ECLI:NL:GHARL:2018:5625

Uitspraak

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN

locatie Leeuwarden

afdeling civiel recht, handel

zaaknummer gerechtshof 200.234.723/01

(zaaknummer rechtbank Midden-Nederland, locatie Almere, 6300626)

beschikking van 18 juni 2018

in de zaak van

[verzoeker],

wonende te [A] ,

verzoeker in hoger beroep,

in eerste aanleg: verweerder, tevens verzoeker in het voorwaardelijke tegenverzoek,

hierna: [verzoeker] ,

advocaat: mr. R. Patandin,

tegen

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

NS Reizigers B.V.,

gevestigd te Utrecht,

verweerster in hoger beroep,

in eerste aanleg: verzoekster, verweerster in het voorwaardelijke tegenverzoek,

hierna: NS,

advocaten: mr. J.M. van Slooten en mr. P. Disseldorp.

1.Het geding in eerste aanleg

In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in de beschikking van

6 december 2017 van de kantonrechter in de rechtbank Midden-Nederland, locatie Almere.

2.Het geding in hoger beroep

2.1

Het verloop van de procedure is als volgt:

- het beroepschrift van [verzoeker] met producties, ter griffie ontvangen op 5 maart 2018;

- het verweerschrift met producties van NS;

- een op 26 april 2018 door NS toegezonden usb-stick;

- de op 11 mei 2018 ontvangen producties 36 tot en met 41 van [verzoeker] ;

- de op 23 mei 2018 gehouden mondelinge behandeling, waarbij beide partijen pleitnotities hebben overgelegd.

2.2

Vervolgens heeft het hof uitspraak bepaald op 9 juli 2018 of zoveel eerder als mogelijk is.

2.3

[verzoeker] heeft verzocht de beschikking van de kantonrechter te vernietigen en, opnieuw rechtdoende, uitvoerbaar bij voorraad, NS te veroordelen tot, kort weergegeven,

- primair herstel van de arbeidsovereenkomst per 1 januari 2018 op verbeurte van een dwangsom, tot betaling van loon c.a. vanaf de datum van herstel vermeerderd met wettelijke rente en wettelijke verhoging voor zover dat loon te laat wordt betaald, en voorts tot betaling van een vergoeding, waaronder een voorziening voor niet opgebouwd pensioen, voor de periode tot herstel;

- subsidiair betaling van € 64.220,- bruto transitievergoeding en € 135.000,- bruto als billijke vergoeding op basis van artikel 7:683 lid 3, artikel 671b lid 8 sub c of artikel 7:681b lid 1 onder b BW;

- meer subsidiair, indien wel terecht op de e-grond is ontbonden, te bepalen dat geen sprake is van ernstige verwijtbaarheid en NS te veroordelen tot betaling van 4 maandsalarissen omdat de opzegtermijn niet in acht is genomen, alsmede tot betaling van de transitievergoeding, althans een deel daarvan op grond van artikel 7:673 lid 8 BW;

een en ander onder veroordeling van NS in de proceskosten van beide instanties, met wettelijke rente vanaf 14 dagen na dagtekening van deze beschikking.

3.De feiten

3.1

Tegen de door de kantonrechter vastgestelde feiten onder 2.1 tot en met 2.7 in de beschikking is, behoudens grief 3 en een opmerking in de toelichting op grief 2, geen beroepsgrond gericht. Rekening houdend met die grieven en aangevuld met wat in hoger beroep is komen vast te staan, zijn de feiten als volgt.

3.2

[verzoeker] , geboren [in] 1955, is op 1 maart 1979 in dienst getreden bij NS. Laatstelijk was hij werkzaam als machinist tegen een loon van € 2.140,80 bruto per maand, exclusief vakantietoeslag en overige emolumenten, op basis van 24 uur per week.

3.3

Op 7 juli 2017 heeft een door het Amsterdams Machinisten Kollektief (verder: het AMK) geïnitieerde bijeenkomst plaatsgevonden op station Amsterdam Centraal die aanving om 16.00 uur in een zaal op de tweede verdieping en waarbij circa 40 werknemers van NS waren betrokken. Het AMK had op 5 juli 2017 op zijn Facebookpagina opgeroepen aanwezig te zijn bij dit Landelijk Groot Werkoverleg. In die oproep staat onder meer:

“
In een vorig dienstbericht hebben wij aangegeven gezamenlijk, dus met de bonden, te willen knokken voor de volgende eisen:

Stop afbraak NS

Terug met de menselijke maat bij NS

Verminder regeldruk bij NS.

Stop Klaas-Jan !

Van die gezamenlijke knokpartij met NS komt niets, de bonden hebben niets van zich laten horen! Die laten zich liever in hun hemd zetten door de bobo’s van NS. De VVMC is helaas geen actiepartij meer en FNV Spoor accepteert blijkbaar dat de NS-directie optreedt als stakingsbreker.

Dan moeten wij het maar zelf doen! Komt allemaal naar Amsterdam CS op vrijdag 7 juli a.s. om 16.00 uur voor het Landelijk Groot Werkoverleg. (…) Doel is stoom afblazen en kracht bijzetten bij onze bovenstaande eisen. Misschien afsluitend met een ludieke actie. Dus neem fluitje, petje en zonnebril mee! NS speelt het keihard, dus slaan wij keihard terug.

Managers zien wij liever niet langskomen, want op een herhaling van hun dienstmededeling zit niemand te wachten (want, wij hebben het natuurlijk allemaal weer eens niet begrepen). Daarnaast willen wij het gesprek niet aangaan met lieden (managers) die optreden als stakingsbreker en onderkruiper. Iedere manager die wél open staat voor onze eisen is uiteraard van harte welkom.”

3.4

[verzoeker] is bij de bijeenkomst op de tweede verdieping, die in zijn vrije tijd plaatsvond, op een stoel gaan staan en heeft de aanwezigen toegesproken. Tijdens deze bijeenkomst is gedreigd “de sporen in te gaan” oftewel de sporen te betreden. Na deze bijeenkomst, rond 17:00 uur, hebben enkele aanwezigen gele hesjes aangetrokken en zij zijn eerst naar perron 2 en daarna naar perron 7 gelopen. Er zijn onregelmatigheden ontstaan. Enkele actievoerders hebben aan de noodrem van treinen getrokken. Treinverkeer op Amsterdam Centraal kreeg vanaf 17:22 uur het sein 'voorzichtig rijden' en om 17:33 uur werd de dienstregeling structureel aangepast, hetgeen korte tijd heeft geduurd. Er zijn die avond diverse treinen niet of vertraagd vertrokken.

3.5

Het AMK heeft geen rechtspersoonlijkheid, geen organisatiestructuur en geen statuten, reglement of bestuur. Het AMK kent een wisselende samenstelling van personen die opkomt voor de belangen van NS-personeel en opereert anoniem.

3.6

De bedoeling was dat bij de onder 3.4 vermelde actie de gepensioneerde oud-machinist [B] als woordvoerder van AMK zou optreden, maar deze was, zo heeft hij later in een radio-interview verklaard, ziek. [verzoeker] was hiervan tevoren op de hoogte en heeft het verzoek om als woordvoerder op te treden geaccepteerd, aldus [verzoeker] in zijn verklaring van 17 juli 2017 aan medewerkers van NS Security.

3.7

Terwijl [verzoeker] en de deelnemers aan de actie nog op de tweede verdieping waren, heeft [verzoeker] telefonisch contact opgenomen met het Regionale Besturingscentrum (het RBC) en gesproken met de daar werkzame [C] . Omstreeks 16:48-16:50 uur heeft [verzoeker] , volgens de door hemzelf overgelegde transcriptie, tegen shiftleader [C] gezegd:

“Ja, hee, ik sta hier in de gang met een aantal mensen die werkoverleg voeren. Daar zal je misschien al van gehoord hebben, en die zijn voornemens om het spoor in te gaan wandelen en ik wil jou daar even voor waarschuwen.

Nou, ik weet niet of dat handig is maar ik denk dat je 20 minuten de tijd krijgt om alles tussen Sloterdijk, Muiderpoort en Amsterdam Centraal binnen te halen of weg te sturen en dan te laten keren op hoe heet het, op Muiderpoort of op Sloterdijk want ik kan ze nu nog, ik kan, ik zou het nog niet weten maar nu nog niet, ik hou ze nu nog tegen, ik lul mij helemaal suf, maar je moet het wel met hem doen.

Ik kan niet kijken hoe laat het nu is maar eh. 5 uur.

Ja, dan is het om 5 uur gebeurd.”

Volgens [C] is hij omstreeks 17:00 opnieuw door [verzoeker] gebeld die tegen hem zei:

“Je hebt niet naar mij geluisterd, want ik zie nog steeds treinen rijden. Je zou het treinverkeer platgooien.”

[C] heeft [verzoeker] geantwoord dat zij niet over de dienstregeling gingen maar ProRail.

3.8

Omstreeks 17:00 uur verlieten de deelnemers aan de actie de zaal op de tweede verdieping. Verschillende deelnemers gingen, zo blijkt uit videobeelden, in twee groepen naar de centrale hal en vervolgens naar perron 2. Om 17:09 uur heeft [verzoeker] gebeld met de Treindienstleiding aan de Oostzijde van station Amsterdam Centraal. De door NS gemaakte transcriptie van dat telefoongesprek luidt als volgt, waarbij “B” [verzoeker] is:

A: Hier de Oostzijde met [D] over.

B: Hey…. (?),Goedemiddag.

A: Hey, Goedemiddag.

B: We hebben net al met de shiftleader gebeld, we hebben werkoverleg hier in Amsterdam.

A: Ja

B: En men is voornemend om het spoor in te gaan. Dus ik wil jullie dringend verzoeken om het treinverkeer plat te leggen.

A: Ja maar, wacht ff. Met/Wie heb ik nu aan de lijn? Heel ff, met wie doe ik nu zaken?

B: Ja je doet geen zaken met mij, maar ik doe uh, ik ben machinist in Amsterdam.

A: Ja, Machinist in Amsterdam.

B: Ja en we zijn/we hebben werkoverleg hier in Amsterdam over van alles en nog wat.

A: Ja ja ja.

B: En de mensen staan voor op het perron en die willen eigenlijk ’t spoor in gaan, maar dat is natuurlijk...

A: Maar over welk traject hebben we ’t? Over welk stuk? Is dat heel Amsterdam?

B: We hebben het over Amsterdam Centraal.

A: Amsterdam Centraal dat willen jullie dus helemaal plat gaan leggen begrijp ik dus?

B: Ja en wij hebben dat 10 voor 5/kwart voor 5 al gebeld naar de shiftleader, maar die ziet geen kans om dat voor mekaar te krijgen, dus nou ik nu bel ik jou als laatste dus op en anders gaan we/gaan ze echt het spoor in.

A: Ja ik, ja ik. Ja ik weet niet of je bij mij aan ’t juiste adres bent, want uhm.

B: Nau weetje, anders zeg ik dat er mensen in het spoor staan en dan ben ik wel bij ‘t juiste adres. En dan leg jij het stil.

A: Ja hoe dan ook.

[Achtergrond B: Ze staan al in het spoor daar.]

B: O ik hoor al dat er mensen in het spoor staan.

A: Nau prima, jullie zijn het spoor in begrijp ik dus.

B: Nee, dat zeg ik niet. Ik zie daar alleen uh, ik hoor een gil dat er iemand in het spoor loopt.

A: Oke, [roepend naar achtergrond]nau [E] ze lopen in het spoor… [smoes smoes op de achtergrond]. Nee precies. Dan ga ik hem in ieder geval wel doormelden hier.

B: Ja, zou ik doen.

A: En kijken wat de bedoeling is.

B: Ja goed, dankjewel.

A: Oke.

B: Oke doei.

A: Hoi.

3.9

Om 17:12 uur belde [verzoeker] met de Treindienstleiding aan de Westzijde van station Amsterdam Centraal. De door NS gemaakte transcriptie van dat telefoongesprek luidt als volgt, waarbij “Mcn” [verzoeker] is:

Trdl: Treindienstleider westzijde met [E] , goedemiddag over.

Mcn: Hai [E] , met [verzoeker] spreek je, goeiemiddag. Ik bel jou ook nog maar voor de zekerheid op. We hebben hier werkoverleg gehad in Amsterdam. En uh, we hebben zeer ontevreden collega’s en die hebben het end in de bak en zijn voornemend de sporen in te gaan. Dus ik doe een dringend beroep op jullie om uhh...

Trdl: Ja, ik vraag mij alleen af wat jullie hiermee willen bereiken, maar dat is niet aan mij om daarover te oordelen.

Mcn: Die discussie hoef je niet aan te gaan. Ik vraag alleen aan jou, op deze manier of je het treinverkeer ff stil wil leggen.

Trdl: Wij hebben Meldkamer Spoor gebeld en uhm ik ga wel kijken hoe of wat en ik hoor wel van jou baas wat ik nog wel of niet kan doen.

Mcn: Is goed.

MKS: Maar er zijn ook andere vervoerders hierbij betrokken. Gaan jullie die ook tegen houden of uh? Of is dit alleen een actie voor NS?

Mcn: Ik zou t, ik zou het niet weten.

Trdl: Er rijdt bijvoorbeeld ook een Thalys en die heeft hier bijvoorbeeld niets mee te maken, Als je begrijpt wat ik bedoel.

Mcn: Ik, ik begrijp wat je bedoelt, maar of hun het begrijpen weet ik niet, maar ik zou zeggen doe hier je voordeel mee met deze melding.

Trdl: Oke, is goed, ik weet genoeg.

Mcn: Dankjewel, hoi.

3.1

NS heeft [verzoeker] bij brief van 14 juli 2017 op non-actief gesteld hangende verder onderzoek. NS Security heeft diverse personen gehoord, onder wie [verzoeker] en een aantal andere deelnemers aan de actie, en geregistreerde gesprekken en beelden geanalyseerd.

Op 10 augustus 2017 heeft NS [verzoeker] meegedeeld dat zij een ontslagprocedure zal starten.

3.11

Op de Facebookpagina van het AMK is op 16 augustus 2017 (onder het opschrift: Staakt, staakt, Staakt) onder meer melding gemaakt van "het aangezegde ontslag van onze collega [verzoeker] ". Op 26 augustus 2017 heeft het AMK via zijn Facebookpagina namens [verzoeker] een oproep gedaan aan aanwezigen bij de actie om een lege e-mail te sturen naar het mailadres van [verzoeker] .

4.De verzoeken aan de kantonrechter en de beoordeling daarvan

4.1

NS heeft de kantonrechter verzocht de arbeidsovereenkomst met [verzoeker] op korte termijn te ontbinden, primair op de e-grond en subsidiair op de g-grond, en vast te stellen dat [verzoeker] geen transitievergoeding toekomt.

4.2

Voor het geval de kantonrechter de arbeidsovereenkomst zou ontbinden, heeft [verzoeker] aanspraak gemaakt op de transitievergoeding van € 79.000,- bruto en verzocht om een billijke vergoeding van € 135.360,49 bruto wegens ernstig verwijtbaar handelen door NS.

4.3

De kantonrechter heeft overwogen dat de actie onrechtmatig en disproportioneel was. [verzoeker] heeft blijkens de telefoongesprekken bewust en herhaaldelijk aangestuurd op het doen stil leggen van het treinverkeer volgens een plan, waarvan onder meer blijkt uit de woorden:
"anders gaan we/gaan ze echt het spoor in", "anders zeg ik dat er mensen in het spoor staan en dan ben ik wel bij 't juiste adres. En dan leg jij het stil", alsmede het niet om hulp vragen aan aanwezige veiligheidsdiensten. De kantonrechter is er niet van overtuigd dat [verzoeker] op het stilleggen van het treinverkeer heeft aangestuurd om ongelukken te voorkomen. Het handelen van [verzoeker] is ernstig verwijtbaar. De kantonrechter heeft de arbeidsovereenkomst ontbonden per 1 januari 2018 op de primair aangevoerde grond, waarbij herplaatsing niet in de rede ligt, bepaald dat NS geen transitievergoeding verschuldigd is en [verzoeker] veroordeeld in de proceskosten. De voorwaardelijke tegenverzoeken zijn afgewezen en [verzoeker] is veroordeeld in de proceskosten daarvan, begroot op nihil.

5.De beoordeling in hoger beroep

5.1

[verzoeker] heeft elf gronden van beroep tegen de bestreden beschikking aangevoerd. In het voetspoor van partijen zal het hof deze aanduiden als grieven.

Voor zover de grieven 2 en 3 zijn gericht tegen de weergave van de vaststaande feiten heeft het hof daarmee rekening gehouden onder 3.4. Voor het overige wordt met de grieven 3 tot en met 6 het uitgangspunt van de kantonrechter aangevallen dat met de actie was beoogd het treinverkeer te ontregelen en dat [verzoeker] daarbij een bijzondere rol had. Grief 1 komt op tegen het oordeel dat de actie niet onder het bereik van artikel 6 lid 4 van het Europees Sociaal Handvest (hierna: ESH) valt en daarom onrechtmatig is. Met grief 2 wordt betwist dat de actie disproportioneel was gelet op het doel en de gevolgen. Volgens [verzoeker] stelt de kantonrechter ten onrechte vast dat het treinverkeer door de actie ernstig is ontregeld.

Met de grieven 7 en 8 wordt betwist dat [verzoeker] ernstig verwijtbaar heeft gehandeld en dat op NS geen herplaatsingsplicht rustte. Volgens grief 10 is ten onrechte beslist dat [verzoeker] geen (deel van de) transitievergoeding toekomt. [verzoeker] staat van dienst is ten onrechte als niet onberispelijk aangemerkt, aldus grief 9. Ten onrechte is voorts aan [verzoeker] geen billijke vergoeding toegekend, aldus grief 11, waarin [verzoeker] aanspraak maakt op een billijke vergoeding van € 135.000,- bruto op basis van de onder 2.3 subsidiair genoemde wetsartikelen.

5.2

Het hof zal eerst beoordelen of de kantonrechter terecht tot ontbinding is overgegaan op de primair daarvoor aangevoerde e-grond van artikel 7:669 lid 3 BW. Volgens NS was van die grond voor ontbinding sprake omdat [verzoeker] actief en bewust haar bedrijfsvoering heeft verstoord, schade heeft veroorzaakt aan NS en reizigers, de veiligheid in gevaar heeft gebracht en later, gevraagd naar zijn betrokkenheid bij de actie, niet open en eerlijk heeft verklaard.

5.3

Daartoe heeft NS onder meer gesteld dat [verzoeker] het overleg op de tweede verdieping feitelijk leidde, de discussie aanvankelijk liet begaan maar op een gegeven moment de aanwezigen opriep om het spoor in te gaan om daarmee het treinverkeer plat te leggen. Daarbij baseert NS zich op:

- een verklaring van securitymanager [F] , die vanaf ongeveer 16:10 uur aanwezig was, en [verzoeker] hoorde roepen toen de vergadering bijna afgelopen was:

"We gaan het spoor platleggen in Amsterdam door in het spoor te gaan staan en de dienstregeling te verstoren"en daarna
"Ik heb de shiftleader al gebeld. We gaan het treinverkeer platleggen. En hij gaf aan zodra er een in het spoor gaat legt hij heel Amsterdam plat."

Daarna vroeg [verzoeker] wie mee naar buiten zou gaan, waarna diverse mensen gele hesjes aantrokken, aldus deze verklaring.

- een verklaring van hoofdconductrice [G] , die daarin aangeeft dat de vergadering al gaande was toen zij boven kwam. Zij heeft geen namen van aanwezigen genoemd, maar verklaart:

"Ik heb op een gegeven ogenblik iemand horen roepen 'Ik heb de bijsturing gebeld, Treinverkeer gaat om 17.00 uur plat. Er lopen mensen in het spoor of we gaan in het spoor' (of woorden van gelijke strekking)."

Vervolgens deed [G] net als een groot aantal aanwezigen haar gele vest aan, totdat zij door een collega gewaarschuwd werd dat haar baan op het spel kon staan bij deelname aan een wilde staking, waarna zij de groep heeft verlaten.

- een verklaring van hoofdconductrice [H] , die vanaf ongeveer 16:20 uur deelnam aan het overleg en evenmin namen noemt van andere aanwezigen
.Zij heeft gemerkt dat de stemming op enig moment omsloeg en dat er door een paar mensen werd geroepen dat er nu actie ondernomen moest worden. Een deel van de groep trok gele vestjes aan en zij hoorde iemand roepen:
"We gaan de sporen in. We gaan in de sporen staan", of woorden van die strekking. Zij weet echt niet wie dat precies riep.

- de telefoongesprekken onder 3.7 tot en met 3.9 en de tijdstippen daarvan, in relatie tot de in het rapport van de afdeling Security beschreven camerabeelden, gemaakt buiten de vergaderzaal na afloop van de bijeenkomst aldaar.

5.4

[verzoeker] heeft betwist dat hij degene was die opriep om het spoor in te gaan. Hij heeft dat een paar mensen horen roepen, geprobeerd de rust te bewaren en toen dat moeilijk bleek direct om 16:48 uur het RBC gebeld en later, om 17:09 en 17:12 uur, de treindienstleiders met de waarschuwing dat de onvrede groter werd en dat men dreigde de sporen in te gaan. [verzoeker] wijst ook op zijn eigen verklaring in het rapport van NS Security, waarin hij aangeeft dat er helemaal geen mensen in het spoor waren maar dat hij de boodschap afgaf dat men zich erop moest voorbereiden en dat het beter was op voorhand het treinverkeer stil te leggen om achteraf erger te voorkomen.

Voorts heeft [verzoeker] als productie 7 tot en met 12 bij zijn verweerschrift in eerste aanleg enkele verklaringen van collega's overgelegd, opgemaakt in de periode van 24 tot en met 29 augustus 2017.

- Hoofdconducteur [I] heeft [verzoeker] tussen 16:00 en 17:00 uur horen zeggen:
"Jongens, rustig aan."

-Hoofdconducteur [J] verklaart dat er
"een geluid naar voren kwam om maar met z'n allen het spoor in te gaan",en dat [verzoeker] zich op grond van dat geluid heeft
"opgeworpen om de groep te woord te staan. Hij keurde dit voornemen beslist af maar kon desondanks niet voorkomen dat dit geluid bleef rondzingen."Volgens [J] is daarop besloten een time-out te nemen en beneden even een frisse neus te halen en de benen te strekken.

- Procesleider perron [K]
"hoorde een paar collega's roepen 'misschien moeten we het spoor maar in'. [verzoeker][ [verzoeker] - hof]
was niet een van hen.(…) [verzoeker] verzocht iedereen om in geen geval het spoor in te gaan en dat is ook niet -ik zeg met klem niet- gebeurd."

- Machinist [L] beschrijft dat de vergadering in een rustige sfeer is verlopen maar dat desondanks aan het einde een paar heethoofden verkondigden in het spoor te willen springen.
" [verzoeker] heeft hierop stellig getracht deze mensen op andere gedachten te brengen, maar was er niet gerust op dat dit zou lukken. Hierop heeft hij uit voorzorg contact opgenomen met Prorail en deze te waarschuwen om zodoende de veiligheid te waarborgen."

- [M] beschrijft dat er tijdens het overleg een grimmige sfeer ontstond omdat [verzoeker] geen antwoorden kon geven op vragen over standpunten van het AMK. Vanuit de groep werd opgeroepen om naar buiten te gaan. [M] heeft [verzoeker] niet horen oproepen het spoor in te gaan.
"Ik heb wel samen met hem de oproep gehoord", aldus [M] .

5.5

Het hof constateert dat [F] expliciet verklaart dat hij erbij was toen [verzoeker] de aanwezigen bij de bijeenkomst opriep het spoor plat te leggen door in het spoor te gaan en ook, dat [verzoeker] toen heeft gemeld dat hij al contact had gehad met de shiftleader die Amsterdam zou platleggen zodra iemand in het spoor zou gaan.

De verklaring van [G] is niet expliciet, maar uit die verklaring blijkt dat er één persoon was die riep dat hij de bijsturing had gebeld en dat het treinverkeer om 17:00 uur plat zou gaan in verband met (de mogelijkheid van) mensen op het spoor. Daarmee kan slechts [verzoeker] zijn bedoeld, nu vaststaat dat [verzoeker] met [C] van het RBC heeft gebeld (zie 3.7) en [verzoeker] in dat telefoongesprek zelf het tijdstip van 17 uur heeft genoemd, zoals uit zijn transcriptie blijkt. Gesteld noch gebleken is dat behalve [verzoeker] nog een ander met RBC heeft gebeld met een soortgelijke mededeling.

Als onbetwist staat verder vast dat [verzoeker] omstreeks 17:00 uur opnieuw met [C] heeft gebeld en hem erop aansprak dat ondanks zijn eerdere telefoontje het treinverkeer niet was stilgelegd. De beelden die vanaf 17:00 uur zijn gemaakt van deelnemers aan de actie buiten de vergaderlocatie, en die tijdens de mondelinge behandeling van het hof zijn getoond, wekken echter allesbehalve de indruk van een strijdvaardige en niet in toom te houden groep, terwijl evenmin blijkt van een of meer personen met heethoofdig gedrag binnen die groep. Ook zijn er geen beelden waaruit blijkt dat [verzoeker] trachtte actievoerders tegen te houden of in toom te houden. Op de perrons staat [verzoeker] juist vrijwel voortdurend op enige afstand van zijn collega's te bellen, en lijkt hij weinig aandacht te hebben voor de gedragingen van die collega's.

Voor de door [verzoeker] gebruikte woorden in zijn latere telefoongesprekken met de twee treindienstleiders (
"anders gaan we/gaan ze echt het spoor in", "anders zeg ik dat er mensen in het spoor staan en dan ben ik wel bij 't juiste adres. En dan leg jij het stil") is dan ook geen concrete aanleiding door gedrag van anderen. Tegenover de medewerkers van NS Security heeft [verzoeker] op 17 juli 2017 bovendien bevestigd dat er helemaal geen mensen in het spoor waren.

In de overige interviews die zijn opgenomen in het onderzoeksdossier van NS Security heeft het hof geen verklaring aangetroffen van een aanwezige die de lezing van [verzoeker] ondersteunt, te weten dat [verzoeker] niet heeft opgeroepen het spoor plat te leggen maar juist degenen die dat wel deden probeerde te kalmeren en collega's heeft gevraagd hem te ondersteunen bij het in toom houden van de groep. Dit een en ander rechtvaardigt de conclusie van NS dat sprake is geweest van een geslaagde poging van [verzoeker] zelf om het treinverkeer stil te laten leggen zonder dat daar een gerechtvaardigde aanleiding voor was.

5.6

Door het tijdelijk stilleggen van het treinverkeer zijn vertragingen ontstaan die ontegenzeggelijk leiden tot schade voor NS. Een oproep om het spoor in te gaan of de dreiging dat te gaan doen brengt de veiligheid op het spoor in gevaar.

5.7

Gelet op hetgeen onder 5.5 is overwogen, heeft NS voorshands, behoudens tegenbewijs, voldoende bewezen dat [verzoeker] actief en bewust haar bedrijfsvoering heeft verstoord en over zijn betrokkenheid niet eerlijk heeft verklaard. [verzoeker] mag dit voorshands geleverde bewijs ontzenuwen. Dat heeft hij nog niet gedaan met de schriftelijke verklaringen die hij bij zijn verweerschrift in eerste aanleg heeft overgelegd. De onder 5.4 weergegeven citaten uit die verklaringen zijn onvoldoende specifiek en op onderdelen ook onderling tegenstrijdig.

Slaagt [verzoeker] niet in het tegenbewijs, dan staat in beginsel vast dat NS zich terecht heeft beroepen op de e-grond voor ontbinding. Dat beginsel lijdt uitzondering indien het andere verweer van [verzoeker] opgaat, te weten dat zijn (onrechtmatig) handelen gerechtvaardigd was omdat sprake was van een collectieve actie die wordt gedekt door het actierecht van artikel 6 lid 4 ESH.

5.8

De kantonrechter heeft het beroep van [verzoeker] op bescherming van het ESH afgewezen omdat de actie niet redelijkerwijs kon bijdragen tot een doeltreffende uitoefening van het recht op collectief onderhandelen. Er waren geen onderhandelingen gaande. Een eerder door het AMK aan NS aangeboden petitie bevatte geen concrete doelen en deze actie diende slechts om "stoom af te blazen" en "keihard terug te slaan". Reeds om die redenen kon de actie niet dienen ter waarborging van een doeltreffende uitoefening van het recht op collectief onderhandelen, aldus de kantonrechter.

Volgens [verzoeker] is dit oordeel onjuist. NS weet wie het AMK is. In 1998 heeft NS met AMK onderhandeld. Mw. [N] , bij NS manager service & operatie regio NW, is bij een overleg geweest in oktober 2016 en de voormalig directeur van die afdeling, [O] , heeft bij een werkoverleg met AMK op 11 januari 2017 de verzetslijst (de petitie) in ontvangst genomen waaruit concrete eisen of verzoeken kunnen worden afgeleid, zoals ten aanzien van rijdend materieel, pauzes, roosters en veiligheid. NS is sindsdien ondanks verzoeken van het AMK niet bereid geweest tot nader overleg, aldus [verzoeker] .

5.9

NS heeft er echter terecht op gewezen dat het AMK, dat naar eigen zeggen tot in 2016 bijna 20 jaar in winterslaap is geweest, zich sinds 2016 hult in anonimiteit. NS kent van het AMK slechts de gepensioneerde [B] , die echter zelf stelt niet meer bij het AMK te horen en alleen woordvoerder te zijn, en daarnaast, sinds 7 juli 2017, [verzoeker] . [verzoeker] heeft niet betwist dat het AMK NS niet had uitgenodigd voor overleg in oktober 2016 en januari 2017. Onweersproken is gebleven dat [O] door een anonieme mailer was uitgenodigd en dat [N] als toehoorder aanwezig was op uitnodiging van een werknemer, die vervolgens zelf niet aanwezig was.

NS directeur [P] heeft laten weten niet op anonieme mails te willen reageren: NS overlegt met de medezeggenschap en de bonden. Daarnaast staat zijn deur open voor NS-collega's die niet anoniem en constructief in gesprek willen. Deze boodschap van [P] heeft AMK op 2 januari 2017 gepubliceerd op haar Facebookpagina.

NS stelt zich dan ook terecht op het standpunt dat er geen onderhandelingen gaande waren met het AMK.

5.1

Het is ook alleszins redelijk dat NS niet wenst te onderhandelen met een anonieme groep. Onderhandelingen zijn gericht op het maken van afspraken en daarbij moet de wederpartij met het oog op de binding ervan kunnen weten met wie men afspraken maakt. [verzoeker] voert dan ook ten onrechte aan dat de actie van 7 juli 2017 een prikkel zou moeten zijn voor NS om alsnog met (de niet identificeerbare groep van) het AMK het overleg aan te gaan.

De actie zelf was niet gericht op onmiddellijk overleg met NS over arbeidsvoorwaarden. Ondanks de betiteling als Groot Werkoverleg ging het volgens de onder 3.3 weergegeven oproep om protest en stoom afblazen, waarbij managers van NS niet welkom waren. In de omstandigheden van dit geval draagt deze actie niet bij aan een doeltreffende uitoefening van het recht op collectief onderhandelen.

5.11

Gelet op het voorgaande was de actie van 7 juli 2017 niet gerechtvaardigd. Als het doel van de actie al gerechtvaardigd zou zijn, dan heiligde dat doel niet de middelen. Het laten platleggen van het spoor rondom Amsterdam Centraal tegen de avondspits is een bijzonder zwaar middel en zonder tijdige aankondiging zelfs een uiterste middel, terwijl minder zware middelen nog onbeproefd waren. Deze actie was dan ook disproportioneel en zou een ingreep hebben gerechtvaardigd op de voet van artikel G ESH.

De tweede verdedigingslijn van [verzoeker] houdt geen stand en zijn grieven 1 en 2 falen.

5.12

Het hof zal de bespreking van de overige grieven aanhouden in afwachting van bewijslevering.

6.De beslissing

Het hof, beschikkende in hoger beroep:

laat [verzoeker] toe tot het leveren van tegenbewijs tegen het voorshands bewezen geachte verwijt dat [verzoeker] actief en bewust de bedrijfsvoering van NS heeft verstoord door het treinverkeer stil te laten leggen zonder dat daar een gerechtvaardigde aanleiding voor was;

bepaalt dat, indien [verzoeker] uitsluitend bewijs door bewijsstukken wenst te leveren, hij die stukken op uiterlijk
16 juli 2018in het geding dient te brengen;

bepaalt dat, indien [verzoeker] dat bewijs (ook) door middel van getuigen wenst te leveren, het verhoor van deze getuigen zal geschieden ten overstaan van het hierbij tot raadsheer-commissaris benoemde lid van het hof mr. M.E.L. Fikkers, die daartoe zitting zal houden in het gerechtsgebouw te (8011 KP)
ZWOLLE, Schuurmanstraat 2, en wel op een nader door deze vast te stellen dag en tijdstip;

bepaalt dat partijen ( [verzoeker] in persoon en NS vertegenwoordigd door iemand die van de zaak op de hoogte en tot het beantwoorden van vragen in staat is) bij het getuigenverhoor aanwezig dienen te zijn opdat hen naar aanleiding van de getuigenverklaringen vragen kunnen worden gesteld;

bepaalt dat [verzoeker] het aantal voor te brengen getuigen alsmede de verhinderdagen van beide partijen, van hun advocaten en van de getuigen zal opgeven op
2 juli 2018, waarna dag en uur van het verhoor (ook indien voormelde opgave van een of meer van partijen ontbreekt) door de raadsheer-commissaris zullen worden vastgesteld;

bepaalt dat [verzoeker] overeenkomstig artikel 170 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering de namen en woonplaatsen van de getuigen tenminste een week voor het verhoor aan de wederpartij en de griffier van het hof dient op te geven;

houdt iedere verdere beslissing aan.

Deze beschikking is gegeven door mr. M.E.L. Fikkers, mr. J.H. Kuiper en mr. J.A. Gimbrère en is door de rolraadsheer uitgesproken ter openbare terechtzitting van 18 juni 2018 in aanwezigheid van de griffier.