gemeenschap van goederen met elkaar gehuwd. [appellant 1] heeft van 28 juli 2015 tot 4 april 2017 in de vorm van een eenmanszaak Restaurant [naam restaurant appellant] gedreven. Thans exploiteert hij de eenmanszaak [naam bedrijf appellant] . Van februari 2010 tot en met oktober 2015 had [appellant 1] een koeriersbedrijf, eveneens in de vorm van een eenmanszaak. De totale schuldenlast van [appellanten] bedraagt, volgens de crediteurenlijst

€ 55.478,97, waaronder schulden aan de Belastingdienst van € 7.863,- , aan Defam Select van € 22.958,81 en aan Totaal Beveiligingen van € 306,74. [appellante] ontvangt als mantelzorger inkomen uit het PGB van haar moeder.

3.2

De rechtbank heeft het verzoek van [appellanten] om de weigerachtige schuldeisers te bevelen om in te stemmen met de aangeboden schuldenregeling afgewezen, omdat de schuldeisers in redelijkheid tot weigering van de aangeboden schuldregeling hebben kunnen komen. De rechtbank heeft daartoe overwogen dat het belang van de weigerachtige schuldeisers om te weigeren vast staat en dat dat belang groot is, aangezien hun vorderingen in totaal 65,39% vormen van de totale schuldenlast. De rechtbank heeft voorts geoordeeld dat niet vast staat dat de schuldeisers op grond van het aangeboden akkoord, dat bovendien onzeker is nu het een prognoseakkoord betreft, meer uitgekeerd zullen krijgen dan na een door [appellanten] eventueel te doorlopen wettelijk schuldsaneringstraject. De rechtbank heeft bovendien opgemerkt dat [appellanten] ten onrechte zelf één van de schuldeisers, te weten Qredits, zonder de overige schuldeisers daarvan in kennis te stellen, als preferent hebben aangemerkt.

3.3

[appellanten] kunnen zich met de beslissing van de rechtbank niet

verenigen. Zij stellen dat het uitkeringspercentage voor de concurrente schuldeisers uiteindelijk is verhoogd van 9,71% naar 31,66% en dat van de preferente schuldeisers van 19,42% naar 63,32%. Ten onrechte heeft de rechtbank de verhoogde percentages, die bij brief van 27 augustus 2018 aan alle schuldeisers zijn meegedeeld, niet in de beoordeling betrokken. De rechtbank heeft daartoe ten onrechte overwogen dat aan de rechtbank enkel voorlag de weigering door de schuldeisers op basis van de lagere percentages. [appellante] heeft inmiddels haar dienstverband uitgebreid en het is haar bedoeling om in de nabije toekomst nog meer te gaan werken. Het is niet zo dat [appellanten] schuldeiser Qredits als preferente schuldeiser hebben aangemerkt. Zij hebben Qredits het dubbele uitkeringspercentage aangeboden, omdat deze schuldeiser als pandhouder de voortzetting van de onderneming door [appellant 1] kan blokkeren. Alle schuldeisers zijn daarvan op de hoogte gesteld.

3.4

Op grond van artikel 287a lid 5 van de Faillissementswet (Fw) wordt een verzoek om

een weigerachtige schuldeiser te bevelen in te stemmen met de aangeboden schuldregeling toegewezen, indien de schuldeiser in redelijkheid niet tot weigering van instemming met de aangeboden schuldregeling heeft kunnen komen, in aanmerking genomen de onevenredigheid tussen het belang dat hij heeft bij de uitoefening van de bevoegdheid tot weigering en de belangen van de schuldenaar of van de overige schuldeisers die door die weigering worden geschaad. Het hof merkt daarbij op dat bij een verzoek als het onderhavige als uitgangspunt geldt dat het iedere schuldeiser in beginsel vrij staat om te verlangen dat zijn vordering volledig wordt voldaan, zodat niet snel geoordeeld kan worden dat een schuldeiser in redelijkheid niet tot de hiervoor bedoelde weigering heeft kunnen komen. Het ligt dan ook op de weg van de schuldenaar, die die medewerking in rechte wenst af te dwingen, de specifieke feiten en omstandigheden te stellen en – zo nodig – te bewijzen, waaruit kan worden afgeleid dat de schuldeiser naar redelijkheid niet tot weigering van instemming met de aangeboden schuldregeling heeft kunnen komen.

3.5

Hoewel Eswé Autoleasing na het bestreden vonnis van de rechtbank op 17 september 2018 alsnog heeft ingestemd met de voorgestelde schuldregeling vormen de vorderingen van de thans nog weigerachtige schuldeisers – te weten de Belastingdienst, Defam Select en Totaal Beveiligingen – tezamen nog ruim 56% van de totale schuldenlast zodat hun aandeel in die schuldenlast, en daarmee hun belang, naar het oordeel van het hof groot is.

3.6

[appellanten] hebben hun schuldeisers een zogeheten prognoseaanbod gedaan inhoudende dat zij gedurende 36 maanden hun afloscapaciteit (het verschil tussen hun inkomens en hun vrij te laten bedrag op basis van de Recofa berekeningsmethode) ter beschikking stellen aan de schuldeisers onder de voorwaarde dat zij kwijtschelding voor het restant verlenen. De geprognosticeerde uitbetaling aan de concurrente schuldeisers bedroeg aanvankelijk – het aanbod dateert van 14 september 2017 – 9,71% en die van de preferente schuldeisers 19,42%, van (telkens) hun vorderingen, met welk aanbod een deel van de schuldeisers akkoord is gegaan. Genoemde percentages zijn daags voor de behandeling van het verzoekschrift bij de rechtbank - bij brief van 27 augustus 2018 - verhoogd, te weten naar 31,66% voor de concurrente en naar 63,32% voor de preferente schuldeisers. Een heldere onderbouwing van die nieuwe prognose ontbreekt echter. Het door mr. Van der Geld ter zitting overgelegde overzicht, waaruit blijkt dat de geprognosticeerde resultaten van [naam bedrijf appellant] over 2018, 2019 en 2020 respectievelijk € 21.260,-, € 25.156,- en € 27.875,- bedragen, is, zo stelt het hof vast, achterhaald, want de daarin genoemde bedragen corresponderen met de in het verzoekschrift opgevoerde prognoses (gekoppeld aan de oorspronkelijke percentages), en bevat bovendien geen cijfermatige onderbouwing. Desgevraagd heeft [appellant 1] het hof ook niet kunnen vertellen welk resultaat hij over 2017 heeft behaald, noch wat de tot heden in 2018 behaalde omzet is en wat zijn bedrijfskosten en verplichtingen jegens de belastingdienst zijn. Wel heeft [appellant 1] verklaard dat de start van zijn klussenbedrijf succesvol verloopt en dat hij, zeker nu hij goede vooruitzichten heeft om een grote klant binnen te halen, verwacht dat het bedrijfsresultaat de komende jaren alleen maar zal stijgen. Naar het oordeel van het hof heeft [appellant 1] zijn aandeel in de aangeboden regeling daarmee onvoldoende gedocumenteerd. De onduidelijkheden en de wijzigingen in het aanbod maken dat het naar het oordeel van het hof voor de schuldeisers thans onduidelijk is waarmee zij dienen in te stemmen en is het dus voor hen onmogelijk om een geïnformeerde keuze te maken.

3.7

Ten tijde van het aanbod aan de schuldeisers werkte [appellante] gedurende 9 uur per week als mantelzorger van haar moeder tegen een inkomen van € 400,- bruto per maand. Bij gelegenheid van de mondelinge behandeling in hoger beroep is gebleken dat [appellante] inmiddels door uitbreiding van deze werkzaamheden naar 18 uur per week een netto inkomen van ongeveer € 1.200,- netto per maand genereert en er dus een aanzienlijk ruimere aflossingscapaciteit is dan waarvan in het aanbod is uitgegaan en dat zij daarnaast doende is haar inkomen door werkzaamheden elders verder te verhogen. Zij staat bij uitzendbureaus ingeschreven als werkzoekende en krijgt ook oproepen maar daar gaat zij niet op in omdat zij ‘iets vasts’ wil dat zij kan combineren met haar mantelzorgwerk. Gelet hierop kan naar het oordeel van het hof al in de nabije toekomst aan [appellante] een nog ruimere aflossingscapaciteit worden toegedicht. Anderzijds is niet (voldoende) aannemelijk dat [appellante] zich maximaal inspant om een zo hoog mogelijk inkomen en daarmee een zo hoog mogelijke betaling aan de schuldeisers te realiseren.

3.8

Ook is er onduidelijkheid over de aanvang van de ‘spaartermijn’ van de aangeboden regeling. Het aanbod van september 2017 noemt wel een termijn van 36 maanden, maar geen aanvangsdatum. Uit meergenoemde brief aan de schuldeisers van 27 augustus 2018 (met daarin de aangepaste prognose) lijkt te moeten worden afgeleid dat Zuidweg en Partners is uitgegaan van het moment dat [appellanten] met de afdrachten aan Zuidweg en Partners een start hebben gemaakt (36 maanden nadien plus - kennelijk - een verlenging van drie maanden, omdat uit het gespaarde bedrag begrafeniskosten zijn voldaan), maar bij gelegenheid van de mondelinge behandeling in hoger beroep hebben [appellanten] desgevraagd verklaard dat moet worden gerekend met een looptijd van 36 maanden, ingaande daags na de uitspraak van het hof. Onduidelijk is daardoor of het in de aanloop naar een regeling reeds gespaarde bedrag van ongeveer € 4.000,- in het aanbod is betrokken. Verzoekers dienen hierover duidelijkheid aan hun schuldeisers te verschaffen.

3.9

Het hof ziet ten slotte niet in waarom [appellanten] hun schuldeiser Qredits gelijk hebben gesteld met een preferente crediteur, als gevolg waarvan deze schuldeiser het dubbele uitkeringspercentage van zijn schuld aangeboden heeft gekregen. Ter zitting in hoger beroep is hierover verklaard dat Qredits een pandrecht op de inventaris van het restaurant van [appellant 1] had. Dit restaurant is in 2016 gesloten en de inventaris is afgevoerd zodat er ten tijde van het aanbod aan de schuldeisers in september 2017 (feitelijk) geen sprake meer was van bedoeld pandrecht. Wel zou Qredits een pandrecht hebben op de bedrijfsmiddelen (gereedschappen) van de huidige onderneming van [appellant 1] . Het hof ziet hierin – nog daargelaten dat het gestelde pandrecht niet uit enig stuk blijkt – geen reden Qredits het dubbele uitkeringspercentage (over haar hele vordering) te gunnen. Gebleken is immers dat de (dag)waarde van deze bedrijfsmiddelen – volgens de door [appellant 1] ter zitting genoemde schatting – thans ongeveer € 2.000,- à € 3.000,- zal zijn, terwijl de totale vordering van deze crediteur € 11.000,- bedraagt. De overige schuldeisers worden door de bevoordeling van deze schuldeiser benadeeld. In het aanbod aan de schuldeisers van 14 september 2017 is over de precieze achtergrond en de details van de positie van Qredits niets vermeld, zodat de schuldeisers die met het aanbod hebben ingestemd een en ander niet in hun afwegingen hebben kunnen betrekken.

3.1

Voorgaande onduidelijkheden en onvolkomenheden (in het aanbod) in aanmerking genomen en rekening houdend met de gestelde positieve toekomstige ontwikkelingen, valt bij een weging van de betrokken belangen niet in te zien waarom de weigerachtige schuldeisers genoegen zouden moeten nemen met het gedurende (slechts) 36 maanden reserveren van afloscapaciteit minus bemiddelingskosten. Dat geldt te meer nu Kachadoryin desgevraagd ter zitting in hoger beroep heeft verklaard vanwege de gunstige perspectieven niet met zijn onderneming te willen stoppen en daarom – bij afwijzing van het onderhavige verzoek – (voorlopig) ook geen schuldsaneringsverzoek te zullen indienen.

Gelet op al het voorgaande komt het hof tot het oordeel dat het verzoek van [appellanten] om de weigerachtige schuldeisers te bevelen om in te stemmen met de door hen aangeboden schuldregeling moet worden afgewezen.

3.11

Het hoger beroep faalt. Het vonnis waarvan beroep zal worden bekrachtigd.

4.De beslissing

Het hof, recht doende in hoger beroep:

bekrachtigt het vonnis van de rechtbank Overijssel, zittingsplaats Almelo, van 4 september 2018.

Dit arrest is gewezen door mrs. A.S. Gratama, B.J. Engberts en A.E. de Vos, bij afwezigheid van de voorzitter ondertekend door de oudste raadsheer en is op 1 november 2018 in het openbaar uitgesproken in tegenwoordigheid van de griffier.