ECLI:NL:GHARL:2018:9547

Uitspraak

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN

locatie Arnhem

afdeling civiel recht, handel

zaaknummer gerechtshof 200.240.758

(zaaknummer rechtbank Midden-Nederland, zittingsplaats Utrecht 6579890)

Beschikking van 31 oktober 2018

in de zaak van:

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

Recreatiecentra Nederland B.V.,

gevestigd te Driebergen-Rijssenburg,

verzoekster in het principaal hoger beroep,

verweerster in het incidenteel hoger beroep,

in eerste aanleg: verzoekster, tevens verweerster in het tegenverzoek,

hierna: RCN,

advocaat: mr. A.J.D. Bekius,

[geïntimeerde],

wonende te [woonplaats] ,

verweerder in het principaal hoger beroep,

verzoeker in het incidenteel hoger beroep,

in eerste aanleg: verweerder, tevens verzoeker in het tegenverzoek,

hierna: [geïntimeerde] ,

advocaat: mr. H.Th. Schravenmade.

1.1. Het geding in eerste aanleg

Voor het verloop van het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de rechtsoverwegingen 1.1. en 1.2. van de beschikking van de kantonrechter (rechtbank Midden-Nederland, locatie Utrecht) van 11 april 2018.

2.Het geding in hoger beroep

2.1

Het verloop van de procedure in hoger beroep is als volgt:

- het beroepschrift met producties, ter griffie ontvangen op 13 juni 2018;

- het verweerschrift tevens incidenteel beroepschrift;
- een brief van mr. Schravenmade met de bij het verweerschrift behorende producties, ter griffie ontvangen op 10 augustus 2018;

- het verweerschrift in incidenteel hoger beroep, ter griffie ontvangen op 27 augustus 2018;

- een brief van mr. Schravenmade van 17 september 2018 met een aanvullende productie;

- een brief van mr. Bekius van 25 september 2018 met aanvullende producties;

- de op 3 oktober 2018 gehouden mondelinge behandeling, waarbij beide partijen pleitnotities hebben overgelegd.

2.2

Na afloop van de mondelinge behandeling heeft het hof beschikking bepaald op

14 november 2018 of zoveel eerder als mogelijk is.

2.3

RCN heeft in haar hoger beroepschrift het hof verzocht te bepalen dat de kantonrechter haar verzoek om ontbinding van de arbeidsovereenkomst ten onrechte heeft afgewezen en te bepalen dat de arbeidsovereenkomst per datum beschikking, althans zo spoedig mogelijk daarna eindigt, met veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten van de beide instanties.

2.4

[geïntimeerde] heeft verweer gevoerd. In het incidenteel beroep heeft [geïntimeerde] primair verzocht de beschikking van de kantonrechter te vernietigen en opnieuw recht doende wederom het verzoek van RCN af te wijzen, dan wel de bestreden beschikking te corrigeren waarbij het dienstverband tussen partijen in stand blijft. Subsidiair heeft [geïntimeerde] verzocht om (het hof leest) het tijdstip waarop het dienstverband eindigt zo laat mogelijk te bepalen en RCN te veroordelen tot betaling van een transitievergoeding en een billijke vergoeding, neerkomende op betaling van het salaris met emolumenten tot de pensioendatum, althans een door het hof te bepalen bedrag, met in alle gevallen veroordeling van RCN in de kosten van de procedure, inclusief de nakosten.

3.De feiten

Het hof verwijst naar de feiten, zoals door de kantonrechter in de bestreden beschikking vastgesteld in de rechtsoverwegingen 2.1. tot en met 2.9. Hiertegen zijn in hoger beroep geen bezwaren geuit, behoudens voor zover de kantonrechter onder 2.6 heeft vermeld dat tussen RCN en [geïntimeerde] conflicten zijn gerezen over (het continueren van het) dienstverband van [geïntimeerde] alsmede over de arbeidsvoorwaarden en zijn positie als klokkenluider (beroepsgrond 1 van RCN). Het hof gaat er bij de beoordeling van uit dat over deze onderwerpen tussen partijen is gesproken.

4.De verzoeken aan de kantonrechter en de beoordeling daarvan

4.1

RCN heeft de kantonrechter verzocht de arbeidsovereenkomst met [geïntimeerde] te ontbinden op grond van artikel 7:699 lid 3 sub g BW (hierna: de g-grond), dan wel op grond van artikel 7:699 lid 3 sub d BW (hierna: de d-grond), met veroordeling van [geïntimeerde] in de proceskosten.

4.2

De kantonrechter heeft in de bestreden beschikking overwogen dat een redelijke grond voor het beëindigen van de arbeidsovereenkomst ontbreekt en dat RCN onvoldoende heeft onderbouwd dat herplaatsing niet in de rede ligt. De kantonrechter heeft het verzoek van RCN afgewezen en RCN veroordeeld in de kosten van de procedure.

5.De beoordeling in hoger beroep

5.1

Het hof oordeelt met de kantonrechter dat een eventuele arbeidsongeschiktheid van [geïntimeerde] niet aan toewijzing van het verzoek in de weg staat, nu het verzoek geen verband houdt met de omstandigheden waarop het ontslagverbod van artikel 7:670 lid 1 BW betrekking heeft. Bij beoordeling van de vraag of [geïntimeerde] ten tijde van het indienen van het ontbindingsverzoek in januari 2018 arbeidsongeschikt in de zin van genoemd artikel was (hetgeen RCN in beroepsgrond 2 bestrijdt) heeft RCN daarom in het kader van deze procedure geen belang.

5.2

In hoger beroep betoogt RCN dat de kantonrechter ten onrechte het verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst heeft afgewezen. Het beroepschrift legt het geschil in volle omvang aan het hof voor. In het incidenteel beroep stelt [geïntimeerde] dat de kantonrechter ten onrechte niet heeft geoordeeld over zijn beroep op bescherming als klokkenluider op grond van artikelen 7:658c BW en 7:611 BW en stelt hij dat de kantonrechter ten onrechte heeft overwogen, kort gezegd, dat hij in oktober 2016 onvoldoende functioneerde. Het hof zal eerst het op de g-grond gegronde verzoek beoordelen.

5.3

Bij de beoordeling stelt het hof het volgende voorop. Volgens artikel 7:699 lid 3, aanhef en onder g BW, in verbinding met artikel 7:671b lid 1, aanhef en onder a BW, bestaat een redelijke grond voor ontbinding van de arbeidsovereenkomst wanneer sprake is van een zodanig verstoorde arbeidsverhouding dat van de werkgever in redelijkheid niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren. Bij de beoordeling of sprake is van een zodanig verstoorde arbeidsverhouding dat van de werkgever in redelijkheid niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren, kan de mate waarin de verstoorde arbeidsverhouding aan een partij (of aan beide partijen) verwijtbaar is, wel gewicht in de schaal leggen, maar die omstandigheid behoeft op zichzelf niet doorslaggevend te zijn (HR 16 februari 2018, ECLI:NL:HR:2018:220). Op het uitgangspunt dat de verwijtbaarheid van het verstoord zijn van de arbeidsverhouding in beginsel geen rol speelt bij de beoordeling van het ontbindingsverzoek op de g-grond kan een uitzondering bestaan indien de werkgever een verstoring van de arbeidsverhouding heeft gecreëerd met het enkele doel om een ontbinding van de arbeidsovereenkomst te forceren.

5.4

Tussen partijen staat vast dat [geïntimeerde] begin 2014 een door hem opgesteld rapport aan de voorzitter van de Raad van Commissarissen van RCN (RvC), de heer [naam voorzitter] , heeft overhandigd, waarin hij melding heeft gemaakt van onverantwoorde persoonlijke uitgaven van de toenmalig algemeen directeur, [naam directeur] , ten laste van de vennootschap en dat het dienstverband van [naam directeur] hierna is beëindigd. Het meest verstrekkende verweer van [geïntimeerde] houdt in dat de kantonrechter niet aan een inhoudelijke behandeling van het verzoek had kunnen toekomen, omdat hij, [geïntimeerde] , de status van klokkenluider heeft en hij bescherming geniet op grond van artikel 7:658c BW. Hij beroept zich daarbij op een (ongedateerde) brief van de Expertgroep Klokkenluiders, waarin is vermeld dat deze expertgroep van mening is dat hij kwalificeert als een melder te goeder trouw in de zin van de Wet Huis voor Klokkenluiders. Daarnaast betoogt [geïntimeerde] dat genoemd artikel meebrengt dat de bewijslast moet worden omgedraaid en dat RCN moet bewijzen dat haar optreden jegens [geïntimeerde] en het indienen van het ontbindingsverzoek niet gelden als benadeling in de zin van artikel 7:658c BW. RCN betwist dat sprake is van een melding als bedoeld in artikel 1 onder d van de Wet Huis voor Klokkenluiders, omdat het maatschappelijk belang niet in het geding is, en stelt bovendien dat van benadeling van [geïntimeerde] geen sprake is.

5.5

Artikel 7:658c BW verbiedt een werkgever benadeling van een werknemer die te goeder trouw en naar behoren een vermoeden van een misstand als bedoeld in artikel 1, onderdeel d, van de Wet Huis voor Klokkenluiders meldt bij de werkgever of de daartoe bevoegde instantie. Volgens het genoemde artikel 1 onderdeel d van de Wet Huis voor Klokkenluiders is een vermoeden van misstand:
“het vermoeden van een werknemer, dat binnen de organisatie waarin hij werkt (…), sprake is van een misstand voor zover:1. het vermoeden gebaseerd is op redelijke gronden, die voortvloeien uit de kennis die de werknemer bij zijn werkgever heeft opgedaan (…), en2. het maatschappelijk belang in het geding is bij de schending van een wettelijk voorschrift, een gevaar voor de volksgezondheid, een gevaar voor de veiligheid van personen, een gevaar voor de aantasting van het milieu, een gevaar voor het goed functioneren van de openbare dienst of een onderneming als gevolg van een onbehoorlijke wijze van handelen of nalaten;”

Het hof beschikt niet over voldoende gegevens om, tegenover de betwisting door RCN, te kunnen beoordelen of [geïntimeerde] kwalificeert als een werknemer in de zin van artikel 7:658c BW. De hiervoor genoemde brief van de Expertgroep Klokkenluiders is daarvoor onvoldoende, nu die brief, naar RCN onbetwist heeft gesteld, is gebaseerd op informatie uitsluitend afkomstig van [geïntimeerde] . Deze expertgroep heeft geen wettelijke taak en [geïntimeerde] heeft geen melding gedaan bij of onderzoek laten instellen door het door de Wet Huis voor Klokkenluiders ingestelde orgaan Huis voor Klokkenluiders. [geïntimeerde] heeft bovendien geen stukken overgelegd of nadere gegevens verstrekt betreffende zijn melding bij de voorzitter van de RvC. Het hof weet daarover dan ook niet meer dan dat het ging om declaraties door de voormalig algemeen directeur, zodat het onduidelijk is of bij de melding van [geïntimeerde] een maatschappelijk belang in de zin van de wet in het geding is. Indien er veronderstellenderwijs van uit wordt gegaan dat [geïntimeerde] een werknemer is in de zin van artikel 7:658c BW verhindert dit artikel op zichzelf het indienen van een verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst (in dit geval circa vier jaar na de melding) niet, zodat de stelling van [geïntimeerde] dat een dergelijk verzoek niet inhoudelijk beoordeeld mag worden faalt. De vraag of sprake is van benadeling kan mogelijk in die inhoudelijke beoordeling aan de orde komen. Dat het daarbij (in zijn algemeenheid) aan RCN als werkgever is om aan te tonen dat er geen benadeling is volgt niet uit de wet, zodat het hof ook de stelling van [geïntimeerde] betreffende de omkering van de bewijslast niet volgt.

5.6

[geïntimeerde] stelt dat hij vanuit RCN geen waardering voor zijn melding heeft gekregen en dat sprake is van benadeling, hierin bestaande dat, verkort weergegeven, na de melding zijn positie als financial controller is uitgehold doordat hem taken en verantwoordelijkheden zijn ontnomen, dat er druk op hem werd uitgeoefend om in te stemmen beëindiging van zijn dienstverband en dat hem ten onrechte zijn 13de maand over 2016 en 2017 niet meer werd uitbetaald. RCN betwist dat gemotiveerd en voert aan dat zij er juist alles aan heeft gedaan om [geïntimeerde] voor de organisatie te behouden en hem tot zijn pensioen op een voor hem bevredigende wijze bij haar te laten werken. [geïntimeerde] heeft hieraan echter op geen enkele wijze meegewerkt en door zijn optreden is uiteindelijk een ernstig en duurzaam verstoorde arbeidsverhouding ontstaan, aldus RCN.

5.7

Het hof zal bij de verdere beoordeling in het midden laten of [geïntimeerde] werknemer in de zin van artikel 7:658c BW is, omdat het hof oordeelt, zoals uit het navolgende zal blijken, dat van benadeling van [geïntimeerde] als gevolg van zijn melding over het gedrag van de voormalig directeur geen sprake is en dat het onderhavige verzoek niet in verband staat met zijn melding van begin 2014.

5.8

RCN heeft naar het oordeel van hof voldoende aangetoond dat zij vanwege slechte marktomstandigheden genoodzaakt was haar organisatie te wijzigen en te professionaliseren (zoals [geïntimeerde] ook erkent) en dat zij, zeker na het aantreden van de huidige directie, heeft getracht om [geïntimeerde] voor haar, zich snel veranderende organisatie te behouden. De wijziging van de functie van [geïntimeerde] (door hem als uitholling geduid) is dan ook ingegeven door een wijziging van de organisatiestructuur van RCN en deze wijziging is niet bedoeld om [geïntimeerde] te benadelen, zoals [geïntimeerde] stelt. Het hof leidt uit de stellingen [geïntimeerde] af dat hij de vele voorstellen die hem in dit verband zijn gedaan heeft ervaren als pogingen om hem, in zijn eigen woorden, “naar de rand van het bord te schuiven”, maar het hof vindt daarvoor onvoldoende objectieve aanknopingspunten in de overgelegde stukken en de ter zitting afgelegde verklaringen. Het lijkt er veeleer op dat [geïntimeerde] de gebeurtenissen in de afgelopen jaren heeft geplaatst in zijn eigen overtuiging dat het overhandigen van zijn rapport inzake het gedrag van de voormalig directeur aan [naam voorzitter] voor hem het einde van zijn dienstverband bij RCN zou betekenen. RCN heeft echter aan hem te kennen gegeven en bij herhaling geschreven, zowel vanuit de (nieuwe) directie als vanuit de RvC, dat zij [geïntimeerde] voor de organisatie wilde behouden. Zelfs indien het juist is dat aan hem gezegd zou zijn door een van de interim-directeuren dat hij weg moest bij RCN, zoals [geïntimeerde] stelt, dan is die (enkele) mededeling ingehaald door de ontwikkelingen nadien en de vele aanbiedingen die hem zijn gedaan. Niettemin zijn partijen er niet in geslaagd voor [geïntimeerde] een rol in de nieuwe organisatie te vinden. Het hof licht dit oordeel als volgt toe.

5.9

Door RCN is geconstateerd dat haar resultaten achterbleven. Reeds in 2012 heeft er een onderzoek door KPMG plaatsgevonden, waarin onder meer is geconcludeerd dat de strategie onvoldoende houvast gaf voor de lange termijn en dat de organisatie sterk afhankelijk was van de algemeen directeur. Vervolgens heeft RCN (onder de oude directeur [naam directeur] ) een strategieplan d.d. 15 september 2013 opgesteld. Daarin is als één van de prioriteiten voor de kortere termijn benoemd: huis op orde krijgen. Daaronder wordt onder meer genoemd “Topstructuur en bemensing top” en “KPI’s, rapportage en sturingsproces”. Er was dus sprake van een noodzaak tot verandering. De algemeen directeur [naam directeur] is in 2014 door de RvC uit zijn functie ontheven. De beweegredenen daarvoor zijn in deze procedure niet toegelicht, maar wel staat vast dat zijn ontoelaatbaar declareergedrag, dat (mede) door [geïntimeerde] aan de orde is gesteld, daar één van was. Hierna ontstond er een turbulente periode in de organisatie, waarin in korte tijd twee interim-directeuren ( [namen interim-directeuren] ) hebben gefunctioneerd. Per 1 juli 2015 is de huidige algemeen directeur [naam huidige directeur] bij RCN komen werken. Per 1 oktober 2015 is [naam huidige directeur] als algemeen directeur is aangesteld. Onder leiding van [naam huidige directeur] is in 2016 de strategie voor de toekomst van RCN, in aansluiting op de eerdere stukken, (verder) bepaald en goedgekeurd door de RvC. Het plan voorzag in een professionalisering van de organisatie en versterking van de directie met een financieel directeur. Deze is in mei 2016 bij RCN aangesteld in de persoon van de heer [naam financieel directeur] . [naam financieel directeur] heeft in een op 25 oktober 2016 gedateerd memo/praatstuk zijn eerste bevindingen neergelegd ten aanzien van de financiële en administratieve organisatie.

5.1

Het is evident dat de nieuwe structuur ingrijpende gevolgen had voor (de functie van) [geïntimeerde] . Hij was in de oude structuur de controller die direct rapporteerde aan de algemeen directeur, gaf leiding aan de financiële afdeling en behoorde tot de staf van de organisatie. RCN stelt dat zij om die reden en gelet op de ervaring van [geïntimeerde] (hij was al lang aan de organisatie verbonden en beschikte over veel (financiële) informatie) hem van meet af aan bij de ontwikkeling van de organisatie heeft betrokken. [geïntimeerde] bestrijdt dat en stelt hij zich steeds meer “naar de rand van het bord” geschoven voelde. Het hof vindt voor die laatste stelling van [geïntimeerde] echter, zoals hiervoor al is overwogen, geen aanknopingspunten in de stellingen van partijen en de (uitvoerige) mailwisseling die tussen RCN en [geïntimeerde] heeft plaatsgevonden. [geïntimeerde] schrijft zelf in zijn als bijlage 4 bij het verweerschrift in eerste aanleg overgelegde chronologisch verslag dat hem in het najaar 2015, dus vlak na het aantreden van [naam huidige directeur] , werd gevraagd een functieomschrijving van de nieuw aan te stellen financieel directeur te beoordelen. Hij schrijft tevens dat hij verbaasd was over het feit dat er taken en verantwoordelijkheden in die functieomschrijving voorkwamen die tot dan toe tot zijn takenpakket behoorde. Uit zijn eigen verslag blijkt dus dat RCN [geïntimeerde] wel degelijk betrok bij de planvorming rond de komst van een financieel directeur en dat hem werd verzocht mee te denken met de taakverdeling. Dat er taken zouden overgaan naar de financieel directeur (waaronder het leiding geven aan de financiële afdeling) is inherent aan de voorgestane organisatiewijziging.

5.11

Ook vanuit de RvC is er aandacht geweest voor de positie van [geïntimeerde] in de nieuwe structuur. In oktober 2015 heeft [naam voorzitter] vanuit de RvC met [geïntimeerde] gesproken over (in elk geval) de gevolgen voor [geïntimeerde] van de komst van een financieel directeur. In een mail van 6 januari 2016 aan [naam huidige directeur] schrijft [geïntimeerde] over dit gesprek het volgende:

“
In een open en constructief gesprek met de heer [naam voorzitter] is besproken wat er de afgelopen jaren is voorgevallen bij RCN. Over en weer zijn gebeurtenissen uitgewisseld waardoor duidelijkheid over een aantal van die gebeurtenissen is verschaft. Tevens heeft hij ook waardering uitgesproken over mijn rol. Hij kon zich voorstellen dat ik gezien het verleden en het feit dat er een nieuwe financieel directeur wordt aangesteld mij gepasseerd zou voelen. Hij heeft mij meegedeeld dat hij mij te oud vindt om de functie te vervullen. Hij zou het jammer vinden als ik zou besluiten RCN te verlaten maar heeft wel een “regeling” aangeboden. Ook de hoogte van mijn salaris en datum van mijn pensionering is aan de orde geweest. (…)”.

Uit deze passage blijkt dat [naam voorzitter] heeft gezegd dat hij het jammer vond als [geïntimeerde] zou besluiten RCN te verlaten. In december 2015 heeft er een gesprek plaatsgevonden tussen [naam huidige directeur] en [geïntimeerde] over de rol en positie van [geïntimeerde] . In de mail van 23 december 2015, waarin [naam huidige directeur] de inhoud van dit gesprek bevestigt, schrijft [naam huidige directeur] dat [geïntimeerde] in de rol van controller werkzaam zal blijven binnen de kolom financiën, maar dat hij naar de toekomst toe met de nieuwe financieel directeur tot taakverdeling en werkafspraken moet komen, waarbij hij er van uitgaat dat voor zover als mogelijk rekening wordt gehouden met de ervaring, expertise en voorkeur van werkzaamheden van [geïntimeerde] . Daarnaast schrijft [naam huidige directeur] dat van het bij [geïntimeerde] levende idee van een vergoeding op basis van het klokkenluider-principe geen sprake kan zijn, omdat hij niet van plan was en is om [geïntimeerde] ontslag te geven, waaraan hij toevoegt: “
sterker nog jou meerwaarde voor de organisatie (in het verleden en nu) wordt door mij gewaardeerd en is niet onopgemerkt. De keuze tot een eventueel vertrek vanwege het verleden en aanstaande veranderingen is aan jou”. In een reactie op deze mail schrijft [geïntimeerde] op 6 januari 2016 dat hij aanneemt dat hij ontslagen is van de verantwoordelijkheden die samenhangen met de taken van de financieel directeur en dat hij zijn salaris behoudt en voorts dat het hem bevredigend lijkt om zich tot zijn pensionering in te zetten en mee te werken aan de doelstellingen van RCN.

5.12

Op 10 oktober 2016 houdt [naam huidige directeur] een functioneringsgesprek met [geïntimeerde] . In het verslag van dat functioneringsgesprek staat een aantal kritiekpunten op het functioneren van [geïntimeerde] en wordt het algeheel functioneren als onvoldoende beoordeeld. [geïntimeerde] herkent zich niet in de kritiek en stelt zich in deze procedure op het standpunt dat het onjuist is dat [naam huidige directeur] het functioneringsgesprek voerde, nu immers [naam financieel directeur] zijn leidinggevende was. Dit is echter niet onbegrijpelijk in het licht van de omstandigheid dat [naam financieel directeur] nog kort in de organisatie was en [naam huidige directeur] langer met [geïntimeerde] werkte. Voor zover in de stellingen van [geïntimeerde] besloten ligt dat hij ten onrechte van disfunctioneren werd beschuldigd door RCN overweegt het hof dat ook onder de oude directeur van RCN al kritiek bestond op het functioneren van [geïntimeerde] , zoals blijkt uit de mail van [naam directeur] van 14 mei 2013. Bovendien blijkt uit de notitie van [naam financieel directeur] van 25 oktober 2016 dat hij direct na zijn aantreden belangrijke aandachtspunten aantrof die onder de verantwoordelijkheid van [geïntimeerde] vielen (als voorbeelden: geen periodieke financiële rapportages, jaarrekening bevat (niet materiële maar wel slordige) fouten, specificaties jaarrekening posten zeer matig, relevante financiële bestanden niet gestructureerd gearchiveerd, weinig vastleggingen, geen procesbeschrijvingen met risicoanalyses). Het stond de nieuwe directie van RCN vrij om in het kader van de professionalisering van haar organisatie eisen te stellen aan de kwaliteit van het werk en de houding van [geïntimeerde] , die immers mee moest in de verandering van de organisatie. Uit het overgelegde functioneringsverslag blijkt dat er weliswaar kritiekpunten waren, maar dat er ook waardering was voor [geïntimeerde] en dat de insteek van RCN was dat [geïntimeerde] zich kon verbeteren (“
Je hebt het absoluut”). Van ongefundeerde en uitsluitend negatief gerichte kritiek is dan ook geen sprake. Het hof is wel met [geïntimeerde] van oordeel dat met hem niet een gestructureerd verbetertraject met heldere doelen is afgesproken (hetgeen een ontbinding op de d-grond in de weg staat), maar dat heeft mede te maken met de verdere ontwikkelingen rond de positie van [geïntimeerde] . [geïntimeerde] heeft de kritiek op zijn functioneren weersproken en daar kanttekeningen bij geplaatst in zijn mail van 9 november 2016. Tussen [naam huidige directeur] en [geïntimeerde] is vervolgens een discussie ontstaan over de vraag of [geïntimeerde] recht had op uitbetaling van een dertiende maand over 2016. [geïntimeerde] stelt zich op het standpunt dat deze een vast onderdeel van zijn salaris uitmaakt, terwijl [naam huidige directeur] (na onderzoek) concludeert dat sprake is van een bonus, die geen vast onderdeel van de arbeidsvoorwaarden vormt, maar afhankelijk is van zijn functioneren en dat [geïntimeerde] vanwege de onvoldoende beoordeling deze bonus over 2016 niet ontvangt. Het hof begrijpt dat [geïntimeerde] het vervelend vond dat hij hierover in een discussie met zijn directeur belandde, maar anders dan [geïntimeerde] stelt, ziet het hof, mede gezien de overgelegde stukken hierover, geen aanknopingspunten voor de stelling dat dit is gedaan om [geïntimeerde] te benadelen als gevolg van zijn melding over het declaratiegedrag van [naam directeur] . Concrete feiten of omstandigheden die de stelling dat hij is benadeeld kunnen onderbouwen zijn door [geïntimeerde] ook niet gesteld.

5.13

Hierna heeft vooral [naam financieel directeur] vanuit RCN als zijn leidinggevende het contact met [geïntimeerde] onderhouden. Partijen zijn het erover eens dat [geïntimeerde] en [naam financieel directeur] er aanvankelijk in geslaagd zijn een redelijke taakverdeling af te spreken en een redelijke verstandhouding op te bouwen, alsmede dat [naam financieel directeur] tevreden was over het functioneren van [geïntimeerde] in de eerste maanden van 2017. Daarvan getuigen ook de door [geïntimeerde] overgelegde

e-mailberichten uit die periode. Vanaf mei 2017 hebben [naam financieel directeur] en [geïntimeerde] gesproken over de toekomst van [geïntimeerde] binnen RCN. In een e-mail van 20 juni 2017 heeft [naam financieel directeur] aan [geïntimeerde] een memo met nadere afspraken gestuurd, met de vraag of dit ook in de beleving van [geïntimeerde] de gemaakte afspraken zijn. In dit memo is verwoord dat [geïntimeerde] in de gevoerde gesprekken heeft gezegd dat hij als project manager (of business controller) beter tot zijn recht zou komen in de laatste jaren tot zijn pensioen en dat RCN gebruik wil blijven maken van de kennis en expertise van [geïntimeerde] . Vervolgens is een aantal afspraken verwoord. In een reactie op deze mail refereert [geïntimeerde] aan de bescherming op grond van de Wet Huis voor Klokkenluiders, vermeldt hij dat hij geen behoefte heeft aan functiewijziging en geeft hij een inhoudelijke reactie op de afspraken. In de gesprekken en de e-mailwisseling die hierop zijn gevolgd, zijn partijen steeds verder tegenover elkaar komen te staan, omdat de een de reactie van de ander niet goed kon volgen. De onwil die [geïntimeerde] in de opstelling van RCN leest, blijkt echter niet uit de overgelegde e-mails. Zo stelt [geïntimeerde] dat hem in de e-mail van 20 juni 2017 versoberde arbeidsvoorwaarden zijn aangeboden, maar dat blijkt niet uit die mail omdat daarin onder 4 staat dat hem “gelijkblijvende vergoedingen” zijn aangeboden. In elk geval staat vast dat [geïntimeerde] diverse opties zijn aangeboden, waaronder ook behoud van zijn oude functie. Verwezen wordt naar de e-mail van [naam financieel directeur] van 17 augustus 2017, waarin hem vier opties met betrekking tot zijn toekomst in overweging zijn gegeven. In de periode daarna is, ook nog met de voorzitter van de RvC, gesproken over de optie om tot beëindiging van het dienstverband te komen. Daarover was eerder, in elk geval vanaf medio 2015 ook al regelmatig gesproken tussen partijen. RCN stelt dat [geïntimeerde] zelf dat onderwerp steeds opbracht en dat hij daarbij aanspraak maakte op een (‘klokkenluiders’)-vergoeding ter hoogte van de kantonrechtersformule met factor C=2 en dat een (dergelijke) vergoeding wat haar betreft niet aan de orde was, omdat zij met [geïntimeerde] verder wilde. Wat daarvan zij, het is partijen, respectievelijk hun advocaten ook in deze fase niet gelukt om over de voorwaarden over beëindiging van het dienstverband tot overeenstemming te komen. Om die reden was het uitgangspunt dat [geïntimeerde] in de functie van controller zou doorwerken.

5.14

[geïntimeerde] heeft zich op 12 oktober 2017 ziek moeten melden. Op 3 november 2017 heeft RCN een formulier beoordelingsgesprek opgemaakt, waarin het functioneren van [geïntimeerde] op vier van de acht onderwerpen als onvoldoende wordt beoordeeld. Een gesprek hierover heeft vanwege de ziekte van [geïntimeerde] niet plaatsgevonden. Naar het oordeel van het hof was dit niet een actie die kon bijdragen tot verbetering van de inmiddels ontstane impasse, respectievelijk verbetering van de relatie, en bestond daarvoor, gezien het feit dat [geïntimeerde] op dat moment niet werkte, ook geen noodzaak. In de terugkoppeling van de bedrijfsarts naar aanleiding van een spreekuurbezoek op 27 november 2017 wordt geconstateerd dat sprake is van een arbeidsconflict, wordt geadviseerd [geïntimeerde] niet in te zetten in werkzaamheden omdat dat naar verwachting ziekmakend zal zijn en wordt (exit)mediation geadviseerd. In een e-mail van 15 november 2017 schrijft [naam financieel directeur] aan [geïntimeerde] onder meer: “
Er is sprake van een patstelling, waarbij wij niet op één lijn komen, integendeel. De afgelopen periode hebben wij meermaals geprobeerd tot een normalisering van de verhoudingen te komen. Jij blijft echter – ook ten aanzien van redelijke verzoeken en instructies – zonder meer stellen dat je zou worden benadeeld. Uiteindelijk is op die basis besproken dat het beter zou zijn uit elkaar te gaan. Inmiddels lijk je daar weer op terug te komen, maar tegelijk neem je wederom als uitgangspunt dat sprake is van conflicten. Hoe dan ook, onze advocaat zal jouw advocaat benaderen wat betreft het starten van een mediation en het aanwijzen van een mediator. Zoals gezegd, dit zien wij inmiddels wel als laatste mogelijkheid om de ontstane onwenselijke situatie alsnog te veranderen cq. de verstoorde relatie te herstellen”. Hierna is een mediationtraject opgestart tussen [geïntimeerde] en [naam financieel directeur] in aanwezigheid van hun advocaten, maar dit traject is na één gesprek in december 2017 zonder overeenstemming beëindigd. [geïntimeerde] stelt dat slechts sprake is geweest van exit-mediation, maar uit voorgaand citaat blijkt dat de insteek van RCN bij mediation was verandering van de situatie, respectievelijk herstel van de verstoorde relatie. Het verloop en de inhoud van het mediationgesprek zijn vertrouwelijk en daarop heeft het hof dan ook geen zicht. Uit de terugkoppelingsrapporten van de bedrijfsarts tot juni 2018 blijkt dat de situatie ongewijzigd blijft: de bedrijfsarts oordeelt dat sprake is van beperkingen in het functioneren (geen “ziekte in engere zin”), die voortkomen uit de werksituatie en dat terugkeer in eigen werk ziekmakend zal zijn. In die situatie heeft RCN het verzoekschrift tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst ingediend.

5.15

[geïntimeerde] heeft bij de kantonrechter erkend dat de relatie is verstoord, maar gesteld dat dit vooral zijn relatie met [naam huidige directeur] betreft en dat de verstoring bovendien uitsluitend aan RCN is te wijten. Het hof is echter van oordeel dat door alle hiervoor beschreven gebeurtenissen ook de relatie tussen [geïntimeerde] en [naam financieel directeur] inmiddels verstoord was geraakt en dat mediation daarin geen wijziging heeft kunnen brengen. Dat [naam financieel directeur] aanvankelijk een “klik” had met [geïntimeerde] , zoals is verklaard tijdens de zitting in eerste aanleg, doet daaraan niet af. Gezien de functie en positie van [geïntimeerde] is al een gespannen verhouding met één van de twee directieleden belemmerend, maar geldt dit temeer als de verhouding met de gehele directie verstoord is geraakt. Anders dan [geïntimeerde] aanvoert is de verstoring naar het oordeel van het hof niet uitsluitend door RCN veroorzaakt. [geïntimeerde] heeft met zijn voortdurende ontkenning van de kritiek van zijn werkgever op zijn functioneren en zijn voortdurende opstelling dat hij benadeeld wordt, terwijl daar uit de vorenstaande feiten en omstandigheden niet van blijkt, feitelijk het gezag van de werkgever niet erkend en evenmin de koerswijziging van de organisatie onderkend. Met die houding heeft ook [geïntimeerde] aan de verstoring van de arbeidsverhouding bijgedragen. Weliswaar acht het hof de handelwijze van RCN ten aanzien van de beoordeling 2017 niet zorgvuldig, maar daarvoor was er al zoveel gebeurd, waaraan ook de opstelling [geïntimeerde] heeft bijgedragen, dat de verstoring van de arbeidsverhoudingen daardoor niet (uitsluitend of in overwegende mate) is veroorzaakt.

5.16

Het hof oordeelt dat gezien al het voorgaande sprake is van een ernstige en duurzame verstoring in de arbeidsverhoudingen en wel zodanig, dat van RCN in redelijkheid niet gevergd kon worden de arbeidsovereenkomst te laten voortduren. Nu sprake is van een verstoring van de relatie met de gehele directie en de omvang van de organisatie en de positie en het arbeidsverleden van [geïntimeerde] meebrengen dat samenwerking met de directie mogelijk moet zijn, ligt herplaatsing niet in de rede. Dit betekent dat de kantonrechter naar het oordeel van het hof het verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst op de

g-grond ten onrechte heeft afgewezen. Gezien dit oordeel hoeft het verzoek op de d-grond niet nader beoordeeld te worden.

5.17

[geïntimeerde] heeft subsidiair om toekenning van een transitievergoeding en een billijke vergoeding verzocht. Tegen toekenning van de transitievergoeding heeft RCN zich niet verzet, zodat deze vergoeding verschuldigd is. Partijen verschillen van inzicht over de hoogte van de tranisitievergoeding, welk verschil van inzicht wordt veroorzaakt door de vraag of een dertiende maand wel of niet tot het vaste salaris behoort. [geïntimeerde] stelt dat hij over dat punt nog een aparte procedure wil aanspannen. Uit de overgelegde stukken en wederzijds ingenomen standpunten blijkt niet dat de visie van [geïntimeerde] zonder twijfel de juiste is, zodat voor de berekening van de transitievergoeding in deze procedure aangeknoopt dient te worden bij de wel vaststaande salarisbestanddelen en [geïntimeerde] (in dit stadium) aanspraak heeft op het door RCN berekende bedrag. Nu de verschuldigdheid van de transitievergoeding uit de wet voortvloeit, zal het hof deze niet toewijzen in het dictum, maar een verklaring voor recht geven dat [geïntimeerde] daarop aanspraak heeft.

5.18

Ten aanzien van de billijke vergoeding oordeelt het hof als volgt. Van toekenning van een billijke vergoeding kan slechts sprake zijn als de ontbinding van de arbeidsovereenkomst het gevolg is van ernstig handelen of nalaten van RCN (artikel 7:683 lid 6 jo. 671b lid 8 aanhef en sub c BW). Het hof heeft hiervoor de gang van zaken geschetst die heeft geleid tot een ernstige verstoring van de arbeidsverhoudingen en geoordeeld dat van benadeling van [geïntimeerde] geen sprake is geweest. Dat oordeel impliceert dat van ernstig handelen of nalaten van RCN evenmin sprake is, ook als daarbij de handelwijze van RCN rond de beoordeling over 2017, die het hof ongelukkig vond, wordt betrokken. Voor zover de verwijten van [geïntimeerde] inhouden dat hij onvoldoende waardering heeft gekregen voor het feit dat hij melding heeft gemaakt van de onjuiste declaraties door [naam directeur] overweegt het hof dat daarvan mogelijk in de (turbulente) periode met twee interim-directeuren sprake is geweest, maar dat in elk geval vaststaat dat door [naam voorzitter] vanuit de RvC die waardering wel degelijk is uitgesproken in oktober 2015. Dit blijkt uit de onder 5.11 genoemde eigen notitie van [geïntimeerde] . Uit de stukken is niet duidelijk geworden in hoeverre de nieuwe directie aan dit aspect ook nog apart aandacht heeft geschonken, maar mede gezien het feit dat volgens de verklaring van [naam huidige directeur] ter zitting er meer partijen waren die claimden dat zij de misstand aan het licht hadden gebracht en de nieuwe directie zich, zoals te begrijpen valt, vooral op de toekomst heeft willen richten, acht het hof de handelwijze van RCN naar aanleiding van de melding door [geïntimeerde] in zijn geheel bezien niet verwijtbaar. Na de bestreden beschikking heeft RCN [geïntimeerde] in het kader van zijn re-integratie weer tewerk gesteld onder begeleiding van de nieuw aangetreden HRM-manager, nadat de bedrijfsarts op 15 juni 2018 had geoordeeld dat re-integratie (niet langer) ziekmakend zou zijn, ondanks het nog bestaande arbeidsconflict. Met [geïntimeerde] is op 8 augustus 2018 gesproken en hij is op een afgebakend (onderzoeks)project te werk gesteld. Uit de overgelegde e-mailwisseling na zijn werkhervatting blijkt dat deze werkhervatting tot mislukken gedoemd was: er werden [geïntimeerde] beperkingen in de contacten opgelegd, waardoor het hem niet vrijstond om collega’s te benaderen van wie hij voor zijn onderzoek gegevens nodig had. Bovendien was het arbeidsconflict nog niet opgelost. [geïntimeerde] is op 3 september 2018 dan ook opnieuw uitgevallen wegens arbeidsongeschiktheid. Het hof oordeelt de handelwijze van RCN in deze onverstandig en onzorgvuldig. Nu RCN zelf hoger beroep had aangetekend tegen de afwijzende beschikking van de kantonrechter had zij er beter aan gedaan de behandeling bij het hof af te wachten, alvorens de re-integratie van [geïntimeerde] , die immers al maanden stil lag, op te pakken. Mede gezien het feit dat de ernstige verstoring van de arbeidsverhouding al daarvoor een feit was en de houding en opstelling van [geïntimeerde] daar mede debet aan is geweest, is het hof niettemin van oordeel dat ook deze handelwijze van RCN, gezien de strenge maatstaf die daarvoor geldt, niet als ernstig verwijtbaar handelen kwalificeert. Dit geldt eveneens voor alle hiervoor besproken gedragingen van RCN tesamen.

6.Slotsom

6.1

Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen is het hof van oordeel dat de kantonrechter ten onrechte het verzoek van RCN om de arbeidsovereenkomst met [geïntimeerde] te ontbinden op de g-grond heeft afgewezen en zal het hof het tijdstip waarop de arbeidsovereenkomst eindigt, mede gelet op de lange duur van het dienstverband, vaststellen op 1 januari 2019. De verzochte billijke vergoeding wordt afgewezen. Het principaal beroep slaagt en het incidenteel beroep faalt.

6.2

Het hof zal [geïntimeerde] als de in het ongelijk te stellen partij in de kosten van de procedure veroordelen. De kosten voor de procedure in eerste aanleg aan de zijde van RCN zullen worden vastgesteld op € 119,- voor griffierecht en € 500,- voor salaris gemachtigde. De kosten in het principaal hoger beroep aan de zijde van RCN zullen tot aan deze beschikking worden vastgesteld op € 726,- voor griffierecht en op € 2.148,- voor salaris advocaat overeenkomstig het liquidatietarief (2 punten, tarief II in hoger beroep). Naar vaste jurisprudentie kan de omstandigheid dat de in eerste aanleg gevoerde verweren in de vorm van een incidenteel hoger beroep onder de aandacht van het hof worden gebracht niet ertoe leiden dat verwerping van die verweren - en dientengevolge de verwerping van het incidenteel hoger beroep - de incidenteel appellant op een kostenveroordeling komt te staan (HR 3 oktober 2008, NJ 2008, 530,
LJN: BD7478). Geen der partijen zal derhalve in de proceskosten van het incidenteel hoger beroep worden veroordeeld.

7.De beslissing

Het hof, beschikkende in het principaal en incidenteel hoger beroep:

bepaalt het tijdstip waarop de arbeidsovereenkomst tussen partijen eindigt op 1 januari 2019;

verklaart voor recht dat [geïntimeerde] aanspraak heeft op een transitievergoeding ter hoogte van € 113.239,68 bruto;

veroordeelt [geïntimeerde] in de kosten van beide instanties, tot aan de bestreden uitspraak aan de zijde van RCN wat betreft de eerste aanleg vastgesteld op € 119,- voor verschotten en op € 500,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief en tot aan deze uitspraak wat betreft het principaal hoger beroep vastgesteld op € 726,- voor verschotten en op € 2.148,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief;

wijst af wat meer of anders is verzocht.

Deze beschikking is gegeven door mrs. A.E.F. Hillen en C. Hoogland en D. Bruinse-Pot en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 31 oktober 2018.