ECLI:NL:GHARL:2018:9435

Uitspraak

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN

locatie Leeuwarden

afdeling civiel recht, handel

zaaknummer gerechtshof 200.222.087/01

(zaaknummer rechtbank Noord-Nederland, locatie Leeuwarden 5384931 AR VERZ 16-199)

beschikking van 25 oktober 2018

in de zaak van

[verzoeker] ,

wonende te [A] ,
verzoeker in het principaal hoger beroep, tevens incidenteel verweerder,

in eerste aanleg: verzoeker,

hierna: [verzoeker] ,

advocaat: mr. K.E. de Vries te Leeuwarden,

tegen

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

Tentoo Collective Freelance & Flex B.V.,

gevestigd te Amsterdam,

verweerster in hoger beroep, tevens incidenteel verzoekster,

in eerste aanleg: verweerster,

hierna: Tentoo,

advocaat: mr. W.O. Groustra te Amsterdam.

1.Het verdere verloop van het geding in hoger beroep

1.1

Het hof neemt over wat is overwogen en beslist in de beschikkingen van 11 januari 2018 en 26 april 2018. Bij laatgenoemde beschikking heeft het hof de uitgangspunten vastgesteld voor de loonberekening die partijen verdeeld houdt. Het hof heeft, voor het geval partijen op grond van die uitgangspunten niet alsnog tot een vergelijk konden komen, de meest gerede partij opgedragen een nadere loonberekening in het geding te brengen.

1.2

Beide partijen hebben op 2 augustus 2018 een akte genomen waarbij een loonberekening is overgelegd. [verzoeker] heeft daarbij zijn verzoek andermaal vermeerderd.

1.3

Tentoo heeft bij akte van 23 augustus 2018 op de nadere stellingname van [verzoeker] gereageerd.

1.4

Vervolgens heeft het hof de datum voor de beschikking bepaald op heden.

2.De verdere beoordeling in hoger beroep

De vermeerdering van het verzoek

[verzoeker] heeft bij akte van 2 augustus 2018 zijn verzoek andermaal vermeerderd. Tentoo heeft zich tegen deze vermeerdering verzet.

2.1

Het hof overweegt dat op grond van art. 283 Rv, in samenhang met art. 362 Rv en art. 130 lid 1 Rv, aan de verzoekende partij de bevoegdheid toekomt haar verzoek of de gronden daarvan te wijzigen. Nadat het beroepschrift is ingediend, is de mogelijkheid om het verzoek of de grondslag daarvan te wijzigen, beperkt tot de uitzonderingen die zijn genoemd in HR 20 juni 2008 (ECLI:NL:HR:2008:BC4959) en HR 19 juni 2009 (ECLI:NL:HR:2009: BI8771).

2.2

Een uitzondering op deze ‘in-beginsel-strakke-regel’ kan onder meer worden aangenomen indien daarmee aanpassing wordt beoogd aan eerst na dat tijdstip voorgevallen of gebleken feiten en omstandigheden en de wijziging ertoe strekt te voorkomen dat het geschil aan de hand van inmiddels achterhaalde of onjuist gebleken (juridische of feitelijke) gegevens zou moeten worden beslist, of dat - indien dan nog mogelijk is - een nieuwe procedure zou moeten worden aangespannen om het geschil alsnog aan de hand van de juiste en volledige gegevens te kunnen doen beslissen. Onverkort blijft dan gelden dat de wijziging niet in strijd mag komen met de eisen van een goede procesorde.

2.3

Het hof oordeelt dat voor zover in het gewijzigde verzoek de berekening mede wordt gestoeld op eerst thans in de procedure betrokken stellingen over een in 2012 gemaakte bijzondere beloningsafspraak betreffende het project ‘ [B] ’ dit niet valt onder de hiervoor genoemde uitzonderingen, zodat deze gewijzigde grondslag te laat in het geding is gebracht en buiten beschouwing dient te blijven.

Eenzelfde oordeel treft de vordering tot aanvulling van het loon over de periode 22 juni 2011 tot 1 augustus 2011. In het beroepschrift is alleen achterstallig loon gevorderd over de periode vanaf 1 augustus 2011.

De vordering tot vergoeding van extra accountantskosten die gemaakt zijn gedurende de procedure valt naar het oordeel van het hof onder de uitzonderingen omdat bij het indienen van het beroepschrift deze kostenpost nog niet bestond, zodat het hof die post hierna zal beoordelen.

Voor het overige zal het hof uitgaan van het gewijzigde verzoek, dat ten aanzien van het oorspronkelijke verzoek in hoger beroep een vermindering betreft.

De loonvordering over de periode 1 augustus 2011 tot 1 juli 2016

2.4

Het hof heeft als uitgangspunten vastgesteld dat voor het deel archivariswerkzaamheden dat [verzoeker] verrichtte, aangesloten moet worden bij functieschaal E van de omroep cao met in juni 2011 een bruto loon van € 2400,- per maand bij een volledige arbeidsomvang voor die werkzaamheden. Voor de werkzaamheden die [verzoeker] als programmamaker verrichte heeft het hof vastgesteld dat deze vallen onder functieschaal G van de omroep CAO en dat het loon per juni 2011 voor deze werkzaamheden (bij een 36-urige werkweek) € 2.778,82 bruto per maand bedroeg.

Het hof heeft verder, in rov. 5.14 van de tussenbeschikking van 11 januari 2018 overwogen dat voor de verdere procentuele verhoging aangesloten moet worden bij de methodiek van het door [verzoeker] overgelegde rapport van Van Elst en Oosterbaan.

2.5

[verzoeker] stelt bij zijn nadere akte dat hij in totaal over deze periode nog aanspraak kan maken over € 20.568,46 bruto, inclusief 10% wettelijke verhoging en de wettelijke rente tot en met 27 juli 2018. Het hof stelt vast dat in deze berekeningen alle toeslagen zijn meegenomen. Voor zover [verzoeker] in zijn gewijzigd verzoek ook nog aanspraak maakt op extra toeslagen over dit bedrag, gaat het hof daaraan dan ook voorbij.

2.6

Volgens Tentoo bedraagt de resterende aanspraak van [verzoeker] over deze periode, inclusief 10% wettelijke verhoging en de wettelijke rente tot en met juni 2018 € 12.677,37.

2.7

Het hof overweegt dat Tentoo in haar berekening ten onrechte de indexatie van september 2011 niet toepast en stelt dat die al in het door het hof berekende loon - dat onbetwist neerkomt op € 15,38 per uur voor de functie archivaris - is inbegrepen. Het hof heeft het loon vastgesteld per juni 2011, waaruit volgt dat de periodieke verhoging die eerst in september 2011 van toepassing was, daarin niet is begrepen. Hieruit volgt dat de loonberekening van Tentoo niet juist is.

2.8

Het hof acht de loonberekening als zodanig van [verzoeker] wel juist - behoudens het onjuiste beginpunt en de niet toegelaten claim betreffende het project ‘ [B] ’. Tentoo heeft aangevoerd dat [verzoeker] in zijn berekeningen van andere indexatiemomenten zou uitgaan dan in de eerdere berekening van Van Elst en Oosterbaan. Het hof heeft de nadere berekening (productie 5 bij de akte van 2 augustus 2018) vergeleken met de eerdere berekening van Van Elst en Oosterbaan (productie 14 bij het beroepschrift). In beide berekeningen zijn dezelfde indexaties en indexatiemomenten toegepast, zodat het hof dit bezwaar van Tentoo passeert.

2.9

Het hof volgt dan ook de berekening van [verzoeker] betreffende de bruto-loonachterstand en corrigeert die met € 196,34 voor de loonvordering tot 1 augustus 2011 en met een bedrag voor de onterecht opgenomen extra claim ‘ [B] ’ tot een bedrag van € 398,83, tezamen derhalve neerkomende op € 595,17. De totale bruto-loonclaim over deze periode (uren x bruto te weinig per uur) stelt het hof dan vast op € 18.634,41 (€ 19.229,58 - € 595,17). Daarbij komen de toeslagen, tegen de berekening waarvan als zodanig geen steekhoudende bezwaren door Tentoo zijn gemaakt. Aangezien de brutoloonvordering voor 96,9% toewijsbaar is, zal het hof dat percentage ook hanteren bij de loonvordering inclusief toeslagen zoals berekend door [verzoeker] . Derhalve komt het hof tot een totale bruto-loonvordering inclusief toeslagen van € 23.839,66 (96,6% van € 24.600,78). Op dit bedrag strekt in mindering het in september 2016 nabetaalde bedrag van € 9.222,17 zodat resteert een bedrag van € 14.617,49 bruto. Daarbij komt nog de tot 10% gematigde wettelijke verhoging (zie de tussenbeschikking van 11 januari 2018, rov. 5.22), derhalve € 1.461,74 en een rentecomponent, die door [verzoeker] op ruim € 3.600 is berekend. Deze berekening is evenwel niet juist, omdat daarin, behoudens de hiervoor reeds genoemde correctieposten, op onjuiste wijze rekening is gehouden met de betaling per september 2016. Het hof stelt de renteclaim tot 1 augustus 2018, schattenderwijs vast op € 2.500,-.

De loonvordering vanaf 1 juli 2016 tot 31 december 2017.

2.1

[verzoeker] heeft de bruto loonvordering exclusief verhoging en rente berekend op € 12.385,45. Tentoo komt tot een iets lager bedrag, namelijk € 12.084,23. Het verschil is het gevolg van het basisuurloon per juli 2016, dat volgens [verzoeker] € 20,97 bedroeg en volgens Tentoo € 20,46. Het verschil tussen deze bedragen vloeit voort uit de wijze van indexatie voorafgaand aan 1 juli 2016. Uit wat het hof hiervoor heeft overwogen over de loonberekening tot 1 juli 2016 volgt dat het hof de berekening van [verzoeker] van dit uurloon voor juist houdt. Het hof volgt dan ook op dit onderdeel de berekening van [verzoeker] . Over dit bedrag is Tentoo de tot 10% gematigde wettelijke verhoging verschuldigd, derhalve € 1.238,55 en niet het door [verzoeker] op voor het hof onnavolgbare wijze berekende bedrag van € 1.569,48. Voorts is Tentoo ook wettelijke rente verschuldigd, door [verzoeker] berekend op € 329,22, wat nagenoeg correspondeert met het door Tentoo berekende bedrag van € 321,22. Het hof zal het door [verzoeker] berekende bedrag aan rente voor de periode tot aan 1 augustus 2018 toewijzen.

De achterstallige pensioenbijdragen.

2.11

Tussen partijen is op zich niet in geschil dat over beide hiervoor behandelde achterstallige loonbedragen 12% pensioenbijdrage is verschuldigd, waarvan 4 procentpunten (derhalve 1/3 deel) voor rekening van [verzoeker] komt en de resterende 8 procentpunten voor rekening van Tentoo. Tentoo heeft zich bereid verklaard haar deel af te storten. Het hof zal haar hiertoe veroordelen. Het voor rekening van [verzoeker] komende deel dient Tentoo eveneens af te storten, doch zij mag dit bij de berekening van het netto-equivalent van de aan [verzoeker] toekomende bedragen op het bruto achterstallige loon inhouden.

De resterende verzoeken

2.12

Het verzoek tot het verstrekken van duidelijke salarisspecificaties is toewijsbaar. Het verzoek dat voor recht wordt verklaard dat de minimale arbeidsomvang na 1 juli 2016 97,08 uur bedraagt, zal het hof wegens gebrek aan belang afwijzen. De loonvordering over de periode na 1 juli 2016 is hiervoor reeds behandeld. Partijen hebben voor de periode vanaf 1 januari 2018 een vaststellingsovereenkomst gesloten.

De proceskosten

2.13

Het hof zal Tentoo, als de overwegend in het ongelijk te stellen partij, in de kosten van de procedure (zowel in principaal als incidenteel appel) overeenkomstig het liquidatietarief veroordelen. Daarbij gaat het hof uit van 4 procespunten naar tarief III à € 1.391,- per punt. Het hof wijst het verzoek om daarnaast de (aanvullende) kosten van Van Elst en Oosterbaan te vergoeden af. Het maken van de nadere loonberekening - die nodig was omdat [verzoeker] aanvankelijk van te hoge bedragen was uitgegaan - moet geacht worden te zijn begrepen in de forfaitaire tarieven voor de proceskosten. Het hof acht geen gronden aanwezig voor een hogere proceskostenvergoeding.

De slotsom

2.14

Het hof zal de beschikking van de kantonrechter van 10 mei 2017 vernietigen, behoudens de daarin opgenomen beslissingen omtrent de wettelijke verhoging ad € 4.611,16 bruto over de nabetaling van september 2016 en de proceskostenveroordeling in eerste aanleg. Die beslissingen zullen worden bekrachtigd.

Het hof zal Tentoo daarnaast veroordelen tot betaling van:

€ 14.617,49 aan bruto achterstallig loon over de periode 1 augustus 2011 tot en met 30 juni 2016, te vermeerderen met € 1.461,74 aan wettelijke verhoging en met de wettelijke rente over beide bedragen vanaf 1 augustus 2018;
€ 2.500,- als rentevergoeding over genoemde bedragen berekend tot 1 augustus 2018;
€ 12.385,45 aan bruto loonachterstand over de periode van 1 juli 2016 tot en met 31 december 2017, te vermeerderen met € 1.238,55 aan wettelijke verhoging, beide bedragen te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf 1 augustus 2018;
€ 329,22 aan wettelijke rente over deze bedragen berekend tot 1 augustus 2018.

Daarnaast zal het hof Tentoo veroordelen tot afdracht van de pensioenpremie ad 12% over de loonachterstand aan het pensioenfonds, met dien verstande dat Tentoo het werknemersdeel mag inhouden bij [verzoeker] .

Verder zal het hof Tentoo veroordelen tot het verstrekken van deugdelijke salarisspecificaties over deze nabetalingen.

Het hof zal Tentoo in de kosten van de procedure in hoger beroep veroordelen zoals hiervoor onder 2.13 omschreven.

3.Het hof, beschikkende in hoger beroep:

vernietigt de beschikking van de kantonrechter te Leeuwarden van 10 mei 2017 behoudens de daarin opgenomen veroordelingen van Tentoo tot betaling van de wettelijke verhoging ad € 4.611,16 bruto over de nabetaling van september 2016 en van de proceskosten in eerste aanleg. Die beslissingen worden bekrachtigd. Het hof, opnieuw rechtdoende:

veroordeelt Tentoo om daarnaast aan [verzoeker] te betalen

€ 14.617,49 aan bruto achterstallig loon over de periode 1 augustus 2011 tot en met 30 juni 2016, vermeerderd met € 1.461,74 aan wettelijke verhoging, beide bedragen te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 1 augustus 2018 tot de dag der voldoening;
€ 2.500,- als rentevergoeding over genoemd bedrag tot 1 augustus 2018;
€ 12.385,45 aan bruto loonachterstand over de periode van 1 juli 2016 tot en met 31 december 2017, te vermeerderen met € 1.238,55 aan wettelijke verhoging, beide bedragen te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf 1 augustus 2018 tot de dag der voldoening;
€ 329,22 aan wettelijke rente over deze bedragen berekend tot 1 augustus 2018.

veroordeelt Tentoo tot afdracht van de pensioenpremie ad 12% over de loonachterstand aan het pensioenfonds, met dien verstande dat Tentoo het werknemersdeel mag inhouden bij [verzoeker] op het bruto nog verschuldigde loon;

veroordeelt Tentoo tot het verstrekken van deugdelijke salarisspecificaties over deze nabetalingen;

veroordeelt Tentoo in de kosten van de procedure in hoger beroep, aan de zijde van [verzoeker] begroot op € 313,- aan verschotten en € 5.564,- aan salaris voor de advocaat, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf de vijftiende dag na de betekening van deze beschikking;

verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad;

wijst af wat meer of anders is verzocht.

Deze beschikking is gegeven door mrs. J.H. Kuiper en A.E.B. ter Heide en O.E. Mulder
en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 25 oktober 2018.