ECLI:NL:GHARL:2018:5141

Uitspraak

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN

locatie Leeuwarden

afdeling civiel recht, handel

zaaknummer gerechtshof 200.203.736/01

(zaaknummer rechtbank Midden-Nederland 4638337 MC EXPL 15-13338)

arrest van 5 juni 2018

in de zaak van

[appellant] ,

wonende te [A] ,

appellant,

in eerste aanleg: gedaagde in conventie en eiser in reconventie,

hierna:
[appellant],

advocaat: mr. P. de Haan, kantoorhoudend te Almere, die ook heeft gepleit,

tegen

[geïntimeerde] h.o.d.n. R&S Sierbestrating en R&S Klussenbedrijf,

wonende te [A] ,

geïntimeerde,

in eerste aanleg: eiser in conventie en verweerder in reconventie,

hierna:
[geïntimeerde],

advocaat: mr. F. Gül, kantoorhoudend te Almere, die ook heeft gepleit.

Het hof neemt het tussenarrest van 3 januari 2017 hier over.

1.Het verdere verloop van de procedure in hoger beroep

1.1

In genoemd tussenarrest heeft het hof een comparitie van partijen gelast. De comparitie heeft op 1 maart 2017 plaatsgevonden. Het proces-verbaal van de comparitie maakt deel uit van de processtukken.

1.2

Vervolgens zijn de volgende processtukken gewisseld:
- de memorie van grieven (met producties);
- de memorie van antwoord.

1.3

Daarna is op verzoek van [geïntimeerde] pleidooi bepaald. Op de pleidooizitting heeft [appellant] vier producties in het geding gebracht. Van het pleidooi is proces-verbaal gemaakt.

1.4

Ten slotte is arrest bepaald op het ter voorbereiding op het pleidooi ingediende procesdossier en op het proces-verbaal van het pleidooi (waaraan ook genoemde producties en pleitnotities zijn gehecht).

2.2. De vaststaande feiten

2.1

In het vonnis van 4 mei 2016 heeft de kantonrechter de feiten vastgesteld. Tegen deze vaststelling zijn geen grieven gericht en ook overigens is niet van bezwaren gebleken. Het hof zal dan ook van de door de kantonrechter vastgestelde feiten uitgaan die, aangevuld met nog wat andere feiten, op het volgende neerkomen.
2.2 Op basis van een offerte van 20 oktober 2014 zijn partijen met [appellant] als opdrachtgever en [geïntimeerde] als opdrachtnemer op 13 maart 2015 een overeenkomst van aanneming van werk met elkaar aangegaan. De overeenkomst hield kort gezegd in dat [geïntimeerde] de, verwilderde, tuin van [appellant] zou leeghalen en opnieuw zou aanleggen, dat hij straatwerk zou aanbrengen en een schutting en een poort bij de woning van [appellant] zou maken. Partijen kwamen een aanneemsom van € 8.557,69 inclusief btw overeen.

2.3

[geïntimeerde] heeft het werk op 23 maart 2015 opgeleverd. Op 24 maart 2015 heeft [appellant] een bedrag van € 1.300,- aan [geïntimeerde] betaald. Bij e-mailbericht van 25 april 2015 heeft [geïntimeerde] een factuur, gedateerd 10 april 2015, aan [appellant] gestuurd voor de restant aanneemsom van € 7.257,-. Die factuur is niet betaald.

2.4

Tussen 17 maart 2015 en 17 mei 2015 hebben partijen via sms met elkaar gecommuniceerd, onder meer over de restant aanneemsom. In een van die sms-berichten, te weten een sms bericht van 28 april 2015 om 22:52 uur heeft [geïntimeerde] onder meer aan [appellant] laten weten:
"
Uw heeft vrijdag 24 april toegezegd dat u zondag groot gedeelte zou betalen factuur van uw tijd. Weer heeft u niet aan uw woord gehouden en OOK niet gebeld of gemaild waarom dat niet gelukt is terwijl wel per telefoon gesprek en SMS dat hebben afgesproken. Vandaag is 29 en nog steeds niet ontvangen. Ook aan uw deur geweest nadat u mijn vrouw lelijk te woord stond. Nu zegt u dat u niet tevreden bent met de werkzaamheden in uw tuin. Ik heb

tegenbewijs Hoe blij en tevreden u bent met de werkzaamheden. Ik bied aan om te corrigeren maar dat wil u ook. Ik weet ook niet meer. U wil niets dus ben ik genoodzaakt om incasso bureau in te schakelen."

2.5

In een sms-bericht van 28 april 2015 om 23:07 uur heeft [geïntimeerde] aan [appellant] bericht:

"Ik schrijf en zeg toch dat ik wat u bende noemde wil herstellen. Begrijp jij dat niet. Jij bent

schilder. Als klant niet tevreden is dat moet jij toch ook tevreden stellen. IK WIL WAT U

BENDE NOEMT HERSTELLEN. JIJ WIL NIET. BETAAL MIJN GELD. IK GEEF TOCH

GARANTIE."2.6 In een sms-bericht van 17 mei 2015 om 17:35 uur heeft [geïntimeerde] aan [appellant] geschreven:

"
Hallo heer [appellant]

U zou vandaag 2500 Euro storten. Heeft u dat gedaan. Het staat niet op mijn rekening. Hoor ik van u.

[geïntimeerde]”

2.7

In een e-mailbericht van 11 mei 2015 heeft [appellant] onder meer aan [geïntimeerde] bericht:

"Naar aanleiding van het gesprek met jouw hedenmiddag d.d. 11 mei 2015 deel ik U het

volgende mede:

"
In de week van d.d. 18 mei t/m 23 mei wordt er door ondergetekende een bedrag

overgemaakt op Uw bankrekening bij de ING ad. € 2.500,00

In de week van d.d. 07 juni 2015 wordt er wederom een bedrag ad. € 2.500,00 aan U

overgemaakt. Als deze betalingen zijn verricht inclusief de betaling ad. € 1300,00 welke

reeds is voldaan op d.d. 21 maart 2015 is er voldaan aan betalingen totaal € 6.300,00 in de

zelfde week komt er een betaling aan ad. € 257,69 blijft staan € 2.000,00 deze worden

voldaan als de tuin is ingericht naar volle tevredenheid. Helaas moet ik constateren dat

mijn tuin niet is ingericht naar mijn wensen. Ook mijn broer heeft u daarover geïnformeerd.

( )

Bovenstaand treft u mijn voorstel aan."

2.8

In een e-mailbericht van 24 mei 2015 heeft [appellant] onder meer aan [geïntimeerde] bericht:

"
Naar aanleiding van uw bezoek zaterdag 23 mei ter adresse bovengenoemd, het

volgende:

Eerder heeft u met mijn broer gesproken over het achter blijven van de rest betaling. In dat gesprek heeft hij er op gewezen dat de werkzaamheden volgens zijn inzicht volstrekt onder de maat zijn en u geadviseerd met betrokkene contact op te nemen. U gaf aan alles te zullen verbeteren. Het feit dat ik thans niet bereid ben verder betalingen te verrichten heeft simpelweg te maken met het feit dat er niet conform het afgesproken bedrag kwaliteit is geleverd. Sterker, het eindresultaat is volstrekt onder de maat en volgens contra expertise werd me gezegd dat 3.000,-- nog teveel is voor de geleverde werkzaamheden.Gelet op de consternatie die u zaterdag j.l. heeft veroorzaakt, waardoor ik u via politie-interventie heb moeten laten verwijderen heeft me doen besluiten u niet meer op mijn terrein te dulden. Het feit dat u dreigt met uw collega om even langs te komen vind ik grensoverschrijdend, derhalve wil ik met u niets meer te maken hebben. (…).Voor het geleverde werk ben ik moeizaam bereid een bedrag van euro 3500-- inclusief het deel van de aanbetaling te voldoen(…).Het herstel van het geleverde zal ik door een ander hoveniersbedrijf laten uitvoeren. Uw gezag op mijn erf wordt hiermee verder als ontoelaatbaar geacht."

2.9

In een e-mailbericht van 1 juni 2015 aan [geïntimeerde] heeft [appellant] onder meer het volgende geschreven:
"Hierbij kom ik terug op de aanleg van mijn tuin in de [a-straat] te [A] .(…)dan de kwaliteit van de werkzaamheden.SCHUTTING- Schutting staat scheef(…)Deze schutting is een AANFLUITING en ik schaam me voor het door jullie veroorzaakte resultaat.TUINHEK- Het tuinhek voor staat los van het huis en waait heen en weer(…)Dit gehele tuinhekje is beschamend aangelegdBESTRATING- Begint inmiddels verzakking te vertonen.(…)-Resultaat: KNOEIWERK (lange halen, gauw thuis)!!!Borders- Nauwelijks zwarte aarde aangelegd waardoor er geen goede reden voor groei zal ontstaan. Minimaal 30cm aardebed moet worden aangelegd om bomen, struiken en planten tot wasdom te laten komen

Resultaat: VOLSTREKT ONDER DE MAAT

GRAS- zit inmiddels vol met onkruid. ik probeer dat zoveel mogelijk tegen te houden(…)Kortom ook dit resultaat: LACHWEKKEND!!!

Na deze opsomming heb ik de hele tuin onder de loupe genomen. En ik kan je melden dat dit nog niet alles is maar dat wijzen alle detailfoto's uit die we hebben genomen.(…)Je bent met mijn vertrouwen op de loop gegaan en ik beschouw dit als mensen belazeren. Dan nog de nodige stennis maken aan mijn deur en de buren deelgenoot laten zijn van je ergernis dat er niet wordt betaald. Vervolgens mijn broer lastig vallen terwijl die hier niets mee te maken heeft gaat zeer ver. Ik wil dan ook niets meer met je te maken hebben behalve….

Welnu, ik ga je helpen. Ik eis dat de gehele tuin door jou wordt leeggehaald. Schuttingen, palen, stenen, gras, hek kortom alles eruit. Ik heb je 1300 euro (Blijkbaar ZWART!!! Zoals bij mijn buurman 3 deuren verderop) aanbetaald, eigenlijk teveel. maar ik beschouw dat maar als kosten voor het eerder leeghalen van de tuin. Voor de goede orde mijn tuin wordt leeggehaald op een door mij te bepalen tijd en datum elke handeling vooraf wordt door mij beschouwd als diefstal en daar zal onmiddellijk aangifte van worden gedaan."

3.De vorderingen en de beslissing in eerste aanleg

3.1

[geïntimeerde] heeft [appellant] gedagvaard voor de kantonrechter. Hij heeft betaling gevorderd van het gefactureerde bedrag, te vermeerderen met rente en (proces)kosten.

3.2

[appellant] heeft verweer gevoerd en reconventionele vorderingen ingesteld. [appellant] heeft gevorderd dat voor recht wordt verklaard dat de overeenkomst tussen partijen is ontbonden, althans (zo verstaat het hof de vordering van [appellant] ) dat de overeenkomst wordt ontbonden. Daarnaast heeft hij de veroordeling gevorderd van [geïntimeerde] tot medewerking aan teruglevering van al wat [geïntimeerde] in de tuin heeft aangebracht en terugbetaling van het betaalde deel van de aanneemsom ad € 2.000,- (hof: bedoeld is € 1.300,-), vermeerderd met rente en proceskosten.
3.3 Nadat de kantonrechter een comparitie van partijen had gelast en deze comparitie had plaatsgevonden, heeft hij in het vonnis van 4 mei 2016 de vorderingen in conventie toegewezen en in reconventie afgewezen, met veroordeling van [appellant] in de proceskosten in conventie en in reconventie. Aan dit oordeel heeft de kantonrechter allereerst ten grondslag gelegd dat onvoldoende onderbouwd is dat [geïntimeerde] toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van zijn verplichtingen. Bovendien heeft [appellant] volgens de kantonrechter [geïntimeerde] ten onrechte niet in gebreke gesteld voordat hij met zijn e-mailbericht van 1 juni 2015 de overeenkomst ontbond. Ook om die reden slaagt het beroep op buitengerechtelijke ontbinding niet, aldus de kantonrechter.

4.De bespreking van de grieven

4.1

Met de
grieven I tot en met IV, die met elkaar samenhangen en die door het hof om die reden gezamenlijk zullen worden behandeld, komt [appellant] op tegen het hiervoor door het hof weergegeven oordeel van de kantonrechter. Bij de bespreking van de grieven stelt het hof het volgende voorop.

4.2

Tussen partijen staat niet ter discussie dat [geïntimeerde] de door hem op grond van de aannemingsovereenkomst verrichte werkzaamheden op 23 maart 2015 heeft opgeleverd. [appellant] was dan ook gehouden de overeengekomen aanneemsom, die (gelet op een door partijen getroffen betalingsregeling) enkele weken daarna geheel opeisbaar was geworden, te voldoen. Dat is alleen anders indien [appellant] zich terecht heeft beroepen op een opschortingsrecht gevolgd door een succesvol beroep op ontbinding van de overeenkomst.

4.3

Volgens [appellant] heeft hij de overeenkomst op 1 juni 2015 buitengerechtelijk ontbonden met het in rechtsoverweging 2.9 aangehaalde

e-mailbericht van die datum. In dat e-mailbericht wordt een groot aantal gebreken opgesomd. In een door [appellant] in de procedure in hoger beroep overgelegd rapport wordt een aantal van deze gebreken opnieuw vermeld en worden ook enkele andere gebreken genoemd. Indien er bij wijze van veronderstelling vanuit wordt gegaan dat deze gebreken, die door [geïntimeerde] worden betwist, zich voordoen, is nakoming van de overeenkomst - de oplevering van een tuin zonder gebreken - door [geïntimeerde] niet blijvend of tijdelijk onmogelijk. De gebreken zijn, nu niet anders is gesteld of gebleken, stuk voor stuk te herstellen. Op grond van artikel 7:759 BW dient de opdrachtgever de aannemer in beginsel in de gelegenheid stellen dergelijke gebreken binnen redelijke termijn weg te nemen. Bovendien kon [appellant] , nu sprake was van herstelbare gebreken, de overeenkomst pas rechtsgeldig ontbinden wanneer [geïntimeerde] in verzuim was (artikel 6:265 BW). Voor verzuim is in beginsel - behoudens de artikel 6:83 BW genoemde situaties - een ingebrekestelling nodig (artikel 6:82 BW).

4.4

Het hof stelt vast dat [appellant] [geïntimeerde] niet in de gelegenheid heeft gesteld de gebreken te herstellen. Hij heeft juist aangegeven [geïntimeerde] niet meer in zijn tuin te willen hebben (tenzij om de tuin weer leeg te halen). Het hof is in de correspondentie tussen partijen - waarbij het hof ook SMS-berichten als correspondentie opvat - geen berichten tegengekomen, die zijn te beschouwen als een ingebrekestelling, een schriftelijke aanmaning waarbij de schuldenaar een redelijke termijn voor nakoming wordt gesteld (vgl. artikel 6:82 lid 1 BW). Voor zover het op dit punt niet in duidelijkheid uitblinkende stellingen van [appellant] zo moeten worden opgevat dat een ingebrekestelling achterwege kan blijven, omdat van [appellant] niet kan worden gevergd [geïntimeerde] toe te laten tot het herstel van gebreken, volgt het hof [appellant] daarin niet. [appellant] heeft aangevoerd dat [geïntimeerde] hem (en familieleden) zou hebben bedreigd, maar hij heeft deze stelling niet geconcretiseerd. De overgelegde berichten tussen partijen bieden geen, of hooguit nauwelijks, aanknopingspunten voor deze stelling. Wel is duidelijk dat de politie op een bepaald moment aanwezig is geweest bij het huis van [appellant] toen [geïntimeerde] daar ook was, maar partijen verschillen van mening over de aanleiding van de komst van de politie. Volgens [appellant] heeft hij de politie gebeld omdat [geïntimeerde] hem lastig viel. [geïntimeerde] heeft aangevoerd dat hij de politie heeft gebeld met de bedoeling dat de politie [appellant] zou bewegen de toegezegde betalingen te verrichten. Verder heeft [appellant] niet duidelijk gemaakt wanneer en op welke manier hij precies is bedreigd door [geïntimeerde] , terwijl [geïntimeerde] bestreden heeft dat hij [appellant] of iemand uit diens omgeving heeft bedreigd. [appellant] heeft zijn stellingen op dit punt dan ook onvoldoende onderbouwd. Hij heeft er bovendien geen bewijs van aangeboden.

4.5

Uit wat hiervoor is overwogen, volgt ook dat [appellant] [geïntimeerde] ten onrechte niet in de gelegenheid heeft gesteld de gebreken te herstellen.

4.6

Nu [appellant] [geïntimeerde] in strijd met het bepaalde in artikel 7:759 BW niet in de gelegenheid heeft gesteld de gebreken in het opgeleverde werk te herstellen en [appellant] [geïntimeerde] , hoewel dat wel noodzakelijk was, ook niet in gebreke heeft gesteld, was de ontbinding van de overeenkomst door hem op 1 juni 2015 niet rechtsgeldig en stuit daar ook het beroep op opschorting op af. De overeenkomst is dan ook niet ontbonden en [appellant] verkeerde (in elk geval) vanaf toen ten aanzien van zijn verplichting tot betaling van de restant aanneemsom in verzuim. Dat schuldeisersverzuim staat - daargelaten of verder wel aan de vereisten voor ontbinding van de overeenkomst is voldaan - ook in de weg aan toewijzing van de (subsidiaire) vordering tot ontbinding van de overeenkomst.

4.7

De slotsom is dat de grieven falen. Ook
grief V, die gericht is tegen de proceskostenveroordeling faalt, nu deze grief geen zelfstandige betekenis heeft.

4.8

Het hof zal het vonnis van de kantonrechter bekrachtigen. [appellant] zal als de in het ongelijk te stellen partij worden verwezen in de proceskosten in hoger beroep (griffierecht ten bedrage van € 314,- en geliquideerd salaris van de advocaat: 3 punten (maximum), tarief I). Het hof ziet geen reden om zoals [geïntimeerde] vordert
- overigens zonder dat deugdelijk te onderbouwen - af te wijken van het liquidatietarief.

5.De beslissing

Het gerechtshof, rechtdoende in hoger beroep:

bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;

veroordeelt [appellant] in de proceskosten en bepaalt deze kosten, voor zover tot op heden aan de zijde van [geïntimeerde] gevallen, op € 314,- aan verschotten en op € 2.277,- voor geliquideerd salaris van de advocaat;

verklaart deze proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad;

wijst het meer of anders gevorderde af.

Dit arrest is gewezen door mrs. H. de Hek, L. Janse en I. Tubben en is door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op
5 juni 2018.