ECLI:NL:GHARL:2018:4636

Uitspraak

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN

locatie Leeuwarden

afdeling civiel recht, handel

zaaknummer gerechtshof 200.221.065/01

(zaaknummer rechtbank Midden-Nederland 5868600 MC EXPL 17-3742)

arrest van 22 mei 2018 in het incident in de zaak van:

[appellant],

wonende te [A] ,

appellant,

tevens verweerder in het incident,

in eerste aanleg: gedaagde,

hierna te noemen:
[appellant],

advocaat: mr. A.G.W. van Kessel, kantoorhoudend te Woudrichem,

tegen

[geïntimeerde],

wonende te [B] ,

geïntimeerde,

tevens eiser in het incident,

in eerste aanleg: eiser,

hierna:
[geïntimeerde],

advocaat: mr. M.L. van Opijnen, kantoorhoudend te Utrecht.

1.Het geding in eerste instantie

1.1

In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in het vonnis van

7 juni 2017 van de kantonrechter in de rechtbank Midden-Nederland, locatie Almere (hierna: de kantonrechter).

2.Het geding in hoger beroep

2.1

Het verloop van de procedure blijkt uit:

- de appeldagvaarding tevens memorie van grieven tevens houdende akte van eis (met producties) van 4 augustus 2017;

- de incidentele memorie strekkende tot niet-ontvankelijkheid van 7 november 2017;

- de memorie van antwoord in incident van 28 november 2017.

2.2

In het exploot van dagvaarding in hoger beroep van 4 augustus 2017 heeft [appellant] hoger beroep ingesteld van het vonnis van de kantonrechter van 7 juni 2017 en [geïntimeerde] opgeroepen om op 15 augustus 2017 om 10:00 uur "
niet in persoon maar vertegenwoordigd door een advocaat, te verschijnen ter openbare terechtzitting van het Gerechtshof te Arnhem-Leeuwarden, die alsdan gehouden wordt in het paleis van justitie aan de Walburgstraat 2-4 te Arnhem".

2.3

Op 15 augustus 2017 is de appeldagvaarding aangebracht bij de locatie Leeuwarden van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden. [geïntimeerde] is op genoemde datum niet verschenen. De rolraadsheer heeft geweigerd verstek te verlenen en heeft in het roljournaal laten aantekenen dat [appellant] een herstelexploot dient uit te brengen waarbij [geïntimeerde] wordt opgeroepen te verschijnen bij de locatie Leeuwarden van het hof. De zaak is hiertoe verwezen naar de rol van 12 september 2017. Een dergelijk herstelexploot is niet uitgebracht.

2.4

Op 12 september 2017 heeft mr. Van Opijnen zich gesteld voor [geïntimeerde] . Het door mr. Van Opijnen op 18 augustus 2017 ingediende H2-formulier vermeldt hierover:

"
Op 14-8 heb ik mij gesteld bij het Gerrechtshof Arnhem-Leeuwarden, locatie Arnhem. Het H2 formulier is (kennelijk) niet verwerkt. Hierbij stel ik mij nogmaals voor cliënt de heer [geïntimeerde] met het verzoek om een gebruikelijk uitstel van 6 weken te verlenen voor het indienen van de memorie van antwoord."

2.5

In de hoofdzaak concludeert [appellant] tot vernietiging van het vonnis van

7 juni 2017, tot het alsnog afwijzen van de vorderingen van [geïntimeerde] , met veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten van beide instanties, uitvoerbaar bij voorraad. Tevens concludeert [appellant] als volgt:

"
Met conclusie van eis:

dat het uw Gerechtshof moge behage bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad, vast te stellen voor recht dat:

A. [geïntimeerde] jegens [appellant] ingevolge art. 6:162 BW onrechtmatig heeft gehandeld. [geïntimeerde] jegens [appellant] schadeplichtig is voor alle door [appellant] vanaf medio september 2014 geleden en nog te lijden schade als gevolg zijn onrechtmatig handelen;

dat het uw Gerechtshof moge behage bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad, [geïntimeerde] , eiser in eerste aanleg, geïntimeerde in appèl te veroordelen:

B. Tot betaling van de buitengerechtelijke en gerechtelijke kosten in dit geding in eerste en tweede aanleg gelijk aan een bedrag van € 3.908,-, dan wel een door u in goede justitie te bepalen bedrag;

C. Tot betaling van de gelden die [appellant] direct en indirect vanaf medio september 2014 aan het consortium [C] / [geïntimeerde] / SPSolutions GmbH / [D] cs. heeft voldaan gelijk aan een totaal bedrag van ten minste € 14.510,50;

D. Tot betaling aan [appellant] van de wettelijke handelsrente ex art. 6:119a BW over het bedrag van € 14.510,50 gerekend vanaf 14 oktober 2014 zijnde de datum opmaak van de valse taxatierapporten;

E. Tot betaling aan [appellant] van de wettelijke handelsrente ex art. 6:119a BW over de proceskosten in eerste en in tweede aanleg gerekend vanaf de tweede dag na betekening van het arrest.

V.
TENEINDE

alsdan en aldaar namens mijn requirant als appellant op hier vorenstaand aangevoerde gronden, te horen eis doen en concluderen dat het aan het Gerechtshof behage om bij arrest, voor zoveel wettelijk mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, het eindvonnis van 7 juni 2017, door de rechtbank Midden-Nederland, locatie Almere, sector Kanton tussen partijen gewezen, te vernietigen, en, opnieuw rechtdoende, geïntimeerde te veroordelen tot al hetgeen appellant in hoger beroep vordert, alsmede geïntimeerde daarbij ook te veroordelen in de kosten van de procedure in eerste aanleg en de kosten van dit hoger beroep."

2.6

In het incident heeft [geïntimeerde] geconcludeerd tot niet-ontvankelijkverklaring van [appellant] , dan wel [appellant] (het hof begrijpt: [geïntimeerde] ) ontslag van instantie te verlenen, met veroordeling van [appellant] in de kosten van het hoger beroep, uitvoerbaar bij voorraad.

2.7

[appellant] heeft geconcludeerd tot afwijzing van de incidentele vordering met veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten van het incident.

2.8

Arrest is bepaald op heden. Partijen hebben hiertoe de stukken overgelegd. [geïntimeerde] heeft zich bij de fournering ten onrechte beperkt tot de stukken van de eerste aanleg. Voor de stukken van het hoger beroep heeft het hof daarom geput uit het procesdossier dat door [appellant] is overgelegd.

3.Het geschil en de beslissing in eerste aanleg

3.1

Het gaat in deze zaak - voor zover relevant voor de beoordeling in het incident - over het volgende.

3.2

In eerste aanleg heeft [geïntimeerde] gesteld dat hij een aantal taxaties heeft uitgevoerd in opdracht van [appellant] . Omdat betaling van een tweetal facturen door [appellant] uitbleef, vorderde [geïntimeerde] in eerste aanleg een veroordeling tot betaling van € 13.243,10 (hoofdsom), vermeerderd met rente en kosten.

3.3

In de procedure in eerste aanleg is [appellant] verschenen bij advocaat, maar heeft hij geen inhoudelijk verweer gevoerd. Bij het vonnis waarvan beroep is de vordering van [geïntimeerde] door de kantonrechter grotendeels toegewezen en is [appellant] in de proceskosten verwezen, alles uitvoerbaar bij voorraad.

4.De beoordeling in het incident

4.1

[geïntimeerde] stelt dat [appellant] hem voor de verkeerde locatie van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden heeft gedagvaard, namelijk de locatie Arnhem in plaats van de locatie Leeuwarden. Hierdoor heeft [appellant] niet voldaan aan het vereiste van art. 111, lid 2 aanhef en onder e, Rv in verbinding met art. 343 Rv. Aangezien [appellant] niet tijdig een geldig herstelexploot heeft uitgebracht, kleeft aan de appeldagvaarding een gebrek dat op grond van art. 120 Rv op straffe van nietigheid in acht had moeten worden genomen. Hetzelfde geldt als dit gebrek moet worden aangemerkt als een verzuim in de zin van art. 125 lid 5 Rv. Omdat aan de appeldagvaarding een gebrek kleeft dat niet meer te repareren valt, dient [appellant] niet-ontvankelijk te worden verklaard, aldus [geïntimeerde] , die hier aan toevoegt dat hij niet geacht mag worden vrijwillig in deze procedure te zijn verschenen.

4.2

Het hof overweegt dat aan [geïntimeerde] kan worden toegegeven dat hij in het exploot van dagvaarding in hoger beroep van 4 augustus 2017 ten onrechte is opgeroepen te verschijnen op de hoflocatie in Arnhem. Door zijn verschijning in de procedure op 12 september 2017 is echter komen vast te staan dat de appeldagvaarding [geïntimeerde] heeft bereikt én dat hij weet dat het hoger beroep zal dienen op de hoflocatie in Leeuwarden. Het uitbrengen door [appellant] van een herstelexploot was daardoor niet meer nodig. Het hof gaat voorbij aan de stelling van [geïntimeerde] dat hij niet geacht mag worden vrijwillig in deze procedure te zijn verschenen. Het gaat niet aan om twee maanden later nog een beroep te doen op een gebrek in de appeldagvaarding waardoor [geïntimeerde] niet in zijn verdedigingsmogelijkheden is geschaad. Dat dit het geval is, is door [geïntimeerde] ook in het geheel niet gesteld. Het hof verwerpt dan ook met toepassing van art. 122 lid 1 Rv het beroep op de nietigheid van de appeldagvaarding en het niet-uitbrengen van een hersteldagvaarding. Gronden om dat alsnog te doen, acht het hof niet meer aanwezig.

4.3

De vordering tot niet-ontvankelijkverklaring zal daarom worden afgewezen. Voor zover [geïntimeerde] heeft gevorderd van de instantie (het geding in hoger beroep) te worden ontslagen, overweegt het hof dat geen sprake is van een situatie als bedoeld in de artikelen 123, 127 of 127a Rv in verbinding van art. 353 Rv, zodat ook deze vordering niet toewijsbaar is.

5.De beoordeling in de hoofdzaak

5.1

[appellant] heeft in eerste aanleg geen vordering in reconventie ingesteld. Aangezien een reconventionele vordering niet voor het eerst in hoger beroep kan worden ingesteld (art. 353 lid 1 Rv), zijn de vorderingen van [appellant] die zijn genoemd in 2.2 onder "Met conclusie van eis" onder A tot en met D niet toewijsbaar.

5.2

De hoofdzaak zal naar de rol worden verwezen om voort te procederen, waarbij [geïntimeerde] rekening kan houden met het voorgaande.

De beslissing

Het hof, rechtdoende in hoger beroep:

in het incident

wijst de vordering af;

bepaalt dat omtrent de kosten zal worden beslist bij einduitspraak in de hoofdzaak;

in de hoofdzaak

verwijst de (hoofd)zaak naar de rol van
3 juli 2018voor memorie van antwoord.

Dit arrest is gewezen door mr. J.H. Kuiper, mr. M.W. Zandbergen en mr. J. Smit, en is door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op dinsdag 22 mei 2018.