7.3.1Bewijsmiddelen
Niveau 1: (…)
[medeverdachte 1]is sinds de oprichting in 2006 enig aandeelhouder van [bedrijf 1] , welke vennootschap enig aandeelhoudster is van [bedrijf 2] sinds de oprichting in 2006 en van [bedrijf 3] sinds de oprichting op 21 september 2010 (hierna respectievelijk: [bedrijf 1] , [bedrijf 2] en [bedrijf 3] ). De vennootschappen zijn zowel statutair als feitelijk gevestigd te Hilversum, met uitzondering van [bedrijf 3] dat feitelijk gevestigd is in Utrecht. [medeverdachte 1] is bestuurder van de drie vennootschappen.
Op 25 juni 2009 sluiten SNS Property Finance BV (hierna: SNSPF), [bedrijf 4] en [bedrijf 2] , vertegenwoordigd door [medeverdachte 1] , een overeenkomst van opdracht waarbij [medeverdachte 1] wordt aangesteld als directieadviseur.Bij addendum van 27 oktober 2011 is het contract verlengd tot en met 31 december 2012 en is [medeverdachte 1] aangesteld als “Lid van de Directie, Chief Restructuring Officer” (CRO).
[verdachte]was vanaf 1 juli 2009 eigenaar van de eenmanszaak [bedrijf 5] . Deze eenmanszaak is omgezet in de op 19 mei 2011 opgerichte vennootschap [bedrijf 6] , gevestigd te Sint Michielsgestel, waarvan zij enig aandeelhoudster en bestuurster is.
[verdachte] heeft verklaard dat [medeverdachte 1] haar eerste klant was. Zij verzorgde sinds 2009 de administratie van zijn persoonlijke vennootschappen [bedrijf 1] en [bedrijf 2] en later ook van [bedrijf 3] .De facturen die vanuit deze vennootschappen zijn verstuurd, heeft [verdachte] opgemaakt.Voor het opmaken van de facturen gaf [medeverdachte 1] de factuurbedragen en omschrijvingen aan haar door.
Ook [medeverdachte 1] heeft verklaard dat [verdachte] de administratie verrichtte voor zijn vennootschappen, waaronder het opmaken van facturen. Dit deed zij met input van [medeverdachte 1] .
Met ingang van 1 juli 2010 is [verdachte] eerst via haar eenmanszaak en later via haar vennootschap voor SNSPF gaan werken op basis van een overeenkomst van opdracht.Zij is door [medeverdachte 1] gevraagd om bij SNSPF te komen werken, aldus [verdachte] , en is ondersteunende werkzaamheden gaan verrichten voor [betrokkene 3] en [medeverdachte 1] .Ook andere externen zijn via [medeverdachte 1] aangetrokken, te weten [betrokkene 3] , [getuige 2] , [medeverdachte 2] en [getuige 1] .[medeverdachte 1] was werkzaam als CRO. Onder andere [betrokkene 3] , [getuige 1] en [medeverdachte 2] werkten direct onder hem.
[verdachte] betaalde [medeverdachte 1] een maandelijks bedrag gerelateerd aan de uren die [verdachte] voor SNSPF werkte. Deze betalingsafspraak is volgens [verdachte] op initiatief van [medeverdachte 1] tot stand gekomen met ingang van het moment dat zij bij SNSPF ging werken. Toen haar uurtarief werd verhoogd ging het aandeel dat zij betaalde aan [medeverdachte 1] ook omhoog.De betalingsafspraak is in één gesprek gemaakt: zowel het tarief van € 37,50 per uur voor juli en augustus 2010 als het tarief van € 50,- per uur na de tariefsverhoging van september 2010 voor de rest van de betaalperiode.[verdachte] verklaart dat ook de verhoging van de betaling op initiatief van [medeverdachte 1] gebeurde, hij vond dat hij dat mocht factureren.De onderliggende facturen van [medeverdachte 1] aan haar maakte [verdachte] zelf op. Zij betaalde deze vervolgens vanuit haar eigen onderneming.
[medeverdachte 1] heeft hierover verklaard dat hij via [bedrijf 3] per kwartaal een detacheringsfee in rekening bracht bij [verdachte] ter hoogte van € 50,- per door haar voor SNSPF gewerkt uur. Op de facturen werd dit niet omschreven als “aanbrengfee” omdat “coaching of advies” [medeverdachte 1] subtieler leek.SNS was niet op de hoogte van deze constructie.[medeverdachte 1] heeft deze afspraak met [verdachte] gemaakt in het vierde kwartaal van 2010.
In de periode van 30 november 2010 tot en met 30 april 2012 is door [bedrijf 3] een totaalbedrag van € 134.118,75 (exclusief btw) gefactureerd aan de eenmanszaak en de vennootschap van [verdachte] . Deze facturen zijn in de periode van 29 december 2010 tot en met 8 juni 2012 voldaan, te weten een bedrag van € 104.218,75 (exclusief btw) door [bedrijf 5] en € 29.900,- (exclusief btw) door [bedrijf 6] .Een aantal hiertoe opgemaakte facturen is opgesteld onder de naam “ [bedrijf 3] ” in plaats van “ [bedrijf 3] ” waarbij wordt verwezen naar het KvK-nummer [nummer] en btw-nummer [nummer] van [bedrijf 3] .
In het bij [verdachte] aangetroffen excelbestand genaamd “urenoverzicht Q1 2012” staan de namen van [medeverdachte 4] , [medeverdachte 3] , [betrokkene 1] , [betrokkene 2] , [getuige 1] , [betrokkene 3] , [getuige 2] en haar eigen naam vermeld. Per kwartaal van 2012 zijn drie kolommen beschikbaar: totaal uren, prijsafspraaktarief en totaal. Ten aanzien van Q1 2012 betreffende [getuige 1] , [betrokkene 3] en [verdachte] zijn deze kolommen ingevuld, waarbij achter het tarief nog een getal is opgenomen, respectievelijk: 35, 50 en 50. Het bij [verdachte] opgenomen “totaal” van 22.825,00 correspondeert met het totaal aantal uren vermenigvuldigd met het tweede getal (456,50 x 50).Dit “totaal” is gelijk aan het door [medeverdachte 1] aan [verdachte] gefactureerde totaalbedrag over Q1 2012.
[verdachte] heeft verklaard dat zij dit overzicht heeft opgesteld op verzoek van [medeverdachte 1] en dat daarin de uren per maand werden verwerkt van de mensen die bij SNS werkten. Op basis hiervan werd uitgerekend hoeveel in rekening gebracht moest worden en werden vervolgens de facturen opgemaakt. [verdachte] vulde het overzicht in aan de hand van de gegevens die zij van [medeverdachte 1] kreeg.
In een eveneens bij [verdachte] aangetroffen schrijfblok is een notitie aangetroffen van 18 november 2010 waarop afkortingen staan van namen met bedragen erachter. Onder meer is vermeld: “AS €…. (…) € 37,50” en “LS € 35,- p/u berekenen”.
[verdachte] heeft hierover verklaard dat zij deze notitie heeft opgemaakt aan de hand van informatie van [medeverdachte 1] . Hij gaf haar de bedragen door en de manier waarop het moest worden berekend. Alle mensen op de lijst werden door SNSPF ingehuurd om werkzaamheden te verrichten. Het bij [verdachte] ’ naam genoteerde bedrag van € 37,50 is gekoppeld aan het aantal uren dat [verdachte] bij SNSPF werkte.
[betrokkene 3]In de periode van 31 december 2010 tot en met 30 april 2012 is door [bedrijf 3] een totaalbedrag van € 204.050,- (exclusief btw) gefactureerd aan de vennootschappen van [betrokkene 3] . Deze facturen zijn in de periode van 17 januari 2011 tot en met 8 mei 2012 voldaan, te weten een bedrag van € 65.600,- (exclusief btw) door [bedrijf 13] en € 138.450,- (exclusief btw) door [bedrijf 14] .
[betrokkene 3] heeft verklaard dat [medeverdachte 1] in het derde kwartaal van 2010 een tariefsverhoging voorstelde van € 275,- naar € 325,- per uur. [medeverdachte 1] vroeg hierbij of [betrokkene 3] € 50,- per gewerkt uur aan hem wilde afdragenen gaf hierbij als reden dat hij het verschil tussen zijn beloning en die van [betrokkene 3] te hoog vond worden.
[medeverdachte 1] heeft verklaard dat hij bij de tariefsverhoging aan [betrokkene 3] heeft voorgesteld het inkomensverschil tussen hen te nivelleren. [betrokkene 3] betaalde hiervoor € 50,- per gewerkt uur aan [medeverdachte 1] .Betaald werd voor bemiddeling, plaatsing en nivellering.
[betrokkene 3] heeft facturen van [bedrijf 3] ontvangen en betaald aan [medeverdachte 1] .[medeverdachte 1] heeft over de omschrijving op de facturen die hij aan [betrokkene 3] stuurde, verklaard dat hier detacheringsfee gelezen dient te worden.
[getuige 1]In de periode van 31 januari 2011 tot en met 30 april 2012 is door [bedrijf 3] een totaalbedrag van € 101.115,- (exclusief btw) gefactureerd aan de vennootschap van [getuige 1] . Deze facturen zijn in de periode van 14 februari 2011 tot en met 11 mei 2012 voldaan door [bedrijf 7] .
[getuige 1] heeft verklaard dat hij vanaf oktober 2010 € 35,- per door hem bij SNSPF gewerkt uur aan [medeverdachte 1] heeft betaald via [bedrijf 3] .Na de tariefsverhoging van € 275,- naar € 325,- per uur vertelde [medeverdachte 1] dat hij iets terug wilde krijgen van het uurtarief van [getuige 1] . De reden hiervoor was dat [getuige 1] door de tariefsverhoging meer zou gaan verdienen dan [medeverdachte 1] .
[medeverdachte 1] heeft verklaard dat hij bij de tariefsverhoging aan [getuige 1] heeft voorgesteld het inkomensverschil tussen hen te nivelleren. Afgesproken werd dat [getuige 1] hiervoor € 37,50 per gewerkt uur betaalde aan [medeverdachte 1] .Betaald werd voor bemiddeling, plaatsing en nivellering.
[getuige 1] heeft rekeningen ontvangen van de vennootschap van [medeverdachte 1] .[getuige 1] verklaart dat de omschrijving op de ontvangen facturen, te weten “advisering”, niet goed is.[medeverdachte 1] heeft over deze omschrijving verklaard dat hier detacheringsfee gelezen dient te worden.
[getuige 2]In de periode van 31 juli 2010 tot en met 31 maart 2012 is door de vennootschappen van [medeverdachte 1] een totaalbedrag van € 45.312,50 (exclusief btw) gefactureerd aan de eenmanszaak van [getuige 2] . Deze facturen zijn door [bedrijf 8] in de periode van 16 augustus 2010 tot en met 24 april 2012 voldaan, te weten een bedrag van € 16.687,50 (exclusief btw) aan [bedrijf 1] , een bedrag van € 9.125,- (exclusief btw) aan [bedrijf 3] en een bedrag van € 19.500,- (exclusief btw) aan [bedrijf 2] .Een aantal hiertoe opgemaakte facturen is opgesteld onder de naam “ [bedrijf 3] ” in plaats van “ [bedrijf 3] ” waarbij wordt verwezen naar het KvK-nummer [nummer] en btw-nummer [nummer] van [bedrijf 3] .
[getuige 2] heeft verklaard dat toen hij begon met zijn werkzaamheden voor SNSPF [medeverdachte 1] heeft aangegeven dat hij het logisch vond dat hij een gedeelte van het uurtarief van [getuige 2] betaald zou krijgen.Deze betaling was deels voor het aanbrengen van de opdracht. Het was gekoppeld aan het aantal door [getuige 2] bij SNSPF gewerkte uren.
[getuige 2] heeft voor de betaling hiervan facturen ontvangen van [medeverdachte 1] . De omschrijving hierop komt volgens [getuige 2] niet helemaal overeen met de afspraak die gemaakt was.[medeverdachte 1] heeft over deze omschrijving verklaard dat hier detacheringsfee gelezen dient te worden.
[medeverdachte 2]In de periode van 28 februari 2011 tot en met 30 april 2012 is door [bedrijf 3] een totaalbedrag
van € 142.500,- (exclusief btw) gefactureerd aan [bedrijf 9] en [bedrijf 10] . Deze facturen zijn in de periode van 22 februari 2011 tot en met 4 juni 2012 voldaan, te weten een bedrag van € 116.500,- door [bedrijf 9] en een bedrag van € 26.000,- door [bedrijf 10] .
[medeverdachte 1] heeft verklaard dat hij op enig moment de afspraak met [medeverdachte 2] heeft gemaakt dat [medeverdachte 2] hem een bedrag zou betalen. [medeverdachte 1] vermoedt dat dat € 50,- per door [medeverdachte 2] gewerkt uur was. De motivering van [medeverdachte 1 zijn] verzoek was dat hij feitelijk minder verdiende dan [medeverdachte 2] ; deze geldstroom is dus ontstaan uit nivellering.[medeverdachte 2] gunde [medeverdachte 1] deze betalingen ook omdat hij zijn baan via [medeverdachte 1] had gekregen.
[medeverdachte 1] verstuurde via zijn vennootschap een factuur aan één van de vennootschappen van [medeverdachte 2] .[medeverdachte 2] verklaart dat er nooit werkzaamheden van [medeverdachte 1] zijn geweest die betrekking hebben op de periode zoals genoemd in de facturen.
Niveau 2: (…)
[medeverdachte 2]In de periode van 30 november 2010 tot en met 30 april 2012 is door [bedrijf 3] een totaalbedrag van € 374.661,50 (exclusief btw) gefactureerd aan [bedrijf 11] en [bedrijf 12] . Deze facturen zijn in de periode van 30 december 2010 tot en met 4 juli 2012 voldaan, te weten een bedrag van € 53.062,50 door [bedrijf 11] en een bedrag van € 321.599,- door [bedrijf 12] .Hoewel door [bedrijf 12] voornoemd bedrag is overgemaakt, is door [bedrijf 3] maar € 321.514,- ontvangen.In totaal is door [bedrijf 3] dus een bedrag van € 374.576,50 ontvangen. Een aantal hiertoe opgemaakte facturen is opgesteld onder de naam “ [bedrijf 3] ” in plaats van “ [bedrijf 3] ” waarbij wordt verwezen naar het KvK-nummer [nummer] en btw-nummer [nummer] van [bedrijf 3] .
7.3.3.Niet ambtelijke omkoping
Aan [verdachte] is, kort gezegd, ten laste gelegd dat zij [medeverdachte 1] niet-ambtelijk heeft omgekocht (feit 2).
Lasthebber
Het hof overweegt allereerst dat voor interpretatie van begrippen in het Wetboek van Strafrecht niet altijd aansluiting hoeft te worden gezocht bij de definities uit het civiele recht. Aan begrippen die in het strafrecht voorkomen, dient juist zoveel mogelijk een autonome betekenis te worden gegeven welke tegemoet komt aan de strekking van het betreffende strafbare feit. Daarbij is van belang dat de wetgever het beschermd belang van deze bepaling niet uitsluitend heeft beperkt tot de relatie tussen werkgever en werknemer, maar ook oog had voor de publieke moraal en de openbare orde. Het vertrouwen dat in de werknemer of lasthebber wordt gesteld krijgt meer inhoud naarmate bevoegdheden worden gedelegeerd en de specialisatie binnen de onderneming voortschrijdt .
In de ten laste gelegde periode(n) (16 augustus 2010 tot en met 1 december 2012) gold de tekst van art. 328ter Sr als gewijzigd per 1 april 2010, inhoudende:
1. Hij die, anders dan als ambtenaar, werkzaam zijnde in dienstbetrekking of optredend als lasthebber, naar aanleiding van hetgeen hij in zijn betrekking of bij de uitvoering van zijn last heeft gedaan of nagelaten dan wel zal doen of nalaten, een gift, belofte of dienst aanneemt dan wel vraagt, en dit aannemen of vragen in strijd met de goede trouw verzwijgt tegenover zijn werkgever of lastgever, wordt gestraft met gevangenisstraf van ten hoogste twee jaren of geldboete van de vijfde categorie.
2. Met gelijke straf wordt gestraft hij die aan iemand die, anders dan als ambtenaar, werkzaam is in dienstbetrekking of optreedt als lasthebber, naar aanleiding van hetgeen deze in zijn betrekking of bij de uitvoering van zijn last heeft gedaan of nagelaten dan wel zal doen of nalaten, een gift of belofte doet dan wel een dienst verleent of aanbiedt van die aard of onder zodanige omstandigheden, dat hij redelijkerwijs moet aannemen dat deze de gift of belofte in strijd met de goede trouw zal verzwijgen tegenover zijn werkgever of lastgever.
Met de wetwijziging van 1 januari 2015 is de tekst aangepast en luidt sindsdien:
Artikel 328ter
1. Hij die, anders dan als ambtenaar, werkzaam zijnde in dienstbetrekking of optredend als lasthebber, naar aanleiding van hetgeen hij in strijd met zijn plicht in zijn betrekking of bij de uitvoering van zijn last heeft gedaan of nagelaten dan wel zal doen of nalaten, een gift, belofte of dienst aanneemt dan wel vraagt, wordt gestraft met gevangenisstraf van ten hoogste vier jaren of geldboete van de vijfde categorie.
2. Met gelijke straf wordt gestraft hij die aan iemand die, anders dan als ambtenaar, werkzaam is in dienstbetrekking of optreedt als lasthebber, naar aanleiding van hetgeen deze in zijn betrekking of bij de uitvoering van zijn last heeft gedaan of nagelaten dan wel zal doen of nalaten, een gift of belofte doet dan wel een dienst verleent of aanbiedt van die aard of onder zodanige omstandigheden, dat hij redelijkerwijs moet aannemen dat deze handelt in strijd met zijn plicht.
Uit de Memorie van toelichting bij deze wetswijziging valt expliciet af te leiden dat een lasthebber degene is die zelfstandig diensten verleent, waaronder dus zzp’ers en freelancers vallen. Ook accountants, advocaten of medici zijn niet uitgesloten.
In de Nota naar aanleiding van het verslag is onder meer opgenomen: De leden van de SP-fractie vroegen mij om meer voorbeelden te geven van private omkoping die op dit moment niet, maar met de verruimde strafbaarstelling wél strafbaar zijn. Het voorstel behelst een verruiming van de strafbaarstelling van private omkoping door anders dan thans het geval, het handelen in strijd met de plicht door een werknemer of lasthebber centraal te stellen in de delictsomschrijving. Hiermee worden ook andere oneigenlijke gedragingen in de private sector strafbaar naast het in strijd met de goede trouw verzwijgen van een gift, belofte of dienst, waartoe de werkingssfeer van artikel 328ter Sr zich thans beperkt. Door de verbreding van het toepassingsgebied van de delictsomschrijving komen bijvoorbeeld gedragingen als het aannemen van giften om te handelen in strijd met de beroepsregels die van toepassing zijn voor een bepaalde branche onder de reikwijdte van de strafbaarstelling. Te denken valt aan accountants die zich laten betalen om bij hun onderzoek van boeken gebleken onjuistheden door de vingers te zien, advocaten die zich laten betalen om stukken te antedateren of medici die geld aannemen om een bepaald medicijn voor te schrijven.
Ook het oorspronkelijke wetsvoorstel (dossiernummer 8437-65) maakt – meer impliciet - melding van een van het civiele recht afwijkend begrip lasthebber in het strafrecht: “Vele andere leden verklaarden vervolgens, dat ook zij het in dit wetsontwerp gekozen uitgangspunt, waarbij niet de oneerlijke mededinging doch de schending van de vertrouwensrelatie tussen opdrachtgever en ondergeschikte of lasthebber op de voorgrond is geplaatst, konden aanvaarden.” En “Het al of niet verzwijgen van de gift of van de belofte tegenover de werkgever of de opdrachtgever is, zo meenden zij, voor een omkoper in menig geval van weinig of geen betekenis; het gaat hem er immers in de eerste plaats om, door middel van een schenking iets te bereiken.”
In het verslag van de commissie niet-ambtelijke omkoping (bijlage bij de memorie van toelichting op wetsvoorstel 8437) valt geen aanknopingspunt te vinden dat voldoende grond zou kunnen vormen voor twijfel aan een ruim begrip lasthebber, afwijkend van het civiele recht.
De Hoge Raad heeft in zijn arrest van 6 april 2007 onder 3.6 en 3.8 het volgende overwogen: