Uitspraak
GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
locatie Arnhem
afdeling civiel recht, handel
zaaknummer gerechtshof 200.204.012
(zaaknummer rechtbank Midden-Nederland, civiel recht, kantonrechter, locatie Utrecht, 4731298)
arrest van 31 juli 2018
in de zaak van
[appellant],
wonende te [woonplaats] ,
appellant in principaal hoger beroep, geïntimeerde in incidenteel hoger beroep,
in eerste aanleg: eiser in conventie, verweerder in voorwaardelijke reconventie,
hierna: [appellant] ,
advocaat: mr. F.J.T. van Gelderen,
tegen:
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid,
[geïntimeerde],
gevestigd te [kantoorplaats 1] ,
geïntimeerde in principaal hoger beroep, appellante in incidenteel hoger beroep,
in eerste aanleg: gedaagde in conventie, eiseres in voorwaardelijke reconventie,
hierna: [geïntimeerde] ,
advocaat: mr. A.A. Bart.
1.Het verdere verloop van het geding in hoger beroep
1.1
Het hof neemt de inhoud van het tussenarrest van 29 augustus 2017 hier over.
1.2
Het verdere verloop blijkt uit:
- het proces-verbaal van de comparitie van partijen van 16 mei 2018.
1.3
Vervolgens hebben de partijen de stukken voor het wijzen van arrest aan het hof overgelegd en heeft het hof arrest bepaald.
1.4
[appellant] vordert - samengevat - in principaal hoger beroep dat het hof het tussen [appellant] als eiser en [geïntimeerde] als gedaagde gewezen vonnis van 10 augustus 2016 zal vernietigen en, opnieuw recht doende, bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad,
primair
I. voor recht zal verklaren dat het aan [appellant] per 1 oktober 2015 gegeven ontslag kennelijk onredelijk is in de zin van artikel 7:681 van het Burgerlijk Wetboek (BW) oud;
II. [geïntimeerde] zal veroordelen om uiterlijk twee dagen na betekening van het te wijzen arrest over te gaan tot herstel van de dienstbetrekking met [appellant] en hem onmiddellijk en onvoorwaardelijk weer te werk te stellen in zijn voormalige functie van netwerksysteembeheerder met de daarbij behorende taken, bevoegd- en verantwoordelijkheden, een en ander onder gelijkblijvende primaire en secundaire arbeidsvoorwaarden als behorend bij deze functie, althans een andere passende functie mits onder dezelfde primaire en secundaire arbeidsvoorwaarden, althans een zodanige voorziening te geven als het hof in goede justitie zal vermenen te behoren, op verbeurte van een dwangsom van € 2.500,- voor iedere dag of gedeelte daarvan dat [geïntimeerde] in gebreke mocht blijven aan het arrest te voldoen;
III. [geïntimeerde] tevens zal veroordelen tot betaling van het gederfde inkomen vanaf
1 november 2015 tot het feitelijk herstel van de dienstbetrekking;
IV. [geïntimeerde] voorts zal veroordelen om uiterlijk twee dagen na betekening van het arrest [appellant] op passende wijze, naar genoegen van [appellant] , schriftelijk te rehabiliteren in zijn werkomgeving en naar externe relaties van [geïntimeerde] , althans op een wijze als het hof in goede justitie vermeet te behoren, op verbeurte van een dwangsom van € 2.500,- voor iedere dag of gedeelte daarvan dat [geïntimeerde] in gebreke blijven aan het arrest te voldoen;
subsidiair
I. [geïntimeerde] zal veroordelen om aan [appellant] te voldoen € 313.598,- bruto ter zake van geleden respectievelijk te lijden inkomensschade;
II. [geïntimeerde] zal veroordelen om aan [appellant] te voldoen € 81.786,- bruto ter zake van ouderdoms- en nabestaandenpensioen alsmede een bedrag van € 15.204,- ter zake van gederfde respectievelijk te derven pensioenpremie;
voornoemde bedragen te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag der dagvaarding in eerste aanleg, 22 december 2015, tot de voldoening;
zowel primair als subsidiair
I. [geïntimeerde] zal veroordelen tot betaling aan [appellant] van € 9.461,87 exclusief btw ter zake van buitengerechtelijke kosten, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de datum van dit arrest tot de voldoening;
II. [geïntimeerde] voorts te veroordelen in de proceskosten.
1.5
In het principaal hoger beroep heeft [geïntimeerde] verweer gevoerd en in het incidenteel hoger beroep heeft zij gevorderd dat het hof bij arrest, voor zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad het bestreden vonnis zal vernietigen en, opnieuw recht doende, de vorderingen van [appellant] alsnog zal afwijzen, met veroordeling van [appellant] in de kosten van beide instanties.
2.De vaststaande feiten
2.1
[geïntimeerde] is een technische handelsmaatschappij in industriële pompen. [appellant] , geboren op [geboortedatum] , is op 1 augustus 1986 bij (een rechtsvoorganger van) [geïntimeerde] in dienst getreden. Hij vervulde laatstelijk de functie van systeembeheerder tegen een maandloon van € 3.047,- bruto, exclusief vakantietoeslag van 8%, bij een werkweek van 33 uur.
2.2
Bij e-mailbericht van 9 oktober 2014 heeft mevrouw [medewerker geïntimeerde] (verder: [medewerker geïntimeerde] ), extern personeelsadviseur van [geïntimeerde] , het volgende aan [appellant] meegedeeld:
"Op 8 oktober jl. hebben wij met elkaar gesproken over een viertal terugkerende thema's in jouw functioneren, te weten jouw wijze van communiceren, het plannen van werkzaamheden, jouw technische kennis en servicegerichtheid.
Wij hebben de afgelopen jaren meerdere keren over deze thema's gesproken, o.a. tijdens de beoordelingsgesprekken, maar tot op heden heeft dit niet geleid tot (voldoende) verbetering en maak ik mij steeds meer zorgen over de bovengenoemde punten, zeker in het kader van de snelle ontwikkelingen binnen de [geïntimeerde] die vragen om een andere professionelere aanpak van de IT afdeling in zijn geheel.
In mijn ogen realiseer jij je onvoldoende wat jouw rol is en wordt in een aantal situaties gebruikersorganisatie onjuist, onvolledig of te laat geïnformeerd. (…) Zij moeten zich kunnen richten op hun kernactiviteiten en wij moeten ervoor zorgen dat de IT omgeving ze daar de beste mogelijkheid toe biedt.
(…)
Aangezien de verbetering uitblijft, heb ik je vandaag gevraagd om na te denken over ons gesprek en binnen één week je reactie te geven en met een plan te komen hoe jij structureel de genoemde punten denkt te kunnen gaan verbeteren. Naar aanleiding van jouw plan, zullen we op korte termijn een vervolggesprek inplannen. (…)”
2.3
Bij e-mailbericht van 13 oktober 2014 heeft [medewerker geïntimeerde] aan [appellant] bevestigd dat [geïntimeerde] akkoord gaat met diens verzoek om aanpassing van zijn arbeidsduur van 40 naar 33 uur per week met ingang van 1 november 2014.
2.4
Op donderdag 29 januari 2015 heeft [medewerker geïntimeerde] aan [appellant] meegedeeld dat [geïntimeerde] besloten heeft de werkzaamheden van [appellant] met ingang van
1 februari 2015 uit te besteden aan een externe partij, [bedrijf] . In dat gesprek heeft [medewerker geïntimeerde] ook aangegeven dat [appellant] de mogelijkheid heeft om op dezelfde arbeidsvoorwaarden bij [bedrijf] in dienst te treden. [appellant] heeft vervolgens een gesprek met [bedrijf] gehad.
2.5
Bij e-mailbericht van 4 februari 2015 heeft [medewerker geïntimeerde] aan [appellant] het volgende bericht:
“Zoals besproken bevestig ik je hierbij ons gesprek van donderdag 29 januari jl.
Ik heb je moeten berichten dat is besloten om het IT werkplekbeheer van zowel Vleuten als Groningen m.i.v. 1 februari 2015 uit te besteden aan een externe partij. Deze externe partij is [bedrijf] in [kantoorplaats 1] .
Deze verandering heeft tot gevolg dat jouw functie komt te vervallen. In het contract met [bedrijf] is bedongen dat zij jou een functie aanbieden bij [bedrijf] in [kantoorplaats 1] . Het betreft hier een vergelijkbare, gelijkwaardige functie met behoud van je huidige salarisniveau.
Je hebt mij aangegeven niet afwijzend te staan tegenover het idee en je hebt aangegeven bereid te zijn om een gesprek aan te gaan met de Directeur van [bedrijf] .
Inmiddels heb jij al kort kennis gemaakt met [naam] , Directeur van [bedrijf] toen hij vorige week in [kantoorplaats 1] was, en heb je al een afspraak gemaakt op de vestiging in [kantoorplaats 1] voor aanstaande donderdag.
We hebben na jouw gesprek met [directeur bedrijf] contact om te kijken hoe we verder gaan.”
2.6
Bij e-mailbericht van 12 februari 2015 heeft [medewerker geïntimeerde] aan [appellant] bevestigd dat hij naar aanleiding van zijn gesprek met [bedrijf] haar gevraagd heeft of zij de verschillende opties aan hem wil bevestigen, zodat hij kan overleggen met een adviseur, dat hij had aangegeven in principe open te staan voor de baan die [bedrijf] hem had aangeboden, maar dat hij eerst officieel de arbeidsovereenkomst met [geïntimeerde] wil beëindigen.
[medewerker geïntimeerde] heeft in deze e-mail de volgende opties genoemd:
1. indiensttreding bij [bedrijf] uiterlijk per 1 maart 2015 op basis van een jaarcontract met behoud van het huidige salarisniveau, beëindiging van de arbeidsovereenkomst met [geïntimeerde] met ingang van 1 maart 2015 door middel van een vaststellingsovereenkomst onder betaling van vier bruto maandsalarissen;
2. geen indiensttreding bij [bedrijf] , aanvraag van een ontslagvergunning, een opzegtermijn van drie maanden na verlening van de ontslagvergunning zonder betaling van een vergoeding;
3. geen indiensttreding bij [bedrijf] en beëindiging van de arbeidsovereenkomst door middel van een vaststellingsovereenkomst per 1 juli 2015 onder betaling van vier bruto maandsalarissen.
2.7
Op 20 februari 2015 heeft de advocaat van [appellant] aan [geïntimeerde] meegedeeld dat hij een ontbindingsverzoek namens [appellant] heeft ingediend, en dat hij openstaat voor verder schikkingsoverleg. Het ontbindingsverzoek was gericht tegen [geïntimeerde] en tevens - omdat volgens [appellant] sprake is van overgang van onderneming - tegen [bedrijf] . Het tegen [geïntimeerde] gerichte verzoek vermeldt als grondslag dat de overgang van onderneming tot een wijziging van de omstandigheden in zijn nadeel heeft geleid, op grond waarvan de arbeidsovereenkomst moet worden ontbonden wegens een reden die voor rekening van [geïntimeerde] dient te komen, en voorts dat [geïntimeerde] een langdurige, slepende en zeer stresserende situatie in het leven heeft geroepen en dat zij [appellant] geen duidelijke informatie heeft verschaft omtrent zijn rechtspositie. Hij verzoekt om toekenning van een vergoeding van € 128.375,- bruto.
2.8
Bij e-mailbericht van 26 februari 2015 heeft [medewerker geïntimeerde] namens [geïntimeerde] aan de advocaat van [appellant] bericht dat [geïntimeerde] bereid is om de arbeidsovereenkomst door middel van een vaststellingsovereenkomst per 1 juli 2015 te beëindigen onder toekenning van een vergoeding van een bruto jaarsalaris, en met een tegemoetkoming in de advocaatkosten van € 1.500,-.
2.9
Bij brief van 6 maart 2015 heeft de advocaat van [appellant] bericht dat [appellant] aanspraak maakt op een ontslagvergoeding van € 128.375,- bruto, € 4.700,- bruto om zijn arbeidsmogelijkheden te verbeteren, en dat [geïntimeerde] de volledige kosten van rechtsbijstand dient te betalen.
2.1
Het ontbindingsverzoek is op 23 maart 2015 behandeld. Bij beschikking van 22 april 2015 heeft de kantonrechter het tegen [bedrijf] gerichte verzoek afgewezen, omdat geen sprake was van overgang van onderneming. Het tegen [geïntimeerde] gerichte verzoek is toegewezen onder toekenning van een vergoeding van € 32.089,65 bruto (C = 0,3). De kantonrechter heeft daarbij overwogen dat [geïntimeerde] onvoldoende gegevens heeft verschaft om te kunnen beoordelen of zij in redelijkheid heeft kunnen besluiten (alleen) de werkzaamheden van [appellant] uit te besteden. De kantonrechter had reden daaraan te twijfelen nu het gaat om werkzaamheden van slechts één werknemer, en omdat [geïntimeerde] zelf een link heeft gelegd tussen de uitbesteding van werkzaamheden en de kwaliteit van de werkzaamheden van [appellant] . Verder heeft de kantonrechter in aanmerking genomen dat [geïntimeerde] [appellant] pas in een heel laat stadium heeft geïnformeerd over de uitbesteding van zijn werkzaamheden. Een termijn van drie dagen is daarvoor veel te kort. Toen bleek dat in het gesprek tussen [appellant] en [bedrijf] niet over de arbeidsvoorwaarden was gesproken omdat [appellant] eerst zijn dienstverband bij [geïntimeerde] wilde afwikkelen, had het op de weg van [geïntimeerde] gelegen om de overgang van [appellant] [bedrijf] verder te faciliteren. Niet is gebleken dat zij dat zelf heeft gedaan. Verder was het aanbod om bij [bedrijf] in dienst te treden geen redelijk voorstel, omdat [appellant] een dienstverband had van bijna 29 jaar, en hij bij [bedrijf] slechts een jaarcontract zou krijgen. Met betrekking tot de opstelling van [appellant] overwoog de kantonrechter dat het optreden van [geïntimeerde] , hoewel verwijtbaar, niet in de weg had gestaan aan voortzetting van de arbeidsovereenkomst. Die arbeidsovereenkomst is niettemin ontbonden omdat [geïntimeerde] zich daartegen niet had verzet.
2.11
[appellant] heeft het ontbindingsverzoek op 30 april 2015 ingetrokken.
2.12
[geïntimeerde] heeft op 30 april 2015 een ontslagvergunning voor [appellant] aangevraagd op grond van het vervallen van de functie van [appellant] : zij heeft namelijk besloten de werkzaamheden van [appellant] uit te besteden aan een gespecialiseerde partij. Dat besluit was mede ingegeven door de overgang naar een professionele "cloud" omgeving, maar ook omdat de afgelopen jaren duidelijk is geworden dat [appellant] niet in staat is gebleken zijn vakkennis op peil te brengen en te houden, ondanks meerdere pogingen hem door opleidingen en trainingen handvatten te bieden om dit te bewerkstelligen. In de ontslagaanvraag vermeldt [geïntimeerde] voorts dat zij tijdens de gesprekken met [bedrijf] heeft gevraagd of het mogelijk is dat zij [appellant] een vergelijkbare functie konden bieden met behoud van zijn salaris, waarop [bedrijf] heeft aangegeven positief tegenover dit voorstel te staan en graag met [appellant] te willen kennismaken.
2.13
Nadat de advocaat van [appellant] tegen deze ontslagaanvraag verweer had gevoerd, heeft het UWV de ontslagvergunning verleend bij beslissing van 11 juni 2015. [geïntimeerde] heeft de arbeidsovereenkomst vervolgens op 15 juni 2015 opgezegd tegen
1 oktober 2015.
2.14
Bij e-mailbericht van 25 juni 2015 heeft [medewerker geïntimeerde] de gemachtigde van [appellant] meegedeeld dat [geïntimeerde] bereid is de kosten van een outplacementtraject te vergoeden. Verder heeft zij aangeboden dat hij vanaf eind juli vrijgesteld kan worden van werkzaamheden om zich dan volledig op het outplacement te kunnen concentreren.
2.15
[appellant] heeft tot 1 juli 2015 conform zijn aanstelling gewerkt. Tot half juli 2015 was hij gedeeltelijk vrijgesteld van het verrichten van werkzaamheden, en daarna is hij volledig vrijgesteld tot het einde van de opzegtermijn.
2.16
Bij brief van 13 juli 2015 heeft de advocaat van [appellant] als reactie op het aanbod van 25 juni 2015 meegedeeld, dat [appellant] aanspraak maakt op een beëindigingsvergoeding gebaseerd op C = 1, te vermeerderen met een vergoeding voor de kosten van rechtsbijstand.
2.17
Bij e-mailbericht van 16 juli 2015 heeft [medewerker geïntimeerde] aan de advocaat van [appellant] bericht dat zij geen reactie heeft gezien op het voorstel betreffende outplacement, dat zij daarop graag vóór 24 juli 2015 een reactie ontvangt, en dat het aanbod anders komt te vervallen. Verder heeft zij geschreven dat de verzochte vergoeding voor [geïntimeerde] niet bespreekbaar is.
2.18
Partijen hebben geen overeenstemming bereikt.
2.19
Het systeembeheer van de vestiging [kantoorplaats 2] van [geïntimeerde] is ook uitbesteed, evenals het systeembeheer van zustermaatschappijen van [geïntimeerde] in andere landen, waaronder België en in Roemenië.
2.2
Met ingang van 1 juli 2018 is [appellant] weer werkzaam in een functie in de IT op basis van een contract voor zeven maanden.
3.Het geschil en de beslissing in eerste aanleg
3.1
[appellant] heeft in eerste aanleg - samengevat - in conventie gevorderd dat de kantonrechter
primair
a. zal verklaren voor recht dat het aan [appellant] per 1 oktober 2015 gegeven ontslag kennelijk onredelijk is;
b. [geïntimeerde] zal veroordelen om uiterlijk twee dagen na betekening van het vonnis een nieuwe arbeidsovereenkomst met [appellant] aan te gaan en hem onmiddellijk en onvoorwaardelijk weder te werk te stellen in zijn voormalige functie, een en ander onder gelijkblijvende primaire en secundaire arbeidsvoorwaarden, althans in een andere passende functie, althans een zodanige voorziening te geven als de kantonrechter in goede justitie zal vermenen te behoren, op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 2.500,- per dag dat [geïntimeerde] in gebreke mocht blijven aan het vonnis te voldoen;
c. [geïntimeerde] zal veroordelen tot betaling van het gederfde inkomen vanaf 1 november 2015 tot het feitelijk herstel van de dienstbetrekking;
d. [geïntimeerde] zal veroordelen om uiterlijk twee dagen na betekening van het vonnis [appellant] schriftelijk te rehabiliteren in zijn werkomgeving en naar externe relaties van [geïntimeerde] , op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 2.500,- voor iedere dag dat [geïntimeerde] in gebreke blijven aan het vonnis te voldoen;
subsidiair
[geïntimeerde] zal veroordelen om aan [appellant] te voldoen € 313.598,- bruto ter zake van geleden inkomensschade, € 81.786,- bruto ter zake van pensioenschade alsmede een bedrag van € 15.204,- ter zake van gederfde/te derven pensioenpremie,
alles te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 22 december 2015 tot de voldoening;
zowel primair als subsidiair
[geïntimeerde] zal veroordelen tot betaling van € 9.461,87 exclusief btw ter zake van buitengerechtelijke kosten, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de datum van het vonnis tot de voldoening;
met veroordeling van [geïntimeerde] in de proceskosten.
3.2
Voor zover de kantonrechter zou oordelen dat het dienstverband diende te worden hersteld, heeft [geïntimeerde] in voorwaardelijke reconventie gevorderd dat de kantonrechter daarvoor een afkoopsom met een in goede justitie te bepalen bedrag in de plaats zou stellen.
3.3
De kantonrechter heeft [geïntimeerde] bij uitvoerbaar bij voorraad verklaard vonnis in conventie veroordeeld om aan [appellant] tegen bewijs van kwijting te betalen
€ 29.291,86 bruto met de wettelijke rente vanaf 22 december 2015 tot de voldoening, met veroordeling van [geïntimeerde] tot betaling van de proceskosten aan de zijde van [appellant] , tot de uitspraak van dit vonnis begroot op € 1.370,98, waarin begrepen € 800,- aan salaris gemachtigde, met afwijzing van het meer of anders gevorderde. De kantonrechter heeft verstaan dat de vordering in voorwaardelijke reconventie geen bespreking behoeft.
4. De motivering van de beslissing in hoger beroep
In het principaal en in het incidenteel hoger beroep
4.1
Volgens [appellant] heeft [geïntimeerde] de arbeidsovereenkomst kennelijk onredelijk opgezegd. Hij stelt daartoe, dat, gelet op de door [geïntimeerde] aangevoerde redenen voor beëindiging van het dienstverband alsmede het ontbreken van reële inspanningen om hem te herplaatsen, het ontbreken van een adequate voorziening en de voor hem bestaande mogelijkheden om ander passend werk te vinden, de gevolgen van de opzegging voor hem te ernstig zijn in vergelijking met het belang van [geïntimeerde] bij de opzegging. Volgens [appellant] zijn er ook voldoende feiten en/of omstandigheden waaruit kan worden geconcludeerd dat sprake is van een valse of voorgewende reden.
4.2
In artikel 7:681 lid 1 (oud) BW is bepaald dat indien één van de partijen de arbeidsovereenkomst, al of niet met inachtneming van de voor de opzegging geldende bepalingen, kennelijk onredelijk opzegt, de rechter steeds aan de wederpartij een schadevergoeding kan toekennen.
4.3
Op grond van artikel 7:681 lid 2 aanhef en onder a en b (oud) BW zal opzegging van de arbeidsovereenkomst door de werkgever kennelijk onredelijk kunnen worden geacht wanneer deze geschiedt zonder opgave van redenen of onder opgave van een voorgewende of valse reden (artikel 7:681 lid 2 aanhef en onder a (oud) BW) en wanneer, mede in aanmerking genomen de al dan niet voor de werknemer getroffen voorzieningen en de door hem bestaande mogelijkheden om ander passend werk te vinden, de gevolgen van de opzegging voor hem te ernstig zijn in vergelijking met het belang van de werkgever bij de opzegging (artikel 7:681 lid 2 aanhef en onder b (oud) BW).
4.4
Een voorgewende reden is een bestaande reden die niet de werkelijke ontslaggrond is; een valse reden is een niet bestaande reden.
4.5
Volgens vaste rechtspraak geldt in het kader van de beoordeling van een vordering uit hoofde van kennelijk onredelijk ontslag als uitgangspunt dat eerst aan de hand van de omstandigheden van het geval zoals deze zich voorafgaand aan, en ten tijde van, de beëindiging van de arbeidsovereenkomst hebben voorgedaan, tezamen en in onderling verband beschouwd, moet worden vastgesteld of er sprake is van een kennelijk onredelijk ontslag, voordat kan worden toegekomen aan de beantwoording van de vraag welke vergoeding aan de werknemer toekomt. Na het tijdstip van het ontslag intredende omstandigheden kunnen in aanmerking worden genomen voor zover zij aanwijzingen opleveren voor wat niet later dan op vermeld tijdstip kon worden verwacht. Ook geldt dat het enkele feit dat geen passende voorziening voor de werknemer is getroffen, niet voldoende is om aan te nemen dat het ontslag kennelijk onredelijk is. Ook dan hangt het af van alle vast te stellen omstandigheden van het geval, waaronder het ontbreken van een passende vergoeding ter zake van het ontslag en of voldaan is aan de in de wet neergelegde maatstaf die in de kern inhoudt dat het ontslag gegeven is in strijd met algemeen aanvaarde normen van goed werkgeverschap.
4.6
Anders dan [appellant] leest het hof in rechtsoverweging 4.10 van het bestreden vonnis niet dat [bedrijf] aan [appellant] een functie heeft aangeboden, althans dat [appellant] een verwijt wordt gemaakt dat hij niet open staat voor een concreet aanbod van een passende functie. In tegendeel, de kantonrechter heeft overwogen dat, gelet op de lange duur van het dienstverband en het feit dat [geïntimeerde] de partij is geweest die de beslissing tot ontslag heeft genomen, van [geïntimeerde] als goed werkgever had mogen worden verwacht dat zij zich actiever zou hebben opgesteld om te trachten [appellant] bij [bedrijf] in dienst te laten treden. Dat [appellant] wat duidelijker op een dienstverband met [bedrijf] had mogen aandringen en ook na (het hof begrijpt:) de ontbindingsbeschikking geen contact met [bedrijf] heeft opgenomen, legt daartegenover naar het oordeel van de kantonrechter onvoldoende gewicht in de schaal. Grief II berust dan ook op een onjuiste lezing van het vonnis van de kantonrechter en faalt dus.
4.7
Hetzelfde geldt voor grief 1 van [geïntimeerde] . De met die grief bestreden overweging geeft niet het oordeel van de kantonrechter weer, doch is - opgenomen onder de vaststaande feiten - een samenvatting van de inhoud van de ontbindingsbeschikking van
22 april 2015. De grief faalt dus.
4.8
Met zijn betoog bij grief III dat er wel degelijk voldoende feiten en/of omstandigheden zijn waaruit kan worden geconcludeerd dat sprake is van een valse respectievelijk voorgewende reden, bedoelt [appellant] , blijkens zijn toelichting op die grief, dat [geïntimeerde] als reden voor het uitbesteden van de werkzaamheden jegens [appellant] zijn vermeend disfunctioneren heeft aangegeven, terwijl tegenover het UWV als reden voor het uitbesteden bedrijfseconomische redenen worden aangevoerd en dus sprake is van een voorgewende respectievelijk valse reden.
4.9
Gelet op het feit dat het systeembeheer van de vestiging [kantoorplaats 3] en van zustermaatschappijen van [geïntimeerde] in andere landen ook zijn uitbesteed, acht het hof onvoldoende aannemelijk dat bij de door [geïntimeerde] aan het UWV vermelde reden voor het uitbesteden van de werkzaamheden van [appellant] , bedrijfsorganisatorische redenen, sprake was van een voorgewende of een valse reden.
Grief III faalt dus ook. Voor zover grief IV is gericht tegen de door [geïntimeerde] aan het UWV opgegeven reden voor de uitbesteding van de werkzaamheden van [appellant] en het laten vervallen van zijn arbeidsplaats, faalt deze grief ook.
4.1
De grieven I, IV, voor zover hiervoor nog niet besproken, en V tot en met VIII - welke grieven alle de kennelijke onredelijkheid van het ontslag op grond van het gevolgencriterium en/of de (hoogte van de) in verband daarmee vast te stellen vergoeding aan de orde stellen - lenen zich voor gezamenlijke bespreking.
4.11
Zoals [geïntimeerde] ter gelegenheid van de comparitie van partijen in hoger beroep heeft erkend, heeft zij, anders dan [medewerker geïntimeerde] in haar e-mail van 4 februari 2015 aan [appellant] had bericht, in het contract met [bedrijf] niet bedongen dat [bedrijf] [appellant] een vergelijkbare, gelijkwaardige functie met behoud van zijn salarisniveau zou aanbieden. Schriftelijke afspraken zijn daarover niet gemaakt, wel is afgesproken dat er ruimte zou zijn voor [appellant] bij [bedrijf] en dat over en weer moest worden bekeken of het van beide kanten klikte. Over een concreet arbeidscontract met alle arbeidsvoorwaarden is niet onderhandeld. Daarmee faalt ook grief 3 van [geïntimeerde] .
4.12
Nadat [appellant] een gesprek met de directeur van [bedrijf] had gehad, heeft [medewerker geïntimeerde] op verzoek van [appellant] bij haar e-mail van 12 februari 2015 de opties voor [appellant] genoemd, waaronder indiensttreding bij [bedrijf] uiterlijk per 1 maart 2015 op basis van een jaarcontract met behoud van het salarisniveau en beëindiging van de arbeidsovereenkomst met [geïntimeerde] met ingang van 1 maart 2015 door middel van een vaststellingsovereenkomst onder betaling van vier bruto maandsalarissen. Nog daargelaten dat een optie van indiensttreding bij [bedrijf] op basis van een jaarcontract in de gegeven omstandigheden niet als passend kan worden beschouwd, heeft [appellant] geen (voldoende) concreet aanbod gekregen, noch wat de functie noch wat de arbeidsvoorwaarden betreft. Ook de twee andere door [medewerker geïntimeerde] in haar e-mail van 12 februari 2015 genoemde opties waren naar het oordeel van het hof niet passend.
In antwoord op de onder 2.7 genoemde brief van de advocaat van [appellant] van
20 februari 2015 aan [geïntimeerde] heeft de laatste bij de onder 2.8 genoemde brief van
26 februari 2015 aangeboden om de arbeidsovereenkomst door middel van een vaststellingsovereenkomst per 1 juli 2015 te beëindigen onder toekenning van een vergoeding van een bruto jaarsalaris, en met een tegemoetkoming in de advocaatkosten van
€ 1.500,-. Na de behandeling van het door [appellant] ingediende en later ingetrokken ontbindingsverzoek en de procedure bij het UWV heeft [geïntimeerde] de arbeidsovereenkomst met [appellant] opgezegd met als aanbod vergoeding van de kosten van een outplacementtraject. Het aanbod bij brief van 26 februari 2015 heeft zij niet gestand gedaan.
4.13
Gelet op de omstandigheden van het geval, waaronder de leeftijd van [appellant] en de daarmee samenhangende mogelijkheden om ander passend werk te vinden (waarin [appellant] pas is geslaagd met ingang van 1 juli 2018), de duur van het dienstverband, de reden voor de opzegging van de arbeidsovereenkomst (de wens tot en realisering van de outsourcing van het systeembeheer van [geïntimeerde] en haar zustermaatschappijen), het feit dat [appellant] pas in een zeer laat stadium op de hoogte is gesteld van het vervallen van zijn functie, het ontbreken van een concreet en passend aanbod tot indiensttreding bij [bedrijf] en het niet doen van een passend financieel aanbod bij de opzegging van de arbeidsovereenkomst en het evenmin gestand doen van het eerdere aanbod bij brief van
26 februari 2015, is het hof van oordeel dat de gevolgen van de opzegging voor [appellant] te ernstig zijn in vergelijking met het belang van [geïntimeerde] bij de opzegging, welk belang het hof op zichzelf voldoende aannemelijk acht, en dat de opzegging dus kennelijk onredelijk is. Dat betekent dat de vordering van [appellant] tot het geven van een verklaring voor recht toewijsbaar is. De grieven 2, 4, 6 en 7 van [geïntimeerde] falen.
4.14
Dat geldt niet voor de primaire vorderingen van [appellant] onder II tot en met IV, reeds omdat voldoende aannemelijk is geworden dat [geïntimeerde] geen passende functie voor [appellant] beschikbaar heeft. Bij de behandeling van grief 5 heeft [geïntimeerde] geen belang, nu de vordering tot wedertewerkstelling op andere gronden wordt afgewezen.
4.15
Met betrekking tot de subsidiaire vorderingen onder I en II overweegt het hof het volgende.
4.16
Zoals de Hoge Raad in zijn arrest van 12 februari 2010 (ECLI:NL:HR:2010:BK4472) heeft overwogen, dient de in artikel 7:681 lid 1 (oud) BW bedoelde schadevergoeding ertoe aan de benadeelde een zekere mate van genoegdoening te verschaffen die in overeenstemming is met de aard en de ernst van de tekortkoming van de wederpartij: de vergoeding dient gerelateerd te worden aan de aard en de ernst van het tekortschieten van de werkgever in zijn verplichting als goed werkgever te handelen en aan de daaruit voor de werknemer voorvloeiende (materiële en immateriële) nadelen. Dit laat overigens onverlet dat artikel 6:97 BW de rechter vrij laat de hoogte van de vergoeding uiteindelijk naar billijkheid op een bedrag te begroten.
4.17
Aan de hand van het hiervoor onder 4.16 genoemde uitgangspunt en met inachtneming van de onder 4.13 genoemde omstandigheden komt het hof ertoe de door [geïntimeerde] aan [appellant] te betalen vergoeding te begroten op een bedrag van
€ 50.000,- bruto, waarin is begrepen een bruto jaarsalaris met vakantiegeld en pensioenpremie.
4.18
Artikel 241 van het Wetboek van burgerlijke rechtsvordering (Rv) bepaalt dat ter zake van verrichtingen waarvoor de in de artikelen 237 tot en met 240 Rv bedoelde kosten (lees: de proceskosten) een vergoeding plegen in te sluiten, zoals die ter voorbereiding van de gedingstukken en ter instructie van de zaak, jegens de wederpartij geen vergoeding op grond van artikel 6:96 lid 2 BW kan worden toegekend.
De vordering van [appellant] tot betaling van een bedrag ter zake van buitengerechtelijke incassokosten zal worden afgewezen, nu onvoldoende aannemelijk is geworden dat door de advocaat [appellant] vóór deze procedure werkzaamheden van enige omvang zijn verricht die niet zijn begrepen in de hiervoor bedoelde verrichtingen.
6.De slotsom
6.1
De grieven van [geïntimeerde] kunnen niet tot vernietiging van het bestreden vonnis leiden. Het incidenteel hoger beroep zal worden verworpen.
6.2
De grieven II en III van [appellant] falen. Grief IV faalt ten dele en slaagt voor het overige. De grieven I en V tot en met VIII slagen ook. Het bestreden vonnis in conventie zal in het principaal hoger beroep worden bekrachtigd, behoudens voor zover het de veroordeling tot betaling van een vergoeding van € 29.291,86 bruto betreft en in zoverre worden vernietigd. [geïntimeerde] zal worden veroordeeld tot betaling van een bedrag van
€ 50.000,- bruto. Voorts zal een verklaring voor recht worden gegeven dat het aan [appellant] gegeven ontslag kennelijk onredelijk is.
6.3
Als de in het ongelijk te stellen partij zal het hof [geïntimeerde] in de kosten van het principaal en het incidenteel hoger beroep veroordelen.
6.4
De kosten voor de procedure in het principaal hoger beroep aan de zijde van [appellant] zullen worden vastgesteld op:
- explootkosten € 102,37
- griffierecht
€ 1.631,-
€ 1.631,-
totaal verschotten € 1.733,37
- salaris advocaat € 2.148,- (2 punten x tarief II).
De kosten voor de procedure in het incidenteel hoger beroep aan de zijde van [appellant] zullen worden bepaald op € 1.074,- voor salaris van de advocaat (1 punt x tarief II).
7.De beslissing
Het hof, recht doende in hoger beroep:
in het principaal hoger beroep
bekrachtigt het tussen de partijen in conventie gewezen vonnis van de kantonrechter (rechtbank Midden-Nederland, locatie Utrecht) van 10 augustus 2016, behoudens voor zover daarbij [geïntimeerde] is veroordeeld tot betaling van een bedrag van € 29.291,86 bruto, vernietigt dit vonnis in zoverre en doet voor het overige opnieuw recht;
verklaart voor recht dat het aan [appellant] gegeven ontslag kennelijk onredelijk is;
veroordeelt [geïntimeerde] tot betaling aan [appellant] van een bedrag van € 50.000,- bruto, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 22 december 2015 tot de voldoening;
veroordeelt [geïntimeerde] in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van [appellant] vastgesteld op € 1.733,37 voor verschotten en op € 2.148,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief;
in het incidenteel hoger beroep
verwerpt het hoger beroep;
veroordeelt [geïntimeerde] in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van [appellant] vastgesteld op € 1.074,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief;
in het principaal en in het incidenteel hoger beroep
verklaart dit arrest ten aanzien van de daarin vervatte veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;
wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit arrest is gewezen door mrs. I.A. Katz-Soeterboek, H.E. de Boer en R.S. de Vries en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 31 juli 2018.