ECLI:NL:GHARL:2018:6492

• Datum uitspraak: 10 juli 2018
• Publicatiedatum: 13 juli 2018
• Zaaknummer: 200.136.113/01
• Instantie: Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden
• Type: Uitspraak
• Rechtsgebied: Civiel recht
• Procedures: Hoger beroep
• Rechters: O.E. Mulder; M.E.L. Fikkers; P.G. Vestering
• Vindplaatsen: Rechtspraak.nl

AI samenvatting door Lexboost • Automatisch gegenereerd

Toetsing van concurrentiebedingen in arbeidsovereenkomsten en de gevolgen van onbillijke benadeling

In deze zaak, behandeld door het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden op 10 juli 2018, gaat het om de toetsing van concurrentiebedingen in arbeidsovereenkomsten tussen appellanten, [appellant1] en [appellant2], en hun voormalige werkgever MedCos B.V. De appellanten hebben in eerste aanleg een vordering ingesteld om de concurrentiebedingen te vernietigen of te matigen, omdat zij van mening zijn dat deze hen onbillijk benadelen. Het hof stelt vast dat de concurrentiebedingen inmiddels zijn uitgewerkt, maar dat de appellanten nog steeds belang hebben bij de toetsing om te bepalen of zij terecht aan de werking van deze bedingen zijn gehouden.

Het hof overweegt dat de concurrentiebedingen zijn bedoeld om de belangen van MedCos te beschermen in een neergaande markt voor medisch cosmetische apparatuur. De appellanten hebben aangevoerd dat zij door de bedingen in hun mogelijkheden zijn beperkt om werk te vinden in de cosmetische branche, maar het hof oordeelt dat zij onvoldoende hebben aangetoond dat zij daadwerkelijk onbillijk zijn benadeeld. De appellanten hebben slechts enkele sollicitaties genoemd waarbij zij zijn afgewezen, zonder voldoende bewijs te leveren dat deze afwijzingen het gevolg waren van de concurrentiebedingen.

Het hof concludeert dat MedCos een gerechtvaardigd belang heeft bij de handhaving van de concurrentiebedingen, gezien de commerciële functies van de appellanten en de vertrouwelijke informatie waar zij toegang toe hadden. De grieven van de appellanten worden verworpen, en het hof bekrachtigt het vonnis van de kantonrechter, waarbij de vorderingen van de appellanten zijn afgewezen. Tevens worden de appellanten veroordeeld in de proceskosten van het hoger beroep.

Uitspraak

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN

locatie Leeuwarden

afdeling civiel recht, handel

zaaknummer gerechtshof 200.136.113/01

(zaaknummer rechtbank Overijssel, locatie Zwolle 607562 CV EXPL 12-2807)

arrest van 10 juli 2018

in de zaak van

1. [appellant1] ,wonende te [A] ,

2. [appellant2] ,

wonende te [B] ,

appellanten,

in eerste aanleg: eisers in reconventie,

advocaat: mr. H.J.W.A. van der Put,

tegen:

MedCos B.V. ,

gevestigd te Blaricum,

geïntimeerde,

in eerste aanleg: verweerster in reconventie,

advocaat: mr. M.A. de Jager.

Appellant sub 1 zal hierna [appellant1] , appellant sub 2 [appellant2] en appellanten gezamenlijk zullen [appellanten] c.s. worden genoemd.
Geïntimeerde zal hierna MedCos worden genoemd.

1. Het geding in eerste aanleg

Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van het vonnis van 25 juni 2013 dat de kantonrechter in de rechtbank Overijssel, locatie Zwolle (hierna: de kantonrechter) heeft gewezen.

2. Het geding in hoger beroep

2.1

Het verloop van de procedure blijkt uit:

- de dagvaarding in hoger beroep van 23 september 2013,

- de memorie van grieven (met producties) van 12 mei 2015,

- de memorie van antwoord van 10 januari 2017,
- het tussenarrest van 7 november 2017 houdende de bepaling van een comparitie van partijen,

-
de berichten van partijen dat zij in verband met onderhandelingen geen behoefte hebben aan een comparitie en het hof verzoeken af te zien van het houden van de, op 18 april 2018 geplande, comparitie van partijen,

- het verzoek van [appellanten] c.s. om arrest.

2.2

Vervolgens heeft MedCos de stukken voor het wijzen van arrest aan het hof overgelegd en heeft het hof arrest bepaald. Het hof heeft geconstateerd dat MedCos niet het volledige dossier heeft overgelegd: als conclusie van repliek in conventie en van antwoord in reconventie heeft zij de conclusie overgelegd die als zodanig is (of zou worden) genomen in het hoger beroep van het kort geding vonnis van 19 januari 2010. Voor de ontbrekende stukken heeft het hof geput uit de gedingstukken die voorafgaand aan de geplande comparitie zijn overgelegd, bij beide partijen bekend.

2.3

De vordering van [appellanten] c.s. strekt tot vernietiging van het vonnis van de kantonrechter van 25 juni 2013 en toewijzing van de oorspronkelijke vorderingen van [appellanten] c.s., met veroordeling van MedCos in de kosten van beide instanties.

3. De vaststaande feiten

3.1

Het hof gaat in hoger beroep uit van de feiten zoals beschreven in de rechtsoverwegingen 1.1 tot en met 1.5 van het bestreden vonnis. Aangevuld met feiten waar in hoger beroep eveneens van kan worden uitgegaan, zijn de feiten als volgt.

3.2

MedCos is een onderneming die zich (hoofdzakelijk) bezighoudt met het ontwerpen, produceren en verkopen van (non-invasieve) medisch cosmetische apparatuur (IPL en MSP) en daarbij behorende producten en crèmes ten behoeve van de professionele beautybranche.

3.3

[appellant2] is vanaf 2005 werkzaam geworden voor MedCos, nadat een samenwerkingsovereenkomst tussen het mede door hem opgerichte bedrijf MediCompany BV en MedCos was geëindigd na financiële verliezen van MediCompany. Op 7 maart 2007 is [appellant2] met MedCos schriftelijk een arbeidsovereenkomst aangegaan, waarbij [appellant2] bij MedCos in dienst trad als General Manager.
In artikel 6 van die overeenkomst is een concurrentiebeding opgenomen, dat als volgt luidt:
"(…) 2) Het [is de]
General Manager niet geoorloofd binnen en buiten Nederland gedurende 1 1/2 jaar na het beëindigen der dienstbetrekking op enigerlei wijze direct of indirect betrokken te zijn bij activiteiten, verkoop, inkoop en verhuur van medisch en/of cosmetische apparatuur in het bijzonder IPL en/of Micro Skin Polish en/of laser apparatuur, en/of microdermabrasie evenals producten en diensten die direct of indirect hiermee te maken hebben, dit alles aan en ten behoeve van particulieren, bedrijven en instellingen, die met deze apparatuur, producten en diensten te maken hebben, en al dan niet in dienst van bedrijven en instellingen met betrekking tot deze apparatuur, producten en diensten. (…) 4) De General Manager gaat ermee akkoord, dat de producten en diensten, zoals genoemd in dit artikel, uitgebreid worden met producten en diensten, die MCS [hof: MedCos]
wel voert, maar niet genoemd heeft, of producten en diensten, die MCS in de toekomst in haar pakket zal opnemen.

5) Bij overtreding van het hierboven voorschreven verbod verbeurt de General manager te behoeve van MCS een dadelijk en zonder rechterlijke tussenkomst opeisbare boete van EUR 1.000.- voor elke dag, dat de General Manager in overtreding is onverminderd het recht van MCS volledige vergoeding van de door haar geleden directe en indirecte schade te vorderen."

Van de arbeidsovereenkomst met [appellant2] maakt deel uit een bonusregeling die als bijlage bij de arbeidsovereenkomst is gevoegd.

3.4

[appellant1] is vanaf 3 januari 2005 werkzaam geweest voor MedCos als account manager. In de laatstelijk op 29 april 2009 schriftelijk vastgelegde arbeidsovereenkomst is in artikel 8 een concurrentiebeding opgenomen, dat als volgt luidt:

"(…)Het is werknemer verboden om in de Benelux gedurende een periode van 1,5 jaar na beëindiging van de arbeidsovereenkomst in enigerlei vorm een zaak, gelijk, gelijksoortig of aanverwant aan die van de werkgever te vestigen, te drijven, te doen drijven, mede te drijven, hetzij direct, hetzij indirect, of daarin of daarvoor op enigerlei wijze werkzaam te zijn, hetzij tegen vergoeding, hetzij om niet, of daarin aandeel van welke aard ook te hebben, in het bijzonder, de verkoop van (IPL) Intense Pulsed Light, Laser apparatuur en microdermabrasie apparatuur en alle apparatuur die naar aard en strekking met het bedoelde in deze alinea te maken hebben, al dan niet in dienst van bedrijven en instellingen met betrekking tot deze producten en diensten.

Bij iedere overtreding door de werknemer van het bepaalde in dit artikel van deze overeenkomst, verbeurt werknemer ten behoeve van werkgever - zulks uitdrukkelijk in afwijking van artikel 7:650 lid 3 t/m 5 BW- zonder sommatie of ingebrekestelling een direct opeisbare en niet voor rechterlijke matiging vatbare boete van EUR 10.000 vermeerderd met een bedrag van EUR 500 voor iedere dag dat de overtreding voortduurt, onverminderd zijn gehoudenheid tot vergoeding aan werkgever van alle schade die van de overtreding het gevolg is, indien die schade meer bedraagt dan het totaal aan verbeurde boetes. De Account Manager gaat ermee akkoord dat de producten en diensten, als genoemd in dit artikel, uitgebreid worden met producten en diensten, die MCSwel voert, maar niet genoemd heeft, of producten en diensten, die MCS in de toekomst in haar pakket zal opnemen'

Ook in de arbeidsovereenkomst met [appellant1] is als bijlage opgenomen een bonusregeling.

3.5

[appellant1] heeft zijn arbeidsovereenkomst met MedCos per 31 juli 2009 opgezegd. De arbeidsovereenkomst met [appellant2] is geëindigd per 1 oktober 2009 ( [appellant2] ) of 8 oktober 2009 (MedCos).

3.6

Op 19 januari 2010 is door de voorzieningenrechter van de toenmalige rechtbank Zwolle-Lelystad, locatie Zwolle, een kort geding vonnis gewezen tussen MedCos als eiseres in conventie en verweerster in reconventie, en (onder meer) [appellanten] c.s. als gedaagden in conventie en eisers in reconventie, waarbij, samengevat en voor zover van belang, in conventie is beslist dat het [appellanten] c.s. verboden is om ten minste tot en met 31 december 2011 met MedCos concurrerende activiteiten te ontplooien op straffe van een dwangsom van € 25.000,- per overtreding en € 1.000,- voor iedere dag dat de overtreding voortduurt.

[appellanten] c.s. hebben hoger beroep ingesteld tegen dat vonnis, maar hebben dat hoger beroep later ingetrokken.

3.7

MedCos heeft op 8 juli 2010 een bodemzaak aanhangig gemaakt tegen (onder meer) [appellanten] c.s. bij de toenmalige rechtbank Zwolle-Lelystad, locatie Zwolle. In die procedure is door MedCos in conventie gevorderd, samengevat en voor zover van belang, [appellanten] c.s. te veroordelen tot betaling van verbeurde dwangsommen op de grond dat zij hebben gehandeld in strijd met het verbod in kort geding. MedCos heeft daartoe aangevoerd dat [appellant2] en [appellant1] werkzaamheden hebben verricht ten behoeve van het bedrijf Beautytek en dat dit bedrijf concurrerend is met MedCos.
In reconventie hebben [appellanten] c.s. gevorderd, samengevat en voor zover van belang, te verklaren voor recht dat de producten van Beautytek niet concurrerend zijn met die van MedCos. Zij hebben daarbij tevens aangevoerd geen banden te hebben gehad met Beautytek. Subsidiair hebben zij vernietiging, althans matiging van de concurrentiebedingen gevorderd, zodanig dat zij na de beëindiging van het dienstverband vrijelijk actief mogen zijn in de cosmetische branche, in ieder geval in Nederland en België. Meer subsidiair hebben zij met terugwerkende kracht een vergoeding van € 5.000,- per maand gevorderd voor de duur van de concurrentiebedingen, voorts betaling van achterstallig loon en achterstallige provisie, een verhuisvergoeding aan [appellant1] , en veroordeling van MedCos tot betaling van schadevergoeding vanwege onrechtmatig handelen.

3.8

De rechtbank heeft in een vonnis van 2 mei 2012, uitvoerbaar verklaard bij voorraad, in conventie [appellant1] veroordeeld tot betaling van een dwangsom van € 75.000,- op grond van drie overtredingen van het in kort geding opgelegde verbod en [appellant2] tot betaling van een dwangsom van € 50.000,- op grond van twee overtredingen van het verbod.
In reconventie heeft de rechtbank de gevraagde verklaring voor recht afgewezen, evenals de vordering tot schadevergoeding.
De vorderingen met betrekking tot de concurrentiebedingen, loon, provisie en verhuisvergoeding heeft de rechtbank verwezen naar de kantonrechter, omdat die vorderingen betrekkelijk zijn tot een arbeidsovereenkomst en daarom tot de bevoegdheid van de kantonrechter behoren.

[appellanten] c.s. hebben geen hoger beroep ingesteld van het vonnis van 2 mei 2012, (dus) ook niet voor zover het ten aanzien van hen een eindvonnis betreft.

4. Het geschil en de beslissing in eerste aanleg

4.1

[appellanten] c.s. hebben na verwijzing en wijziging van eis in reconventie gevorderd, zoals door de kantonrechter verstaan en samengevat:

I. te verklaren voor recht dat de concurrentiebedingen vernietigd, althans gematigd hadden moeten worden, en dat MedCos aansprakelijk is voor de door hen gederfde inkomsten gedurende de periode dat zij aan de bedingen gehouden werden;

II. MedCos te veroordelen om aan [appellant2] te voldoen:

a. de provisie over de jaren 2008/2009 ad € 1.400,-, over 2006 ad € 29.597,80 en over

2008/2009 ad € 45.200,-;

b. achterstallig loon in het kader van de eindafrekening ad € 1.507,97 bruto;

c. te vermeerderen met wettelijke verhoging en wettelijke rente;

III. MedCos te veroordelen om aan [appellant1] te voldoen;

a. de provisie over de jaren 2008 ad € 1.675,- en 2009 ad € 500,-;

b. de verhuispremie ad € 5.000,- netto;

c. te vermeerderen met wettelijke verhoging en wettelijke rente;

IV. MedCos te veroordelen in de proceskosten, te vermeerderen met de nakosten.

4.2

MedCos heeft verweer gevoerd.

4.3

De kantonrechter heeft bij vonnis van 25 juni 2013 de (reconventionele) vorderingen van [appellanten] c.s. afgewezen, met veroordeling van [appellanten] c.s. in de proceskosten.

5. De motivering van de beslissing in hoger beroep

5.1

[appellanten] c.s. zijn in hoger beroep gekomen onder aanvoering van twee grieven, genummerd I en II.

In grief I komen [appellanten] c.s. op tegen de afwijzing door de kantonrechter van hun vordering om voor recht te verklaren dat de concurrentiebedingen vernietigd, althans gematigd hadden moeten worden, en dat MedCos aansprakelijk is voor schade die zij door de gehoudenheid aan die bedingen hebben geleden.
Grief II is gericht tegen de afwijzing van de vordering van [appellant2] tot betaling van provisie en achterstallig salaris.
ten aanzien van de concurrentiebedingen ( grief I )

5.2

Het hof verstaat de vordering om voor recht te verklaren dat de concurrentiebedingen vernietigd, althans gematigd hadden moeten worden, als een vordering om de concurrentiebedingen te vernietigen, althans te matigen. Uit het bestreden vonnis blijkt dat de kantonrechter die vordering ook op die wijze heeft begrepen, terwijl uit de memorie van antwoord (randnummer 3.29) blijkt dat ook MedCos de vordering op die wijze heeft opgevat.

5.3

Het hof stelt vast dat, zoals door [appellanten] c.s. ook is onderkend, de bedingen inmiddels reeds lang zijn uitgewerkt. Dat laat echter onverlet dat, zoals ook de kantonrechter heeft overwogen, [appellanten] c.s. wel een belang hebben behouden bij toetsing van die bedingen, teneinde vast te kunnen stellen of zij al dan niet terecht aan de werking daarvan zijn gehouden.

5.4

De vraag of de concurrentiebedingen (geheel of gedeeltelijk) vernietigd, althans gematigd dienen te worden, moet worden beoordeeld op basis van het recht zoals dat gold voor de invoering van de Wet werk en zekerheid, voor wat betreft artikel 7:653 BW per

1 januari 2015.
Toetsingskader is of in verhouding met het door de bedingen te beschermen belang van MedCos [appellant2] en/of [appellant1] door die bedingen onbillijk benadeeld zijn (art. 7:653 (oud) BW).

5.5

MedCos heeft als haar door de bedingen te beschermen belang aangevoerd dat sprake is van een neergaande markt, waarin zij belang heeft bij bescherming tegen onoirbare inbreuken op haar bedrijfsdebiet, te weten de verkoop, inkoop en verhuur van medisch cosmetische apparatuur op het gebied van huidverjonging of -verbetering. Volgens MedCos is het volstrekt gebruikelijk om voor belangrijke commerciële verkoop- en/of managementfuncties een concurrentiebeding overeen te komen ter bescherming van dat belang. Omdat MedCos een internationaal opererende onderneming is, is het niet merkwaardig dat het beding binnen en buiten Nederland geldt. Bovendien zijn [appellant2] en [appellant1] voor MedCos onder andere ook werkzaam geweest in Nederland, België en Duitsland. Door de bedingen worden [appellant2] en [appellant1] verder niet onevenredig benadeeld nu zij op andere delen van de cosmetische markt actief, alsook op andere markten actief hadden kunnen zijn.

5.6

[appellanten] c.s. hebben zich op het standpunt gesteld dat MedCos dient te stellen en te onderbouwen dat zij een zwaarderwegend belang heeft bij handhaving dan [appellanten] c.s. bij vernietiging van de bedingen. Dat standpunt is onjuist. [appellanten] c.s. wensen een beperking van de overeengekomen bedingen en zullen daarvoor voldoende moeten aanvoeren.

Zij hebben ter onderbouwing van hun vordering tot vernietiging, althans matiging van de concurrentiebedingen aangevoerd dat het belang van MedCos bij die bedingen niet opweegt tegen hun belang bij het verwerven van inkomsten, die zij gezien hun werkervaringen slechts in de (medisch) cosmetische branche kunnen verwerven. Gelet op de ruime formulering van de bedingen is hun dat onmogelijk gemaakt. Bij (3) sollicitaties binnen de cosmetische branche zijn zij afgewezen vanwege die concurrentiebedingen, waarna zij het verder niet meer geprobeerd hebben. Als gevolg daarvan hebben zij te kampen gehad met grote inkomstenderving.

5.7

Het hof stelt voorop dat de beoordeling van de vordering tot (gehele of gedeeltelijke) vernietiging, althans matiging van de concurrentiebedingen zich dient te beperken tot de concurrentiebedingen zoals die waren opgenomen in de arbeidsovereenkomsten met [appellant2] en [appellant1] (zie 3.3 en 3.4). Het verbod met dwangsom zoals dat door de voorzieningenrechter in het kort geding vonnis van 19 januari 2010 aan [appellanten] c.s. is opgelegd valt buiten de reikwijdte van deze procedure. De stelling van [appellanten] c.s. dat de voorzieningenrechter de concurrentiebedingen heeft verlengd, is onjuist. De voorzieningenrechter heeft een eigenstandig verbod opgelegd aan [appellanten] c.s., met daaraan verbonden een door haar bepaalde dwangsom. Dat de formulering van het verbod is ontleend aan de concurrentiebedingen doet daar niet aan af. De onderhavige (bodem)procedure kan niet fungeren als een hoger beroep voorziening tegen dat vonnis in kort-geding. Dat [appellanten] c.s. het door hen tegen dat vonnis ingestelde hoger beroep later hebben ingetrokken (zie 3.6) dient voor hun rekening en risico gelaten te worden.

5.8

Het hof is van oordeel dat MedCos ontegenzeggelijk een groot belang had bij het opnemen van een concurrentiebeding in haar arbeidsovereenkomsten met [appellant2] en [appellant1] : beiden bekleedden een commerciële functie waarbij zij kennis droegen van concurrentiegevoelige informatie.

5.9

Het hof heeft geen aanleiding om eraan te twijfelen dat de markt waarop MedCos opereert, die van de (non-invasieve) medisch cosmetische apparatuur, een onderdeel (niche) vormt van de cosmetische branche. De concurrentiebedingen, gelezen in hun samenhang, beperken [appellant2] en [appellant1] slechts om na het einde van hun arbeidsverhouding gedurende de looptijd van de bedingen op die markt actief te zijn.
[appellanten] c.s. hebben niet aangevoerd dat zij vanwege hun werkervaring uitsluitend op die (beperkte) markt zijn aangewezen. Zij hebben wel aangevoerd, maar niet (voldoende) onderbouwd dat de concurrentiebedingen het hun niettemin onmogelijk hebben gemaakt om ander werk te vinden binnen de cosmetische branche. Zij hebben zich slechts beroepen op een drietal sollicitaties, waarbij zij vanwege die bedingen zouden zijn afgewezen. Eén van die sollicitaties betreft het bedrijf Beautytek. Dat is echter een bedrijf waarvan juist is komen vast te staan dat die op dezelfde markt opereert als MedCos. Van de andere twee bedrijven, Talboom BV en Elha cosmetics BV, hebben [appellanten] c.s. niet onderbouwd dat zij inderdaad zijn afgewezen vanwege de bedingen. Daarmee hebben [appellanten] c.s. onvoldoende onderbouwd dat de bedingen hun daadwerkelijk hebben belet om elders binnen de cosmetische branche, maar buiten de deelmarkt van MedCos, werkzaam te zijn.

Daargelaten dat voor het hof niet inzichtelijk is dat en waarom [appellanten] c.s. hun commerciële vaardigheden niet buiten de cosmetische branche zouden hebben kunnen benutten –gesteld noch gebleken is dat zij ook buiten die branche nog (tevergeefs) hebben getracht werk te vinden-, is voor het hof aldus niet voldoende aannemelijk geworden dat [appellanten] c.s. door de concurrentiebedingen onbillijk zijn benadeeld.

Grief I faalt derhalve.

5.1

Voor de goede orde merkt het hof nog op dat de kantonrechter de wijziging van eis na verwijzing (bij akte van 27 november 2012) kennelijk zo heeft begrepen dat de aanvankelijk meer subsidiair gevorderde vergoeding van € 5.000,- per maand gedurende de geldigheidsduur van de concurrentiebedingen (zie 3.7), is komen te vervallen. De kantonrechter heeft over die vordering althans niet geoordeeld. Daartegen is geen grief gericht, zodat ook het hof niet toekomt aan een oordeel daarover.

Provisie en achterstallig salaris ( grief II )

5.11

Uit de toelichting op de grief blijkt dat deze zich alleen richt tegen de afwijzing van de door [appellant2] gevorderde bonus/provisie (en niet ook tegen de afwijzing van achterstallig salaris en evenmin tegen de afwijzing van de vorderingen van [appellant1] ).

5.12

Volgens [appellant2] heeft hij nog aanspraak op een provisie van € 29.597,80 over 2006. Hij beroept zich daarvoor op een provisieafspraak die is opgenomen in Bijlage I bij de samenwerkingsovereenkomst tussen Van Mill Beauty Groep B.V. en MedCos (productie 3 bij de conclusie van antwoord/conclusie van eis), bezien in samenhang met een door hem overgelegde opstelling (productie 5 bij die conclusie).
Daarnaast stelt [appellant2] dat hij op basis van de bij de arbeidsovereenkomst behorende bonusregeling (productie 4 bij de conclusie van antwoord/conclusie van eis) over 2008/2009 nog aanspraak heeft op een provisie van € 9.400,- ter zake van verkopen in Nederland, en dat hij op basis van door hem in oktober 2007 met MedCos (in de persoon van dhr. [C] ) gemaakte afspraak over provisie verkopen in België - een provisie van € 1.000,- per verkocht apparaat, waarbij verkopen in 2007 niet zouden meetellen - nog aanspraak heeft op de gevorderde bonus (van € 45.200,-), eveneens over 2008/2009.

5.13

MedCos heeft als meest verstrekkend verweer tegen de gevorderde bonus/provisie aangevoerd dat na de wijziging van eis bij akte na verwijzing, deze vorderingen geen deel meer uitmaken van gewijzigde vordering.
Naar het oordeel van het hof blijkt uit de akte echter genoegzaam dat de wijziging van eis alleen strekte tot het herformuleren van de vordering tot vernietiging, althans matiging van de concurrentiebedingen, en niet strekte tot een algehele wijziging van eis.

Dat verweer wordt derhalve verworpen.

5.14

MedCos heeft tegen de provisieaanspraak over 2006 aangevoerd dat die betrekking heeft op een overeenkomst van opdracht met Van Mill Beauty Groep B.V., dat die rechtspersoon geen partij is in dit geding en dat de vordering reeds daarom niet kan worden toegewezen.

Dat verweer slaagt. Zonder nadere toelichting, die niet is gegeven, valt niet in te zien dat [appellant2] in persoon aanspraak heeft op een provisie die is gebaseerd op een provisieafspraak die onderdeel is van een (samenwerkings)overeenkomst tussen MedCos en Van Mill Beauty Groep BV.

5.15

MedCos heeft tegen de op de arbeidsovereenkomst gebaseerde provisieaanspraken als meest verstrekkend verweer gevoerd dat de arbeidsovereenkomst tussen partijen is beëindigd (op 8 oktober 2009) door middel van een door beide partijen ondertekende vaststellingsovereenkomst, en dat [appellant2] daarin heeft verklaard geen aanspraak meer te hebben op loon of andere salarisverplichtingen. MedCos heeft zich ter onderbouwing van die stelling beroepen op de volgende passages in die overeenkomst (overgelegd als productie 33 bij conclusie van repliek/conclusie van antwoord):
"2. De met door [appellant2] ondertekende arbeidsovereenkomst met MCS en daarbij behorende bijlage 1 d.d. 7 maart [hof: de bonusregeling]
, zijn onverbrekelijk onderdeel van deze vaststellingsovereenkomst (…) (...)

7. [appellant2] erkend dat MCS per dag van ondertekening van deze vaststellingsovereenkomst geen enkele loon en of andere salaris verplichtingen meer aan [appellant2] verschuldigd is, met uitzondering van het salaris van 1 oktober 2009 tot en met 8 oktober 2009 en MCS zal voor

eind oktober 2009 aan [appellant2] de volledige loon eindafrekening laten toekomen"

5.16

[appellant2] heeft niet betwist dat de vaststellingsovereenkomst inhoudt dat hij geen aanspraak meer kan maken op provisie/bonus. Hij betwist wel dat hij die overeenkomst heeft ondertekend; volgens hem is de vaststellingsovereenkomst wel aan hem voorgelegd, maar heeft hij die niet ondertekend omdat hij het er niet mee eens was.

5.17

MedCos heeft weersproken dat de overeenkomst niet door [appellant2] is ondertekend. Ter onderbouwing van die stelling heeft zij zich beroepen op een in haar opdracht door dhr. [D] , forensisch schriftdeskundige, vervaardigd handschriftvergelijkend onderzoek naar de op de vaststellingsovereenkomst geplaatste paraaf en handtekening van (beweerdelijk) [appellant2] (overgelegd als productie 34 bij conclusie van repliek/conclusie van antwoord).

MedCos heeft aangevoerd dat de deskundige geen aanwijzingen heeft gevonden voor een vervalsing en concludeert dat de handtekening met hoge waarschijnlijkheid is geplaatst door [appellant2] . MedCos heeft zich in dat verband beroepen op de volgende passages in het rapport:
"Het document-technische deelonderzoek leverde geen bevindingen op die als

aanknopingspunt voor een technische manipulatie kunnen worden beschouwd."

"De onderzoeksbevindingen laten zich dus onder de nabootsingshypothese niet

plausibel verklaren en leiden tot een totaalbeeld, dat steun geeft aan de

hypothese, dat de handtekening (...) door de heer [appellant2] is vervaardigd."

"De op pagina 2 van de vaststellingsovereenkomst in de rubriek "General

Manager" geplaatste handtekening is met hoge waarschijnlijkheid door de heer

[appellant2] vervaardigd."

5.18

[appellant2] heeft betwist dat uit het rapport blijkt dat hij de overeenkomst heeft ondertekend. Hij heeft daarbij gewezen op de volgende passage in het rapport:
'De configuratie van overeenkomstige kenmerken kan als ondersteuning voor het schrijverschap van de heer [appellant2] worden beschouwd, is echter niet specifiek en daarmee niet bewijskrachtig genoeg om een substantiële uitspraak in één van de gebruikelijke waarschijnlijkheidsgradaties te kunnen treffen”

en heeft aangevoerd dat uit het onderzoek blijkt dat de handtekening niet onweerlegbaar c.q. onomstotelijk van hem is, terwijl van de paraaf op de eerste pagina door de deskundige alleen wordt gezegd dat die mogelijk van hem afkomstig is.

5.19

Het hof leidt uit de door [appellant2] aangehaalde passage af dat de onderzochte handtekening van [appellant2] te weinig specifieke kenmerken vertoont om met voldoende mate van zekerheid te kunnen oordelen dat die handtekening van hem afkomstig is. Daarmee is met het rapport niet bewezen dat [appellant2] de vaststellingsovereenkomst heeft ondertekend.

5.2

MedCos heeft verder aangevoerd dat [appellant2] zijn vordering onvoldoende heeft onderbouwd. Volgens MedCos zijn er in 2008/2009 geen verkopen in België gerealiseerd en is provisie telkens betaald met het loon en is dat ook op loonstroken te zien, welke door [appellant2] echter niet zijn overgelegd.

5.21

Het hof stelt vast dat [appellant2] in eerste aanleg zijn vordering op bonus/provisie enkel heeft onderbouwd met een verder niet nader toegelichte of van enige onderbouwing voorziene opstelling (overgelegd als productie 5 bij conclusie van antwoord/conclusie van eis) en dat hij, ondanks de afwijzing van zijn vordering in eerste aanleg bij gebrek aan onderbouwing, in hoger beroep die vordering niet of nauwelijks nader heeft toegelicht en/of onderbouwd.

Het is voor het hof onduidelijk gebleven hoe uit de bonusregeling de in de vordering op € 1.400,- gestelde aanspraak op bonus/provisie over 2008/2009 voortvloeit. Daarbij merkt het hof op dat [appellant2] in zijn memorie van grieven rept over een aanspraak van € 9.400,-, zonder zijn vordering op dat punt echter kenbaar te vermeerderen en zonder toe te lichten hoe dat bedrag zich verhoudt tot het bedrag van € 1.400,-.
Verder ontbreekt iedere onderbouwing waaruit kan blijken dat in 2008/2009 inderdaad apparaten zijn verkocht in België. Zeker gelet op de hoogte van die provisieaanspraak kon [appellant2] als onderbouwing daarvan niet volstaan met enkel een op zichzelf niets zeggend overzicht.

5.22

Het hof komt aldus tot de slotsom dat [appellant2] ook in hoger beroep zijn aanspraak op bonus/provisie onvoldoende heeft onderbouwd. Daarmee faalt ook grief II.

6. De slotsom

6.1

De grieven falen. Het bestreden vonnis zal worden bekrachtigd.

6.2

Het hof zal [appellanten] c.s. als de in het ongelijk te stellen partij in de kosten van het hoger beroep veroordelen.

De kosten voor de procedure in hoger beroep aan de zijde van MedCos zullen worden vastgesteld op € € 1.862,- aan griffierecht en € 1.072,- aan salaris advocaat (1 punt x tarief II).

7. De beslissing

Het hof, recht doende in hoger beroep:

bekrachtigt het vonnis van de kantonrechter te Zwolle van 25 juni 2013;

veroordeelt [appellanten] c.s. in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van MedCos vastgesteld op € 1.862,- voor verschotten en op € 1.072,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief.

Dit arrest is gewezen door mr. O.E. Mulder, mr. M.E.L. Fikkers en mr. P.G. Vestering en is door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op

10 juli 2018.