ECLI:NL:GHARL:2018:7009

Uitspraak

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN

locatie Arnhem

afdeling civiel recht, handel

zaaknummer gerechtshof 200.194.544

(zaaknummer rechtbank Gelderland 250526)

arrest van 31 juli 2018

in de zaak van

[appellant] en [appellante]

beiden wonende te [woonplaats] , gemeente [naam gemeente] ,

appellanten in het principaal hoger beroep en geïntimeerden in het incidenteel hoger beroep,

in eerste aanleg: geopposeerden en verweerders in voorwaardelijke reconventie,

hierna: [appellanten] (mannelijk enkelvoud),

advocaat: mr. J. van den Brink,

tegen:

[geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] ,

beiden wonende te [woonplaats] , gemeente [naam gemeente] ,

geïntimeerden in het principaal hoger beroep en appellanten in het incidenteel hoger beroep,

in eerste aanleg: opposanten en eisers in voorwaardelijke reconventie,

hierna: [geïntimeerden] (mannelijk enkelvoud),

advocaat: mr. E.J. Bijleveld.

1.Het geding in eerste aanleg

Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van het verstekvonnis van 27 februari 2013 en de vonnissen in verzet van 11 september 2013, 13 november 2013, 21 mei 2014, 3 december 2014, 18 februari 2015, 10 juni 2015 en 30 september 2015 die de rechtbank Gelderland, zittingsplaats Arnhem, heeft gewezen.

2.Het geding in hoger beroep

2.1

Het verloop van de procedure blijkt uit:

- de dagvaarding in hoger beroep d.d. 28 december 2015,

- de memorie van grieven,

- de memorie van antwoord in principaal appel, tevens memorie van grieven in incidenteel appel uitsluitend inhoudende wijziging van eis in reconventie,

- de memorie van antwoord in incidenteel hoger beroep.

2.2

Vervolgens hebben partijen de stukken voor het wijzen van arrest aan het hof overgelegd en heeft het hof arrest bepaald.

2.3

[appellanten] vordert in het principaal hoger beroep - kort samengevat - de vonnissen van 21 juni 2014, 3 november 2014 en 30 september 2015 in conventie te vernietigen en primair voor recht te verklaren dat [appellanten] eigenaar is van het eerste gedeelte van het pad, subsidiair dat het pad grenzend aan perceel 3511 geldt als een buurweg en meer subsidiair dat er een recht van erfdienstbaarheid van weg is ontstaan en nog meer subsidiair het eerste gedeelte van het pad aan te wijzen als noodweg. Daarnaast vordert [appellanten] veroordeling van [geïntimeerden] tot het wegnemen van de haag voor zover die zich op de eigendom van [appellanten] bevindt en de toegang tot het elektriciteitshuisje verspert, althans tot het snoeien en gesnoeid houden ervan, en tot vergoeding van de kosten die [appellanten] heeft gemaakt en nog zal moeten maken voor het rechtsgeldig gebruik van de weg met veroordeling van [geïntimeerden] in de proceskosten in beide instanties.

2.4

[geïntimeerden] vordert in het incidenteel hoger beroep - kort samengevat en na wijziging van eis – dat het hof voor recht verklaart dat de feitelijke grens tussen perceel 2214 en 3511, welke grens zichtbaar is door de afrastering, tevens de juridische grens is en dat [geïntimeerden] derhalve eigenaar is van de grond gelegen tussen de feitelijke grens en de kadastrale grens met veroordeling van [appellanten] in de kosten.

3.De vaststaande feiten

Het hof gaat in hoger beroep uit van de volgende feiten:

3.1

[geïntimeerden] is sedert 1 juli 2008 eigenaar van perceel 452 met woonhuis, plaatselijk bekend [adres] te [woonplaats] , en van perceel 2214. Zijn woning wordt ontsloten via een uitweg die geheel of gedeeltelijk - partijen twisten daarover - op perceel 2214 is gelegen.

3.2

[appellanten] is sedert 2011 eigenaar van het ten noorden van perceel 2214 gelegen landbouwperceel 3511. Hij heeft dit perceel gekocht van zijn (schoon)vader (hierna: vader [appellanten] ) met wie hij voordien samen het perceel exploiteerde. Vader [appellanten] heeft perceel 3511 in 1978 gekocht van zijn tante [naam] . Het perceel is in gebruik als grasland, weidegrond en bouwland (mais) ten behoeve van aanvankelijk een melkveebedrijf en thans een kalverhouderij.

3.3

[appellanten] is sedert 2011 ook eigenaar van het ten zuiden van perceel 2214 gelegen landbouwperceel 3222. Dit perceel maakte voorheen deel uit van perceel 2656, later gesplitst in 3222 en 3221, dat in 1972 door de grootvader van [appellanten] (hierna: grootvader [appellanten] ) en diens echtgenote [naam] is verworven. Perceel 3511 en 3222 liggen aldus aan weerszijden van 2214 en van de uitweg die van de woning van [geïntimeerden] naar de [adres] voert (hierna: het pad).

3.4

Volgens onderstaande veldwerktekening van het kadaster, opgemaakt op 30 november 2011 en opgenomen in het relaas van bevindingen van 7 december 2011, ligt het pad vanaf de woning van [geïntimeerden] bezien aanvankelijk op perceel 2214 en buigt dan af waardoor de laatste tientallen meters van het pad op perceel 3511 liggen. Perceel 2214 is op de veldkaart ingetekend als een rechte strook. Het pad ontsluit via een in 1972 gevestigde erfdienstbaarheid perceel 3222 en is in het verleden tevens gebruikt om te komen en te gaan naar perceel 3511.

3.5

Perceel 2214 is voor het eerst ingetekend in een kadastrale kaart van 1892. De intekening laat een rechte strook zien, zonder afbuiging. Het pad komt tevens voor op een tekening van het waterschap, gebruikt bij het plaatsen van een duiker in 1961. Op de tekening ligt de duiker aan het eind van het afgebogen stuk van het pad en niet op perceel 2214 maar ten noorden daarvan.

3.6

In april 2011 heeft [geïntimeerden] een haag geplaatst aan de noordkant van het pad waardoor het landbouwperceel 3511 niet meer vanaf het pad bereikt kan worden en evenmin het zich daarop bevindende elektriciteitshuisje.

4.Het geschil en de beslissing in eerste aanleg

4.1

[appellanten] heeft in eerste aanleg in conventie een verklaring voor recht gevorderd dat hij eigenaar is van het eerste gedeelte van het pad conform het veldwerk uit december 2011, althans dat een erfdienstbaarheid van weg is ontstaan, althans gevorderd dat het eerste gedeelte van het pad wordt aangewezen als noodweg ten dienste van perceel 3511 en dat [geïntimeerden] wordt veroordeeld tot het wegnemen van de haag, althans het snoeien ervan, voor zover die zich op de eigendom van [appellanten] bevindt met veroordeling van [geïntimeerden] tot vergoeding van kosten van [appellanten] . Bij akte van 18 maart 2015 heeft [appellanten] zijn eis gewijzigd en meer subsidiair tevens een verklaring voor recht gevorderd dat het pad geldt als een buurweg tussen de eigenaren van 3511 en 2214 met veroordeling tot het wegnemen van de haag voor zover deze de toegang via het pad tot perceel 3511 verspert.

4.2

[geïntimeerden] heeft in reconventie, na vermeerdering van eis bij akte van 4 februari 2014, een verklaring voor recht gevorderd dat hij eigenaar is van het pad met veroordeling van [appellanten] tot verwijdering van de afrastering die zich langs de heg bevindt en [appellanten] te verbieden gebruik te maken van het pad. Voorwaardelijk heeft [geïntimeerden] de aanwijzing gevorderd van het deel van het pad dat eigendom is van [appellanten] als noodweg om te komen en te gaan naar perceel 2214.

4.3

Het onder 1. vermelde verstekvonnis van 27 februari 2013 is gewezen door de kantonrechter. Bij vonnis in verzet van 11 september 2013 is de zaak verwezen naar de civiele kamer van de rechtbank. De rechtbank heeft, na een gehouden descente, bij vonnis in verzet van 21 mei 2014 geoordeeld dat het pad door verjaring onderdeel is geworden van perceel 2214 en dus geheel op dat perceel ligt. Ten aanzien van de vraag of [appellanten] door verjaring een erfdienstbaarheid van weg ten laste van 2214 heeft gekregen is [appellanten] opgedragen daarvan bewijs te leveren. In het vonnis van 3 december 2014 heeft de rechtbank aangekondigd dat wegens ziekte een andere rechter over de zaak zal oordelen en (voorlopig) geoordeeld dat op basis van een brief van 16 juni 2011 van de rechtsbijstandsverzekeraar van [appellanten] er sprake is geweest van instemming van de eigenaar, wat bezit van het recht van erfdienstbaarheid uitsluit. Partijen zijn in de gelegenheid gesteld zich daarover uit te laten. Bij vonnis van 18 februari 2015 heeft de rechtbank partijen in de gelegenheid gesteld zich uit te laten over een nieuwe descente/mondelinge behandeling. Bij vonnis van 10 juni 2015 heeft de rechtbank het bezwaar van [geïntimeerden] tegen de wijziging van eis in conventie verworpen en bepaald dat een nieuwe descente zal worden gehouden. Bij eindvonnis van 30 september 2015 is de rechtbank teruggekomen van de beslissing om [appellanten] toe te laten tot het leveren van bewijs dat een recht op een erfdienstbaarheid van weg is ontstaan. Verder heeft de rechtbank geoordeeld dat 3511 een behoorlijke toegang tot de openbare weg heeft via een duiker/overbrugging vanaf het eigen perceel over de sloot. Een buurweg heeft de rechtbank niet aangenomen omdat het bezit daarvan niet ondubbelzinnig is gelet op de brief van de rechtsbijstandsverzekeraar en het gestelde onder 2.18 in de conclusie van antwoord in reconventie waaruit volgt dat [appellanten] zich beroept op instemming van de eigenaar. De rechtbank heeft in conventie de vordering afgewezen en [appellanten] veroordeeld in de proceskosten. Ook de vorderingen in reconventie zijn afgewezen met veroordeling van [geïntimeerden] in de proceskosten.

5.De beoordeling van het hoger beroep

5.1

[geïntimeerden] heeft ten aanzien van de bij de dagvaarding in hoger beroep en memorie van grieven geformuleerde eis in samenhang met de door [appellanten] ontwikkelde grieven in het algemeen aangevoerd dat die grieven zich weliswaar richten tegen het tussenvonnis in verzet van 21 mei 2014, maar dat zij geen doel kunnen treffen en buiten beschouwing moeten worden gelaten omdat van dat vonnis, evenals van het tussenvonnis in verzet van 3 december 2014, geen vernietiging is gevraagd. Het hof volgt [geïntimeerden] niet in dit standpunt en overweegt daartoe als volgt. Naast de eis tot vernietiging van
“de vonnissen van de Rechtbank Gelderland, uitgesproken op 21 juni 2014, 3 november 2014 en 30 september 2015 (…)”is in de dagvaarding in hoger beroep de aanzegging opgenomen dat [appellanten]
“in hoger beroep komt tegen de vonnissen die op 21 mei 2014, op 3 december 2014 en op 30 september 2015”door genoemde rechtbank zijn gewezen. Laatstgenoemde vonnissen zijn aan die dagvaarding gehecht. De memorie van grieven laat hetzelfde beeld zien: de eis is identiek aan de vordering zoals geformuleerd in de dagvaarding in hoger beroep, terwijl in het lichaam van die memorie onder randnummers 1. en 2. wordt gesteld dat [appellanten] in hoger beroep opkomt tegen de vonnissen van 21 mei 2014, 3 december 2014 en 30 september 2015. Aan [geïntimeerden] kan worden toegegeven dat [appellanten] niet expliciet de vernietiging heeft gevorderd van het vonnis van 21 mei 2014, waarin is geoordeeld dat [geïntimeerden] eigenaar is van het gehele pad. Zoals ook blijkt uit het verloop van het geding in eerste aanleg is in deze zaak op 21 juni 2014, alsook op 3 november 2014, geen vonnis gewezen. Naar de letter genomen vordert [appellanten] dan vernietiging van twee niet-bestaande vonnissen. Ondanks de discrepantie tussen de vermelding van de in hoger beroep te betrekken vonnissen in enerzijds het petitum van zowel de dagvaarding in hoger beroep als de memorie van grieven en anderzijds het lichaam van die processtukken volgt uit de inhoud en strekking van de memorie van grieven onmiskenbaar dat [appellanten] juist ook de vernietiging van de vonnissen van 21 mei 2014 en 3 december 2014 en de daarin opgenomen oordelen beoogt te vorderen. Nu dit blijkens de overige inhoud en strekking van zijn memorie van antwoord ook aan [geïntimeerden] duidelijk is, zal het hof de eis in hoger beroep in het principale appel aldus verstaan.

5.2

Het hof zal eerst beoordelen wie eigenaar is van het pad. In 1892 is kadastraal perceel 2214 ontstaan en uitgemeten en als zodanig ingeschreven in de registers. Sedertdien heeft geen nieuwe kadastrale meting plaatsgevonden van het perceel. De erfgrensreconstructie van december 2011 is gebaseerd op de kadastrale meting in 1892. Hoewel aan [geïntimeerden] kan worden toegegeven dat metingen waartussen zoveel tijd is verstreken hun beperkingen kennen, is er onvoldoende aanleiding te veronderstellen dat de meting in 1892 onjuist is geweest en daarmee die in 2011. In elk geval zijn er geen stukken uit 1892, of van latere datum, overgelegd waaruit evident blijkt dat bij de kadastrale opmeting in 1892 fouten zijn gemaakt. De door [geïntimeerden] overgelegde veldkaart (geen kadastraal veldwerk) van 1830 geeft geen uitsluitsel over de kadastrale percelen en de ligging van de weg. Het hof gaat dan ook uit van de erfgrenzen zoals gereconstrueerd in december 2011.

5.3

Uit de erfgrensreconstructie volgt dat het pad op beide percelen 2214 en 3511 ligt. Deze ligging van het pad is er naar het oordeel van het hof vanaf ten minste 1961. In dat jaar werd een duiker geplaatst aan het einde van het pad bij de overgang naar de openbare weg. Die duiker ligt nog steeds aan het einde van het pad, aansluitend op het gedeelte van perceel 3551.

5.4

Volgens [geïntimeerden] hebben alle rechtsvoorgangers van 2214 en 3511 gemeend dat het pad uitsluitend op perceel 2214 lag, waaraan hij een argument ontleent voor zijn stelling dat hij eigenaar is van het hele pad. [appellanten] betwist dat. Het hof oordeelt als volgt.

5.5

Voor (bevrijdende of verkrijgende) verjaring van eigendom is ondubbelzinnig en exclusief bezit vereist. Dat en vanaf wanneer de eigenaren van perceel 3511 hun bezit hebben verloren heeft [geïntimeerden] niet gesteld. Voorts hebben de eigenaren van perceel 2214 perceel 3511 niet exclusief in bezit genomen. De eigenaren van 3511 hebben in elk geval hun eigen perceel, voor zover dat op het pad ligt, gebruikt om het landbouwperceel te bereiken. Aan de bezitsvereisten is alleen daarom al niet voldaan.

5.6

De vestiging van de erfdienstbaarheid in 1972 ten gunste van perceel 2656 en ten laste van perceel 2214 brengt in dat oordeel geen wijziging. Voor zover ervan moet worden uitgegaan dat de eigenaren van perceel 2656, later gesplitst in 3222 en 3221, meenden dat het hele pad op perceel 2214 lag, brengt dat nog niet mee dat de eigenaren van het tegenoverliggende perceel 3511 eveneens die mening waren toegedaan. Bij de vestiging van de erfdienstbaarheid waren de percelen 2656 en 3511 niet in één hand zodat de kennis van de eigenaar van perceel 2656 niet kan worden toegerekend aan de eigenaar van perceel 3511 zoals de rechtbank lijkt te hebben gedaan. Grootvader [appellanten] was immers betrokken bij de vestiging van de erfdienstbaarheid in 1972 maar is niet de eigenaar geweest of geworden van perceel 3511. Zijn zoon, vader [appellanten] , heeft in 1978 perceel 3511 gekocht en eerst in 1986 door toedeling perceel 3222 verkregen. Nu prijsgeven of eenzijdig afstand doen van eigendom van onroerende zaken niet mogelijk is (artikel 5:24 BW; HR 11 maart 1966, NJ 1966, 330, ECLI:NL:HR:1966: AC1868; HR 20 juni 1997, ECLI:NL:HR:1997:ZC2399, NJ 1999/301) en voor eigendomsverkrijging van een onroerende zaak door verjaring bezitsvereisten gelden, aan welke vereisten zoals hiervoor is overwogen niet is voldaan, valt niet in te zien dat uit deze chronologie desondanks dwingend voortvloeit dat de eigenaren van perceel 3511 de eigendom van het pad hebben verloren en de eigenaren van perceel 2214 deze eigendom op enig moment – door verjaring – hebben verkregen.

5.7

De conclusie is dat [geïntimeerden] geen eigenaar is geworden van het gedeelte van perceel 3511 dat op het pad ligt en dat [appellanten] eigenaar is gebleven. Het hof wijst er nog op dat de leveringsakte waardoor [geïntimeerden] eigenaar werd, geen melding maakt van de overdracht van een uitweg maar slechts van perceel 2214. Uit de leveringsakte kan dus niet worden opgemaakt dat [geïntimeerden] door overdracht eigenaar is geworden van meer dan alleen het kadastraal perceel 2214.

5.8

Ten aanzien van de subsidiaire vorderingen ter zake van een erfdienstbaarheid en buurweg, welke subsidiaire vorderingen het hof (deels) als zelfstandige vorderingen opvat, geldt het volgende. [appellanten] is geen eigenaar geworden van een erfdienstbaarheid van weg op het gedeelte van het pad dat ligt op perceel 2214. Tot de invoering van het Nieuw BW in 1992 was de verkrijging van een erfdienstbaarheid van weg door verjaring, behoudens in exceptionele omstandigheden die zich hier niet voordoen, niet mogelijk. Sedert de invoering van het Nieuw BW zijn nog geen 20 jaren verstreken tot het moment dat [geïntimeerden] aanspraak maakte op exclusief bezit van het pad door het plaatsen van de heg in april 2011.

5.9

Naar het oordeel van het hof moet in de onderhavige zaak daarentegen worden aangenomen dat de eigenaren van de percelen 3511 en 2214 over en weer gerechtigd zijn tot een buurweg als bedoeld in artikel 719 (oud) BW. Sinds januari 1992 heeft geen buurweg meer kunnen ontstaan, omdat de wet vanaf deze datum niet meer in een bepaling daartoe voorziet. Vóór 1 januari 1992 was artikel 719 BW (oud) van kracht. Ingevolge dat artikel kunnen voetpaden, dreven of wegen aan verscheidene buren gemeen, en hun tot uitweg dienende, niet dan met gemeenschappelijke toestemming worden opgericht, opgeheven of tot een ander gebruik gebezigd, dan waartoe zij bestemd zijn geweest. Artikel 160 OW bepaalt dat de wetswijziging per 1 januari 1992 geen wijziging brengt in de rechten, bevoegdheden en verplichtingen met betrekking tot de buurweg welke voordien is ontstaan.

5.1

Uit artikel 719 BW (oud) volgt dat voor het ontstaan van een recht van buurweg sprake moet zijn van het gemeenschappelijk gebruik van een uitweg, door twee of meer buren, van wie er ten minste één de eigenaar of een daarmee gelijk gestelde zakelijk gerechtigde van de weg is en hij de weg voor dat gemeenschappelijk gebruik heeft bestemd. Die bestemming kan volgen uit een uitdrukkelijke of stilzwijgende wilsverklaring van de rechthebbende, maar het recht kan niet enkel steunen op een gedogen van de rechthebbende (eigenaar of daarmee gelijk gestelde zakelijk gerechtigde) en ook niet op een eigenmachtig optreden van de buren. In dat geval kan het gebruik van de weg aan de buren worden verboden.

5.11

De volgende feiten en omstandigheden acht het hof van belang bij zijn oordeel dat sprake is van een voor 1992 ontstane buurweg. De eigenaren van perceel 2214 kwamen vanaf in ieder geval 1892 tot de overdracht aan [naam] in 1993 uit één familie, de familie [naam] . [naam] , eigenaar van 1971 tot 1993, heeft het perceel verworven van de oom van zijn echtgenote, [naam] , die de kleinzoon was van de eerste eigenaar, [naam] . Ook de percelen ter weerszijden van perceel 2214, perceel 2656 en 3511, hebben tot (na) 1992 toebehoord aan dezelfde familie, de familie [naam] . In 1972 waren de eigenaren van 2656 grootvader [appellanten] en zijn echtgenote [naam] . De vader van [appellanten] heeft in 1978 percelen 3510 en 3511 van zijn tante [naam] gekocht.

5.12

Onvoldoende weersproken is dat de eigenaren van 3511 het perceel (ook) steeds vanaf het pad benaderden. Perceel 3511 is daarnaast dwars op de weg gescheiden in twee delen. De delen werden wisselend gebruikt als grasland en als bouwland voor maisteelt. Op het grasland werden destijds ook koeien geweid. Het hof neemt wegens onvoldoende betwisting als vaststaand aan dat beide delen van het perceel afzonderlijk via het pad werden benaderd, dus zowel aan het begin van het pad als een stuk verderop, voorbij het elektriciteitshuisje dat op de splitsing van beide delen staat, richting de woning van [geïntimeerden] . De eigenaren van perceel 2214 hebben op hun beurt altijd gebruik gemaakt van het hele pad, dus ook perceel 3511, om van hun woning naar de openbare weg te komen.

5.13

Niet gesteld of gebleken is dat één van de families de andere familie de toegang tot het gebruik van de respectieve percelen een strobreed in de weg heeft gelegd. Er is dus generaties lang door beide families gebruik gemaakt van het pad, al dan niet in de veronderstelling dat men daarvan (deels) eigenaar was. Voor het gebruik van het pad aan de zijde van 2656 (later percelen 3222 en 3221) is in 1972 een erfdienstbaarheid gevestigd ten laste van (alleen) perceel 2214. Het gebruik van de eigenaren van perceel 2214 (en van 2656) van het gedeelte van het pad gelegen op perceel 3511 en het gebruik van de eigenaren van perceel 3511 van het gedeelte van het pad gelegen op perceel 2214 dient echter te worden aangemerkt als ‘gemeen gebruik ten dienste van een uitweg’. Dit gebruik heeft langdurig plaatsgevonden en levert naar verkeersopvattingen bezit van het door [appellanten] gestelde recht van buurweg op. Dit bezit levert het vermoeden op dat van de gestelde bestemming tot een buurweg sprake is (HR 15 september 2006, ECLI:NL:HR:2006:AX9402).

5.14

[geïntimeerden] heeft geen aanknopingspunten gesteld die kunnen dienen als tegenbewijs tegen voormeld jurisprudentieel vermoeden. Hij heeft gewezen op een bordje ‘eigen weg’ aan het begin van het pad dat daar volgens zijn zeggen in elk geval sedert 2009, maar mogelijk al veel eerder, staat. Deze omstandigheid vormt geen beletsel om het recht van buurweg aan te nemen. Immers, niet is gesteld of gebleken dat dit bordje is geplaatst voordat het pad als buurweg werd bestemd of als uitvloeisel van (stilzwijgende) toestemming van de (vroegere) eigenaren van perceel 3511 om de bestemming tot buurweg op te heffen, dan wel dat die eigenaren na de plaatsing daarvan (stilzwijgend) ermee hebben ingestemd het pad niet meer als buurweg te gebruiken en het ook daadwerkelijk niet meer als zodanig hebben gebruikt (vgl. HR 13 februari 2004, ECLI:NL:HR: 2004:AN8284).

5.15

Uit de overgelegde verklaringen van de rechtsvoorgangers van [geïntimeerden] en de geparafraseerde verklaring van mevrouw [naam] volgt evenmin dat het gebruik van het pad door de eigenaren van perceel 3511 enkel steunde op een gedogen of eigenmachtig optreden. Uit de schriftelijke verklaringen van [naam] en [naam] (productie 18 bij akte van 4 februari 2014) leidt het hof bovendien af dat beide eigenaren (van 2214 en 3511) onderhoud pleegden aan de weg, wat ook volgt uit de door [appellanten] als productie 5 bij inleidende dagvaarding overgelegde verklaringen. [geïntimeerden] heeft voorts niet weersproken dat [appellanten] de verantwoordelijkheid had en heeft genomen voor de duiker aan het eind van het pad. Tot slot heeft [appellanten] gesteld dat hij en zijn rechtsvoorgangers zich steeds als rechthebbenden op de weg hebben beschouwd.

5.16

De argumenten die [geïntimeerden] ontleent aan de procespositie en de opmerking van de rechtsbijstandverlener van [appellanten] kunnen evenmin tot een ander oordeel leiden. In een geval als dit, waarbij een weg gedurende tientallen jaren is gebruikt zonder tegenspraak, maar die door de nieuwe eigenaar geclaimd wordt als eigendom, zijn er verscheidene juridische kwalificaties mogelijk van het recht op grond waarvan andere gebruikers rechthebbenden (kunnen) zijn. Het beroep op verschillende, elkaar uitsluitende rechtsposities ten aanzien van (het gebruik van) het pad of een late eiswijziging in de procedure ten behoeve van een alternatieve kwalificatie (buurweg) hebben, zonder nadere toelichting die ontbreekt, geen gevolgen voor de positie van [appellanten] als rechthebbende op (gebruik van) de weg. De brief van 16 juni 2011 van de rechtsbijstandsverzekeraar van [appellanten] werpt ook geen ander licht op deze zaak. Vast staat dat [appellanten] zich altijd als rechthebbende heeft beschouwd. De in de brief vermelde ‘instemming van de grondeigenaar’ biedt overigens steun aan de bestemming tot buurweg, die immers kan volgen uit een uitdrukkelijke of stilzwijgende wilsverklaring van de eigenaar.

5.17

Aan tegenbewijs wordt niet toegekomen. Nu vóór 1992 een buurweg is ontstaan en gesteld noch gebleken is dat de buren die nadien overeenkomstig artikel 719 BW (oud) gezamenlijk (stilzwijgend) hebben opgeheven, geldt dat [appellanten] rechthebbende is op het recht van buurweg. Dat geldt overigens ook voor [geïntimeerden] . Daarom bestaat er geen aanleiding de vordering tot vastlegging van een noodweg ten behoeve van perceel 2214 vast te leggen.

5.18

Al het voorgaande leidt tot de conclusie dat in conventie de verklaringen voor recht dat [appellanten] eigenaar is van het deel van het pad dat op 3511 ligt en dat een buurweg bestaat zullen worden toegewezen. Ook de vordering tot verwijdering van de heg zal het hof toewijzen omdat de heg het legitieme gebruik van die weg door [appellanten] belemmert. De termijn zal het hof aanpassen en de dwangsom maximeren als na te melden.

5.19

[appellanten] heeft veroordeling van [geïntimeerden] gevorderd in kosten die hij heeft gemaakt voor de kadastrale grensreconstructie. Nu geen schadegrondslag is gesteld en die ook niet is gebleken, kunnen de kosten niet ten laste van [geïntimeerden] worden gebracht. Notariële kosten zullen niet worden gemaakt zodat ook die vordering niet zal worden toegewezen. Voor zover [appellanten] in anticipatie een notariële conceptakte heeft laten opstellen, dient die keuze voor zijn rekening te blijven.

5.2

In reconventie zijn de vorderingen terecht afgewezen, zij het op andere gronden. De gewijzigde eis in incidenteel hoger beroep zal het hof afwijzen.

Slotsom

Het principaal hoger beroep slaagt. Als de in het ongelijk te stellen partij zal het hof [geïntimeerden] in de kosten van beide instanties veroordelen.
De kosten voor de procedure in eerste aanleg aan de zijde van [appellanten] zullen worden vastgesteld op:

- explootkosten € 96,08

- griffierecht € 75 + 199

- salaris advocaat € 3.258 (6 punten x tarief II)

Totaal
€ 3.628,08De kosten voor de procedure in hoger beroep zullen worden vastgesteld op:

- explootkosten € 98,13

- griffierecht € 314

- salaris advocaat € 1.074 (1 punt x tarief II)

Totaal
€ 1.486,13

5.21

Het incidenteel hoger beroep faalt. Als de in het ongelijk te stellen partij zal het hof [geïntimeerden] in de kosten van het hoger beroep veroordelen. De kosten van [appellanten] zullen worden vastgesteld op € 537 voor salaris advocaat (0,5 punt x tarief II).

6.De beslissing

Het hof, recht doende

in het principaal hoger beroep:

vernietigt de vonnissen van de rechtbank Gelderland, zittingsplaats Arnhem, van 21 mei 2014, 3 december 2014 en 30 september 2015, voor zover in conventie gewezen en doet opnieuw recht:

in conventie

verklaart voor recht dat [appellanten] eigenaar is van het eerste gedeelte van het pad, in

die zin dat de tekening naar aanleiding van het veldwerk door de heer [naam] de

perceelgrenzen juist weergeeft;

verklaart voor recht dat het pad, voor zover grenzend aan perceel 3511, geldt als

buurweg tussen de eigenaren van perceel 3511 en perceel 2214;

veroordeelt [geïntimeerden] tot het wegnemen van de haag nabij de grens tussen de kadastrale percelen [perceel] 3511 en [perceel] 2214 voor zover deze zich op het eigendom van [appellanten] bevindt en voor zover deze de toegang tot het elektriciteitshuisje verspert, binnen veertien dagen na betekening van dit arrest, zulks op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 500,- voor iedere dag dat [geïntimeerden] nalatig blijft aan deze veroordeling te voldoen, met een maximum van € 50.000;

veroordeelt [geïntimeerden] in de kosten van beide instanties, tot aan de bestreden vonnissen aan de zijde van [appellanten] vastgesteld op € 3.628,08 en tot deze uitspraak vastgesteld op € 1.486,13;

in het incidenteel hoger beroep:

wijst de gewijzigde eis af;

veroordeelt [geïntimeerden] in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van [appellanten] vastgesteld op € 537;

verklaart dit arrest ten aanzien van de daarin vervatte veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad.

Dit arrest is gewezen door mrs. Th.C.M. Willemse, S.B. Boorsma en H. Manuel en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 31 juli 2018.