ECLI:NL:GHARL:2018:8841

Uitspraak

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN

locatie Leeuwarden

afdeling civiel recht, handel

zaaknummer gerechtshof 200.204.519/01

(zaaknummer rechtbank Noord-Nederland C/19/101979/HA ZA 13-302)

arrest van 9 oktober 2018

in de zaak van

Halima's Halal B.V.,

gevestigd te 's-Gravenhage,

appellante,

in eerste aanleg: eiseres,

hierna:
Halima's Halal,

advocaat: mr. R.A. Rila, kantoorhoudend te Utrecht,

tegen

1.Greens & Salads V.O.F.,

gevestigd te Meppel,

hierna:
Greens & Salads,

2. Jomiri Participaties B.V.,

gevestigd te Leek,

hierna:
Jomiri,

geïntimeerden,

in eerste aanleg: gedaagden,

hierna gezamenlijk te noemen:
Greens & Salads c.s.,

advocaat: mr. P. van Rossum, kantoorhoudend te Emmen.

1.Het verdere verloop van het geding in hoger beroep

1.1

Het hof neemt de inhoud van het tussenarrest van 27 februari 2018 hier over. Naar aanleiding van dat arrest heeft op 6 september 2018 een comparitie van partijen plaatsgevonden. Het hof heeft vervolgens opnieuw arrest bepaald, op basis van het met het proces-verbaal aangevulde dossier.

2.De verdere beoordeling van de grieven en de vordering

De vaststaande feiten

2.1

Het hof gaat uit van de volgende tussen partijen vaststaande feiten.

2.1.1

Halima's Halal exploiteert een onderneming in de verkoop van vlees en vleeswaren. In 2010 heeft zij een overeenkomst gesloten met het bedrijf L. Ter Wal BV (verder: Ter Wal) op grond waarvan zij goederen aan Ter Wal is gaan leveren. Deze BV, die is gevestigd aan de Industrieweg 8 in Meppel, was toen nog eigenaar van het aan de Pieter Mastenbroekweg 12 in Meppel gevestigde Greens & Salads.

2.2

Medio 2012 is de onderneming Greens & Salads van Ter Wal afgesplitst en is Greens & Salads V.O.F. opgericht. [A] ( [A] ) werd toen via zijn holding eigenaar van een vennoot van Greens & Salads (Jomiri).

2.3

In een brief van 14 juni 2012 heeft [A] namens Greens & Salads aan Halima's Halal onder meer geschreven:

"U levert al geruime tijd aan L. Ter Wal bv. Om beter inzicht te krijgen in onze goederenstromen gaan wij met ingang van maandag 18 juni 2012 over naar een gescheiden bestel-, aflever- en betalingssysteem.

Voor u als leverancier betekent dit het volgende:

Bestellingen en leveringen voor L. ter Wal bv, dient u op de gebruikelijke wijze af te handelen.

Bestellingen voor GreenS and SaladS dient u te leveren en te factureren aan:

Greens and SaladS VOF.

Pieter Mastebroekweg 12

7942 JZ Meppel

(…)"

2.3.1

Op 31 oktober 2012 is Ter Wal in staat van faillissement verklaard. Greens & Salads is op 1 november 2012 ontbonden.

Uitgangspunten bij de verdere beoordeling

2.4

Het gaat in deze zaak om de onbetaald gebleven levering van halal(vlees)producten door Halima's Halal in de periode juni 2012 - oktober 2012, die uiteindelijk door Ter Wal zijn doorgeleverd aan gevangeniswinkels (vertegenwoordigd door ALB, oftewel Albatros). In essentie zijn partijen verdeeld over de vraag of deze leveringen door Halima's Halal zijn gedaan aan en op bestelling van Ter Wal dan wel van Greens & Salads (die in dat laatste geval aan Ter Wal heeft doorgeleverd).

2.5

De vordering van Halima's Halal tot betaling aan haar van € 66.906,65 met rente en kosten is gebaseerd op de stelling dat in deze periode steeds door Greens & Salads is besteld en aan die partij is geleverd, en strekt tot nakoming van de aldus gesloten overeenkomst en tot betaling van de desbetreffende facturen.

De rechtbank heeft die vordering na bewijsvoering afgewezen. Met de grieven wordt beoogd de vordering en de feitelijke onderbouwing daarvan te handhaven. Deze grieven lenen zich voor de navolgende, gezamenlijke behandeling.

2.6

De rechtbank heeft terecht tot uitgangspunt genomen dat Halima`s Halal haar stellingen zal moeten bewijzen voor zover die gemotiveerd zijn bestreden. Indien in de memorie van grieven onder 15 tegen dat uitgangspunt een grief moet worden gelezen, faalt deze, omdat geen aanleiding bestaat tot omkering van de bewijslast. Ook aan de formulering van de bewijsopdracht acht het hof zich bij gebrek aan een daartegen gerichte grief gebonden - met dien verstande dat aan de stellingen van Halima`s Halal niet langer ten grondslag ligt dat alle bestellingen op het adres van Greens & Salads zijn afgeleverd. Deels heeft die aflevering volgens Halima`s Halal plaatsgevonden op het adres van Ter Wal. Behalve het bewijs van de opdrachten zal dus ook bewijs moeten worden geleverd van aflevering op een van de twee adressen en van het tekenen voor ontvangst namens Greens & Salads. Het hof zal hierna eerst de cruciale vraag beantwoorden of de bestellingen zijn komen vast te staan.

De bestellingen

2.7

Bij de waardering van het bewijs staat voorop dat het antwoord op de vraag of Greens & Salads na de brief van 14 juni 2012 opdrachten aan Halima's Halal heeft verstrekt, afhangt van wat daaromtrent is verklaard en wat deze partijen over en weer uit die verklaringen en uit relevante gedragingen hebben afgeleid en mochten afleiden; als Halima's Halal verklaringen en gedragingen van Greens & Salads heeft opgevat als aan haar verstrekte opdrachten of de bevestiging daarvan, en als zij dat onder de gegeven omstandigheden ook redelijkerwijs mocht doen, dan kan Greens & Salads zich niet beroepen op het ontbreken van een met die verklaringen of gedragingen overeenkomende wil (vergelijk artikel 3:35 BW).

2.8

De bestellingen die Halima's Halal toeschrijft aan Greens & Salads zijn, afgaande op de overgelegde bestelbonnen, op te splitsen in twee periodes: een periode tussen 19 juni en

9 juli 2012 en een periode vanaf 10 juli 2012. De bestelbonnen uit de eerste periode (waarvan de laatste dateert van 28 juni 2012) vermelden niet de naam van Greens & Salads, maar van Ter Wal. Omdat [A] in zijn brief te kennen had gegeven dat bestellingen en leveringen voor die partij op de gebruikelijke wijze moesten worden afgehandeld, kan in deze bestelbonnen geen basis worden gevonden voor het standpunt van Halima`s Halal dat het hier om bestellingen van Greens & Salads zou gaan. Vast staat bovendien dat ook op de voor akkoord getekende afleveringsbonnen de naam van Ter Wal was vermeld (en niet Greens & Salads), en dat de tenaamstelling op die bonnen achteraf is gewijzigd. In een brief van 7 augustus 2013 is dat door Halima's Halal aan DAS Incasso meegedeeld, en ter zitting is het door haar directeur bevestigd. Voor de noodzaak van dergelijke correcties in deze eerste periode ontbreekt elke onderbouwing. Ten aanzien de eerste periode falen de grieven dan ook.

2.9

De opmaak van de overgelegde bestelbonnen vanaf 10 juli 2012 wijkt in zoverre van de hiervoor besproken bonnen af, dat daarop als opdrachtgever wel de naam van Greens & Salads is genoemd, en niet langer Ter Wal. Ook die opdrachten zijn gegeven door een werknemer van Ter Wal ( [B] , in een enkel geval diens collega [C] ). De rechtbank heeft in het vonnis van 16 maart 2016 onder 2.3 overwogen dat niet is weersproken dat de 32 overgelegde bestellijsten originele faxberichten zijn. Al deze bestellijsten hebben betrekking op de tweede periode. De lijsten waarvan volgens de rechtbank geen originelen zijn overgelegd, zien op de eerste periode, en zijn voor de verdere beoordeling niet relevant.

2.1

In de Memorie van Antwoord hebben Greens & Salads c.s. niet alsnog de echtheid van deze faxen bestreden (verwezen wordt met name naar onderdeel 8 van die memorie). Ook in de pleitaantekeningen is een dergelijk verweer niet te vinden. Het hof houdt het er daarom voor dat de vermelding van de naam van Greens & Salads op die bestellijsten origineel is, en niet achteraf door Halima`s is aangebracht, zoals zij wel heeft gedaan op de afleverbonnen. Op dat laatste komt het hof nog terug.

2.11

Voor zover Greens & Salads c.s. tegen het einde van de comparitie in hoger beroep alsnog hebben willen betogen dat ook de originele tenaamstelling op de bestellijsten (Ter Wal) achteraf door Halima`s Halal is gewijzigd in Greens & Salads, is dat verweer te laat gevoerd. Het is bovendien in het licht van de bevindingen van de rechtbank onvoldoende gemotiveerd. Het hof houdt deze bestellijsten dus voor echt.

2.12

Wat Greens & Salads c.s. wel tijdig hebben aangevoerd, is dat op die bestellijsten ook de naam van Ter Wal voorkomt (in kleine letters, bovenaan). Dat verweer verwerpt het hof, omdat die enkele vermelding er niet op wijst dat Ter Wal de bestellingen heeft gedaan en niet Greens & Salads, van wie de naam prominent is vermeld. Aan dat oordeel draagt in hoge mate bij dat op diezelfde plek op de bonnen eerst Ter Wal was vermeld, en daarna Greens & Salads. Een dergelijke verandering was kort daarvoor door [A] aangekondigd. De nadien gehandhaafde vermelding van de naam van Ter Wal bovenaan de bestelformulieren kan worden verklaard uit het feit dat sprake is geweest van de afscheiding van een onderneming van Ter Wal en het voortgezette gebruik van het bestel- en ordersysteem van die partij door Greens & Salads. Die vermelding kon in redelijkheid aan de kant van Halima`s Halal niet tot twijfel leiden over de vraag welke partij de bestellingen had gedaan. Zij heeft de bestellingen dus kunnen opvatten als afkomstig van Greens & Salads. Ter zitting is dat door [A] ook met zoveel woorden onderkend, waar hij op een vraag van het hof heeft opgemerkt dat hij zich in een eerste indruk kan voorstellen dat een dergelijk bestelformulier lijkt op een van Greens & Salads afkomstige bestelling.

2.13

Het hof leest in het verweer van Greens & Salads c.s. niet subsidiair dat slechts een deel van het gevorderde door Greens & Salads is besteld. Evenmin is voldoende gemotiveerd bestreden dat de bestellingen zijn gedaan door personen die daartoe bevoegd waren ( [B] en/of [C] ). De enkele opmerking van Greens & Salads dat [B] uitsluitend voor Ter Wal werkte (conclusie van antwoord 9) en dat door Halima`s Halal niet wordt gesteld - en dat ook verder uit niets blijkt - dat deze personen wel bevoegd waren om namens Greens & Salads te handelen (memorie van antwoord 10), volstaat daartoe niet, gelet op het feit dat [B] en [C] ook bestellingen voor Greens & Salads aan de Pieter Mastenbroekweg deden voordat die onderneming van Ter Wal werd afgescheiden (getuige [D] ). Dat [B] zich daartoe ook nadien bevoegd achtte, impliceert hij zelf in een (eerste, ongedateerde) schriftelijke verklaring van zijn hand. Daarin schrijft hij dat de bestellingen (het hof leest: door hem) vanaf medio juni 2012 via het bestel- en ordersysteem van Ter Wal voor Greens & Salads zijn gedaan. De levering van de goederen vond volgens hem plaats bij Greens & Salads, die daarop het vlees doorleverde aan Ter Wal. Een voormalig administratief medewerkster en een voormalig hoofd administratie van Ter Wal ( [E] en [F] ) hebben verklaringen van dezelfde strekking getekend. Dat alles wijst erop dat het daadwerkelijk de bedoeling is geweest dat de bestellingen niet langer werden gedaan door Ter Wal, maar door Greens & Salads.

2.14

In latere verklaringen komt [B] op zijn eerdere uitlatingen terug: de bestellijsten zouden (toch) zien op producten die door Ter Wal zijn besteld. In een derde verklaring merkt hij op dat dit laatste de enig correcte lezing is. Volgens [B] in zijn tweede verklaring heeft hij die conclusie getrokken na kennis te hebben genomen van onder meer de bestellijsten. Het hof kan hem daarin niet volgen, omdat die bestellijsten, zoals overwogen, juist zijn eerste lezing onderschrijven.

2.15

Ook de als getuige gehoorde bedrijfsleider van Greens & Salads, eerdergenoemde [D] , heeft verklaard dat deze VOF nooit vlees bij Halima's Halal heeft besteld, en ook dat moet het hof gezien de bestellijsten voor feitelijk onjuist houden.

2.16

Dat de producten waar de vordering op ziet zijn besteld door Ter Wal ten behoeve van haar opdrachtgever Albatros (de gevangenis), zoals [G] schriftelijk heeft verklaard, doet aan het voorgaande niet af. Dat staat immers op zichzelf wel vast. De vraag is alleen of zij die producten direct bij Halima`s Halal heeft besteld, of via Greens & Salads. Het laatste blijkt niet alleen uit de bestelbonnen, maar ook uit de in hoger beroep overgelegde crediteurenlijst uit het faillissement van Ter Wal. Het is niet aan Halima`s Halal om te beoordelen of dat een logische gang van zaken is geweest, en wat de achtergrond ervan was. Het hof ziet ook niet in dat het voor de te maken beoordeling van belang zou kunnen zijn.

2.17

Het mag dan zo zijn dat de vorderingen op enig moment door Halima`s Halal ter verificatie in het faillissement van Ter Wal zijn ingediend, uit een e-mail van 3 oktober 2012 blijkt dat Halima`s Halal dat heeft willen corrigeren. Daarin schrijft zij de curator dat de vleesproducten in de periode 4 juni - 6 oktober 2012 om organisatorische redenen bij Ter Wal zijn afgeleverd en dat de openstaande vordering van de € 74.972,79 voor deze leveringen losstaat van de administratie van Ter Wal. Het verzoek om betalingen dat daarop in dezelfde mail volgt, ziet, zo begrijpt het hof, niet op deze periode, maar op een levering aan Ter Wal van eind oktober 2012.

2.18

Ook gebeurtenissen en gedragingen die hebben plaatsgevonden nadat de opdrachten zijn verstrekt, kunnen voor de te maken beoordeling van belang zijn. Daarbij gaat het in het bijzonder om de gang van zaken rond de aflevering van de bestellingen. Als komt vast te staan dat de bestelde producten aan Greens & Salads zijn afgeleverd, dan is dat immers een aanwijzing voor de juistheid van wat Halima`s Halal over die bestellingen aanvoert. Zijn de bestellingen daarentegen afgeleverd aan Ter Wal, dan is dat juist niet het geval. Hierna zal blijken dat ook die aflevering is komen vast te staan.

2.19

Het voorgaande leidt tot de conclusie dat het bewijs van de aan de vordering ten grondslag gelegde bestellingen is geleverd. In zoverre zijn de grieven terecht voorgedragen.

De aflevering en aftekening van de afleveringsbonnen

2.2

Halima`s Halal heeft afleveringsbonnen overgelegd die corresponderen met de bestelbonnen, met dien verstande dat de tenaamstelling door haar achteraf is gewijzigd van Ter Wal in Greens & Salads. Dat zij daartoe is overgegaan, had zij al in een brief van

7 augustus 2013 aan DAS Incasso geschreven. De verklaring die daarvoor wordt gegeven, is kort gezegd de onjuiste administratieve verwerking van de overgang van Ter Wal naar Greens & Salads bij het opmaken van bestellijsten. Het hof heeft onvoldoende aanleiding daaraan te twijfelen, omdat - het werd al overwogen - de bestellingen daadwerkelijk door Greens & Salads zijn gedaan en aan die partij moesten worden afgeleverd en gefactureerd.

2.21

Alle afleveringsbonnen zijn afgetekend - zo veel staat vast. Dat is deels gebeurd door werknemers van Ter Wal ( [H] , [I] en [J] ; allen werkzaam op de Industrieweg) en deels door werknemers van Greens & Salads ( [K] en [L] ). Niet, althans niet voldoende gemotiveerd, is gesteld - en gebleken is ook niet - dat deze personen niet bevoegd waren de bestellingen namens Greens & Salads voor ontvangst te tekenen, laat staan dat de chauffeurs van Halima`s Halal dat hadden moeten begrijpen. In tegendeel, een drietal chauffeurs van Halima's Halal ( [M] , [N] en [O] ) heeft verklaringen afgelegd die erop neerkomen dat zij in Meppel bestellingen hebben afgeleverd bij Greens & Salads aan de Pieter Mastenbroekweg en aan Ter Wal aan de Industrieweg. [O] heeft verklaard dat hij zich ervan heeft vergewist dat door bevoegde personen voor ontvangst werd getekend. Het hof heeft geen aanleiding aan die verklaringen te twijfelen. Een belangrijke aanwijzing die is op te maken uit de gang van zaken rondom de aflevering, en die er op wijst dat de bestellijsten van G&S afkomstig zijn, is dat medewerkers die de afleveringsbonnen volgens de chauffeurs namens G&S aftekenden, kennelijk in het bezit waren van bestellijsten waarmee zij de zending voor aftekening van de bonnen controleerden. Het hof verwijst hiervoor naar de verklaringen van de chauffeurs [M] en [O] .

2.22

Bijzondere vermelding bij dit alles verdient wel een geparafeerde afleveringsbon van 26 september 2012 met ordernummer 80760501. Daarvan bestaan twee versies: een met de naam Ter Wal en een met de naam Greens & Salads. De parafen op beide versies verschillen. Het hof constateert dat Halima's Halal daar geen begrijpelijke verklaring voor heeft kunnen geven. Dat enkele feit kan echter niet afdoen aan de conclusie dat uit de overgelegde producties en de afgelegde verklaringen volgt dat de bestellingen op twee door Greens & Salads opgegeven locaties zijn afgeleverd. Dat verandert niet als bij de beoordeling wordt betrokken dat getuige [D] , bedrijfsleidster bij Greens & Salads, heeft verklaard, kort gezegd, dat door Halima`s Halal geen vlees meer aan de Pieter Mastenbroekweg werd afgeleverd toen Greens & Salads VOF werd. Deze getuige heeft namelijk ook verklaard dat Greens & Salads nooit vlees bij Halima`s Halal heeft besteld, en dat houdt het hof voor feitelijk onjuist. Omdat het hof ervan uitgaat dat ook bestellingen zijn afgeleverd op het adres van Ter Wal, is de door partijen gevoerde discussie over de creditering van fusten voor de beoordeling niet van belang.

2.23

Voor het leveren van tegenbewijs is in dit hoger beroep geen plaats. Het bewijsaanbod tot het leveren van tegenbewijs behoeft weliswaar ook niet in appel in beginsel niet te worden gespecificeerd, dat is anders indien, zoals in dit geval, in eerste aanleg al getuigen zijn gehoord en het bewijsaanbod in appel gericht zou moeten zijn op het leveren van aanvullend tegenbewijs. In een zodanige situatie mag worden verwacht dat dit bewijsaanbod nader wordt toelicht, bijvoorbeeld door te specificeren dat en waarom (bepaalde) getuigen (opnieuw) moeten worden gehoord (HR 12 september 2003, LJN AF7677, NJ 2005/268 en HR 19 januari 2007, LJN AZ3178, NJ 2007/575). Een dergelijk bewijsaanbodontbreekt.

2.24

In hoger beroep staat niet ter discussie dat Jomiri als vennoot van Greens & Salads mede aansprakelijk is.

2.25

De vorderingen van Halima's Halal zullen overwegend worden toegewezen. Het betreft daarbij het totaal van de facturen over de periode van 9 juli 2012 tot en met

6 oktober 2012, overeenkomstig de aanmaning van 25 maart 2013. Het hof verwijst hier kortheidshalve naar rechtsoverweging 2.8. Greens & Salads zullen in beide instanties als de overwegend in het ongelijk gestelde partijen in de proceskosten worden verwezen.

De gevorderde buitengerechtelijke kosten voldoen aan de daaraan te stellen eisen en zullen ook worden toegewezen, evenals de gevorderde rente.

3.De beslissing

Het gerechtshof:

vernietigt de vonnissen van 12 november 2014 en van 16 maart 2016 van de rechtbank Noord-Nederland, locatie Assen;

veroordeelt Greens & Salads c.s. hoofdelijk tot betaling aan Halima`s Halal van € 58.816,92, vermeerderd met de wettelijke handelsrente daarover vanaf de vervaldata van de afzonderlijke facturen en vermeerderd met € 1.500,-, ter zake van buitengerechtelijke incassokosten;

veroordeelt Greens & Salads c.s. in de kosten van beide instanties, tot aan deze uitspraak aan de zijde van Halima`s Halal in eerste aanleg vastgesteld op € 1.912,71,- voor verschotten en op € 4.833,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief; in hoger beroep op € 2.044,33,- voor verschotten en op € 3.918,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief;

verklaart deze uitspraak ten aanzien van de daarin opgenomen veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;

wijst het meer of anders gevorderde af.

Dit arrest is gewezen door mr. M.W. Zandbergen, mr. J. Smit en mr. M. Willemse en is door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op

9 oktober 2018.