Uitspraak
GERECHTSHOF ARNHEM - LEEUWARDEN
locatie Arnhem
nummers 16/00895 tot en met 16/00899
uitspraakdatum: 23 mei 2018
Uitspraak van de derde meervoudige belastingkamer
op het hoger beroep van
[X] B.V.te
[Z](hierna: belanghebbende)
[Z](hierna: belanghebbende)
tegen de uitspraak van de rechtbank Gelderland van 14 juni 2016, nummers AWB 15/2712, 15/2713, 15/2756, 15/2757 en 15/2758, in het geding tussen belanghebbende en
de
inspecteurvan de
Belastingdienst/Kantoor Utrecht(hierna: de Inspecteur)
inspecteurvan de
Belastingdienst/Kantoor Utrecht(hierna: de Inspecteur)
1.Ontstaan en loop van het geding
1.1.
Aan belanghebbende is over het tijdvak 1 maart 2008 tot en met 31 december 2008 een naheffingsaanslag omzetbelasting opgelegd van € 970. Bij beschikkingen is € 136 heffingsrente berekend en is een boete opgelegd van € 242.
1.2.
Aan belanghebbende is over het tijdvak 1 januari 2009 tot en met 31 december 2009 een naheffingsaanslag omzetbelasting opgelegd van € 8.891. Bij beschikkingen is € 1.068 heffingsrente berekend en is een boete opgelegd van € 1.763.
1.3.
Aan belanghebbende is over het tijdvak 1 januari 2010 tot en met 31 december 2010 een naheffingsaanslag omzetbelasting opgelegd van € 5.963. Bij beschikkingen is € 567 heffingsrente berekend en is een boete opgelegd van € 1.487.
1.4.
Aan belanghebbende is over het tijdvak 1 januari 2011 tot en met 31 december 2011 een naheffingsaanslag omzetbelasting opgelegd van € 1.609. Bij beschikkingen is € 109 heffingsrente berekend en is een boete opgelegd van € 396.
1.5.
Aan belanghebbende is over het tijdvak 1 januari 2012 tot en met 31 december 2012 een naheffingsaanslag omzetbelasting opgelegd van € 3.360. Bij beschikkingen is € 151 belastingrente berekend en is een boete opgelegd van € 783.
1.6.
De Inspecteur heeft bij in één geschrift vervatte uitspraken op bezwaar de onder 1.1 bedoelde naheffingsaanslag en beschikkingen gehandhaafd.
1.7.
De Inspecteur heeft bij in één geschrift vervatte uitspraken op bezwaar de onder 1.2 bedoelde naheffingsaanslag verminderd tot € 7.054 en de heffingsrente dienovereenkomstig verminderd. Daarnaast heeft hij de boete gehandhaafd.
1.8.
De Inspecteur heeft bij in één geschrift vervatte uitspraken op bezwaar de onder 1.3 bedoelde naheffingsaanslag verminderd tot € 5.948 en de heffingsrente dienovereenkomstig verminderd. Daarnaast heeft hij de boete gehandhaafd.
1.9.
De Inspecteur heeft bij in één geschrift vervatte uitspraken op bezwaar de onder 1.4 bedoelde naheffingsaanslag verminderd tot € 1.585 en de heffingsrente dienovereenkomstig verminderd. Daarnaast heeft hij de boete gehandhaafd.
1.10.
De Inspecteur heeft bij in één geschrift vervatte uitspraken op bezwaar de onder 1.5 bedoelde naheffingsaanslag verminderd tot € 3.132 en de heffingsrente dienovereenkomstig verminderd. Daarnaast heeft hij de boete gehandhaafd.
1.11.
Belanghebbende is tegen de onder 1.6 tot en met 1.10 bedoelde uitspraken in beroep gekomen bij de rechtbank Gelderland (hierna: de Rechtbank). De Rechtbank heeft de beroepen gegrond verklaard voor zover het de boetebeschikkingen betreft, de boetes verminderd, de Inspecteur veroordeeld in de door belanghebbende geleden immateriële schade, de Inspecteur veroordeeld in de proceskosten van belanghebbende en de Inspecteur gelast het griffierecht aan belanghebbende te vergoeden. De Rechtbank heeft de beroepen voor het overige ongegrond verklaard.
1.12.
Belanghebbende heeft tegen de uitspraak van de Rechtbank hoger beroep ingesteld. De Inspecteur heeft incidenteel hoger beroep ingesteld. Bij brief van 30 maart 2018 heeft de Inspecteur het incidentele hoger beroep ingetrokken.
1.13.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 11 april 2018. Van de zitting is een proces-verbaal opgemaakt, dat aan deze uitspraak is gehecht.
2.Vaststaande feiten
2.1.
Belanghebbende wordt opgericht [in] 2008 onder de naam [A] B.V. Per 4 november 2014 wordt de naam van belanghebbende gewijzigd in [X] B.V. De activiteiten van belanghebbende bestaan uit het beleggen van vermogen in, het aan- en verkopen en het exploiteren van vastgoed.
2.2.
Belanghebbende exploiteert een kantoorpand (hierna: het pand) aan de [a-straat 1] te [Z] . Het pand wordt tot 1 oktober 2012 vrijgesteld van omzetbelasting verhuurd aan [B] . In het laatste kwartaal van 2012 staat het pand leeg. Vanaf 15 september 2013 wordt het pand ter beschikking gesteld aan de [C] (hierna: [C] ). Het huurcontract gaat per 1 december 2013 in. De verhuur aan [C] is vrijgesteld van omzetbelasting.
2.3.
Belanghebbende verhuurt op het dak van het pand tevens ruimte voor zendmasten. Deze verhuur is belast met omzetbelasting.
2.4.
Op 14 februari 2013 stelt de Inspecteur een boekenonderzoek in bij belanghebbende naar de aanvaardbaarheid van de aangiften omzetbelasting over de tijdvakken tussen 1 januari 2008 en 31 december 2012. De Inspecteur constateert dat belanghebbende de omzetbelasting die drukt op de algemene kosten volledig in aftrek heeft gebracht. De Inspecteur stelt zich op het standpunt dat deze voorbelasting aftrekbaar is naar rato van de belaste omzet (pro rata). De pro rata bedraagt volgens de Inspecteur, in verband met de belaste verhuur van de ruimte voor de zendmasten, afgerond 2%. De Inspecteur corrigeert de ten onrechte in aftrek gebrachte voorbelasting. Bij brief van 23 mei 2013 worden de bevindingen van het boekenonderzoek aan belanghebbende meegedeeld. Een concept-controlerapport wordt uitgebracht op 31 juli 2013. In het concept-controlerapport is in paragraaf 9.1 (‘Boete’) opgenomen dat indien naheffingsaanslagen worden opgelegd, een verzuim- of vergrijpboete kan worden opgelegd, en dat deze afzonderlijk zal worden aangekondigd.
2.5.
Bij brief van 19 november 2013 maakt de Inspecteur het voornemen aan belanghebbende kenbaar om voor het tijdvak 2008 een naheffingsaanslag en een vergrijpboete op te leggen wegens grove schuld. In de brief merkt de Inspecteur op dat belanghebbende tijdens het gesprek op 21 november 2013 de gelegenheid krijgt zich over het voornemen uit te laten.
2.6.
In het verslag van het gesprek van 21 november 2013 staat, voor zover van belang, het volgende:
“Voor het jaar 2008, zal de Belastingdienst ter behoud van rechten aanslagen opleggen. Hierover zijn tevens boetebrieven verstuurd, helaas heeft de heer [D] deze nog niet ontvangen.
Dit betreft vier ondernemingen. Bij alle vier is een vergrijpboete opgelegd van 25% vanwege grove schuld. De heer [D] is het hier niet mee eens, hij voelt zich te kort gedaan nu er gesproken wordt over een vergrijp. Een vergrijp lijkt op strafrecht, de heer [D] kan zich hier niet in vinden. Hij zal bezwaar maken tegen zowel de aanslag als de boete. (…)”
2.7.
De naheffingsaanslag over het tijdvak 1 maart 2008 tot en met 31 december 2008 en de daarbij horende beschikkingen worden ter behoud van rechten opgelegd op 24 december 2013.
2.8.
Belanghebbende maakt op 8 januari 2014 bezwaar tegen de onder 2.7 genoemde naheffingsaanslag en beschikkingen. Als motivering vermeldt belanghebbende:
“Proformabezwaar volgens afspraak met [Hof: namen medewerkers Belastingdienst] voor de naheffingsaanslag (€ 970), de rente (€ 136) en de boete (€ 242)”
2.9.
Het definitieve rapport van het boekenonderzoek wordt op 24 februari 2014 uitgebracht. In het definitieve rapport worden de overige naheffingsaanslagen en boetes aangekondigd. In het controlerapport is onder andere het volgende opgenomen:
“
9.1 Boete
9.1 Boete
Voor de beoordeling of een boete moet worden opgelegd, is van belang in hoeverre de bestuurder van de vennootschap verwijtbaar heeft gehandeld.
De dagelijkse leiding van de vennootschap berust bij directeur groot aandeelhouder, de heer [D] .
Tijdens alle gesprekken met hem en uit de door hem opgestelde brieven blijkt dat hij goed thuis is in de btw aspecten bij vastgoed. Dat blijkt bijvoorbeeld wel uit het feit dat hij na ontvangst van de controlerapporten ons de nodige jurisprudentie stuurt, waarvan hij kennelijk op de hoogte is. Daarnaast mag in zijn algemeenheid sowieso verwacht worden van een ondernemer dat hij zich verdiept in de fiscale regelgeving van zijn bedrijf.
Van de heer [D] mag dan ook verwacht worden dat hij weet dat er geen voorbelasting afgetrokken mag worden die begrepen is in kosten gemaakt voor vrijgestelde prestaties of meer algemeen, die niet is toe te rekenen aan belaste prestaties. Toch is er voorbelasting in aftrek gebracht die niet is toe te rekenen aan belaste prestaties. Daarom vind ik dat hier sprake is van ernstige verwijtbaarheid die als grove schuld kan worden aangemerkt. Om die reden vind ik dat de aanslagen voor deze correctie met een vergrijpboete moeten worden opgelegd wegens niet of te laat betalen. De vergrijpboete wegens grove schuld is 25% van de na te heffen bedragen. De boete is gebaseerd op artikel 67f van de Algemene wet inzake rijksbelastingen en paragraaf 25 en 28 van het Besluit Bestuurlijke Boeten Belastingdienst.”
2.10.
Op 4 april 2014 deelt [D] , de directeur van belanghebbende (hierna: [D] ), het volgende per e-mail aan de Belastingdienst mee:
“Het is mij duidelijk. Ik zal geen gebruik maken van mijn hoorrecht inzake de opgelegde boeten daar er ik van mening dat er geen vergrijp is gepleegd.
U kunt de naheffingsaanslagen gaan opleggen. De rechter zal in de bezwaar- en beroepsprocedures recht gaan spreken!”
2.11.
De overige naheffingsaanslagen en beschikkingen worden opgelegd op 24 mei 2014.
2.12.
In de uitspraken op bezwaar heeft de Inspecteur de correctie wegens de (extra) nog verschuldigde omzetbelasting over het ter beschikking stellen van ruimte voor zendmasten teruggenomen. Dit heeft voor het tijdvak 1 januari 2012 tot en met 31 december 2012 geleid tot een vermindering met € 228. De overige correcties en de boetes zijn gehandhaafd.
3.Geschil
3.1.
In hoger beroep is in geschil of de naheffingsaanslag over het tijdvak 1 januari 2012 tot en met 31 december 2012 tot het juiste bedrag is verminderd en of de boetes voor de tijdvakken betreffende de jaren 2008 tot en met 2012 terecht aan belanghebbende zijn opgelegd. Voorts verzoekt belanghebbende om vergoeding van immateriële schade en een integrale proceskostenvergoeding.
3.2.
Belanghebbende stelt zich primair op het standpunt dat de voorbelasting in het vierde kwartaal van 2012 geheel aftrekbaar is aangezien zij in dit kwartaal slechts belaste handelingen heeft verricht, namelijk het ter beschikking stellen van ruimte voor zendmasten. Belanghebbende beroept zich op artikel 11, eerste lid, onderdeel a dan wel onderdeel c, Uitvoeringsbeschikking omzetbelasting 1968 (hierna: Uitvoeringsbeschikking). Belanghebbende stelt zich onder verwijzing naar het arrest van de Hoge Raad van 13 juni 2014, nr. 13/00382, ECLI:NL:HR:2014:1376 subsidiair op het standpunt dat de voorbelasting op de aan de onroerende zaak toe te rekenen kosten tijdens de tijdelijke leegstand aftrekbaar is. Voor wat betreft de opgelegde boetes voert belanghebbende aan dat de boetebeschikking 2008 dient te worden vernietigd omdat zij slechts twee dagen de tijd heeft gekregen om te reageren op het voornemen om een vergrijpboete op te leggen. Voor de boetebeschikking 2012 beroept belanghebbende zich primair op een pleitbaar standpunt. Verder geldt voor alle jaren dat er geen sprake is van grove schuld. De Inspecteur neemt de tegenovergestelde standpunten in. De Inspecteur stelt zich wat betreft het pas ter zitting van het Hof ingenomen primaire standpunt van belanghebbende op het standpunt dat dit te laat is ingenomen en dat hij niet in staat is hierop voldoende te reageren.
4.Beoordeling van het geschil
Primair standpunt: toerekening aan ruimte voor zendmasten c.q. pro rata van 100%
4.1.
Om te beginnen verwerpt het Hof het standpunt van de Inspecteur dat het ter zitting van het Hof ingenomen standpunt van belanghebbende dat de voorbelasting in het vierde kwartaal van het jaar 2012 geheel aftrekbaar is omdat zij in dit kwartaal slechts belaste handelingen heeft verricht, tardief dient te worden verklaard. Het standpunt is juridisch van aard en vergt een beoordeling van de relevante regelgeving en jurisprudentie. Voor zover kennis van de relevante feiten en omstandigheden (zoals de aard van de kosten en de aard en omzetbelastinggevolgen van de handelingen van belanghebbende) nodig is, merkt het Hof op dat de Inspecteur de relevante feiten en omstandigheden zelf heeft ingebracht. Het Hof wijst op het controledossier, dat de Inspecteur op verzoek van belanghebbende bij de gedingstukken heeft gevoegd. Ter zitting heeft het Hof vragen gesteld aan de gemachtigde om het nieuwe primaire standpunt scherp te krijgen en de relevante feiten en omstandigheden in beeld te brengen. De Inspecteur heeft de gelegenheid gekregen aan het debat deel te nemen en heeft dat ook gedaan. Het Hof ziet daarom geen aanleiding de Inspecteur te volgen in diens standpunt dat hij erdoor in zijn procesbelang is geschaad.
4.2.
Tussen partijen is in wezen niet in geschil dat de procedure instandhoudingskosten tot voorwerp heeft. Dergelijke kosten worden in de regel direct verbruikt. Het Hof ziet gelet op de omschrijving van de kosten op de grootboekkaarten die in het controledossier zitten, geen aanleiding voor het oordeel dat de ingekochte goederen en diensten uitsluitend worden gebruikt voor de belaste handeling, zijnde het ter beschikking stellen van ruimte voor zendmasten. Het Hof heeft de indruk dat de kosten verband houden met een integrale controle van (de installaties in) het pand na het vertrek van [B] . De kosten hebben kennelijk betrekking op de instandhouding van het pand en zijn voor belanghebbende algemene kosten. Het Hof heeft geen omschrijving aangetroffen die kan duiden op werk aan het dak of de daar aanwezige zendmasten. Belanghebbende heeft het standpunt over de directe toerekening aan de ruimte voor de zendmasten niet verder toegelicht. Het Hof verwerpt het beroep op artikel 11, eerste lid, onderdeel a, Uitvoeringsbeschikking.
4.3.
Het Hof ziet in de omschrijving van de kosten wel aanleiding voor het oordeel dat de kosten gemengde kosten zijn, die volgens de pro rata aftrekbaar zijn. Het betreft kosten die verband houden met de gehele onderneming van belanghebbende, die bestaat uit de exploitatie van het pand. Daartoe behoort zowel de verhuur van de kantoorruimte in het pand als het ter beschikking stellen van ruimte op het dak van het pand. Voor de overige tijdvakken zijn partijen er eveneens vanuit gegaan dat de voorbelasting op deze kosten volgens de pro rata voor aftrek in aanmerking komt. De pro rata is voor alle tijdvakken vastgesteld op 2%, de verhouding tussen de belaste (ter beschikking stellen van ruimte voor zendmasten) en de totale omzet van belanghebbende. De pro rata van belanghebbende bedraagt in het vierde kwartaal van 2012, na de beëindiging van de vrijgestelde verhuur aan [B] , 100%. Het Hof ziet onvoldoende aanleiding om voor het vierde kwartaal 2012 niet van laatstgenoemd percentage uit te gaan. Het beroep van belanghebbende op artikel 11, eerste lid, onderdeel c, Uitvoeringsbeschikking slaagt.
4.4.
Partijen hebben ter zitting van het Hof eensgezind vastgesteld dat aan belanghebbende in het vierde kwartaal van 2012 drie facturen zijn uitgereikt voor diensten die direct verband houden met het zoeken naar een nieuwe huurder. Het Hof rekent deze kosten direct toe aan de toekomstige verhuur van de kantoorruimte in het pand. Voor deze drie facturen komt het Hof toe aan de beoordeling van het subsidiaire standpunt van belanghebbende.
Subsidiair standpunt: aftrek tijdens leegstand
4.5.
Het Hof leidt uit het arrest van het Hof van Justitie van de Europese Unie van 28 februari 2018, C-672/16, Imofloresmira Investimentos Imobiliários SA (ECLI:EU:C:2018:134) af dat het uitgangspunt is dat bij vrijgestelde verhuur van onroerende zaken (de hoofdregel van de Btw-richtlijn) geen recht op aftrek van voorbelasting ontstaat. Indien de lidstaat gebruik heeft gemaakt van een toegestane afwijking en de belastingplichtige het recht hiervan gebruik te maken uitoefent (punt 31 van het arrest), ontstaat wel recht op aftrek van voorbelasting. Ook in het arrest van 9 september 2004, C-269/03, Vermietungsgesellschaft Objekt Kirchberg Sàrl (ECLI:EU:C:2004:512) wordt een direct verband gelegd tussen het uitoefenen van de keuze voor belastingheffing en het ontstaan van het recht op aftrek.
4.6.
Het Hof leidt uit de onder 4.5 genoemde jurisprudentie af dat belanghebbende in de periode van leegstand het voornemen moet hebben het pand belast te gaan verhuren. Anders dan belanghebbende betoogt, is niet voldoende dat belanghebbende het voornemen heeft het pand te gaan verhuren (dus vrijgesteld of belast). Steun voor dit oordeel vindt het Hof in het arrest van de Hoge Raad van 13 juni 2014, nr. 13/00382, ECLI:NL:HR:2014:1376. Hierin is ook de nadruk gelegd op het voornemen van de belastingplichtige om de onroerende zaak voor belaste verhuur te gaan gebruiken. Desgevraagd dient dit voornemen te worden ondersteund met objectieve gegevens. Belanghebbende heeft desgevraagd geen enkel objectief gegeven ingebracht waaruit kan worden afgeleid dat het voornemen was een huurder te vinden met wie kon worden geopteerd voor belaste verhuur. Dat het pand geschikt is als kantoorruimte is nietszeggend, aangezien kantoorruimte kan worden gebruikt voor zowel belaste als vrijgestelde prestaties. Belanghebbende heeft geen recht op aftrek van de voorbelasting die dient te worden toegerekend aan het voornemen het pand opnieuw te verhuren. Het beroep dat belanghebbende doet op het neutraliteitsbeginsel maakt dit niet anders. Dit beginsel is geen zelfstandige toetssteen, maar een uitleggingsbeginsel.
4.7.
Partijen hebben ter zitting van het Hof vastgesteld dat drie facturen in het vierde kwartaal van 2012 toerekenbaar zijn aan het voornemen het pand te verhuren na het vertrek van [B] . Het betreft de facturen van 12 oktober 2012, 18 oktober 2012 en 22 november 2012. De voorbelasting op deze facturen bedraagt € 221. De naheffingsaanslag over het tijdvak 1 januari 2012 tot en met 31 december 2012 dient als volgt te worden verminderd:
Naheffingsaanslag na vermindering bij uitspraak op bezwaar
€ 3.132
Voorbelasting vierde kwartaal
-/- € 3.215
Correctie al in aftrek toegelaten voorbelasting op basis pro rata 2%
€ 64
Correctie voorbelasting makelaar, advertentie en foto’s
€ 221
Totaal
€ 202
Het Hof zal de naheffingsaanslag over het tijdvak 1 januari 2012 tot en met 31 december 2012 verminderen tot € 202. Belanghebbende heeft er ter zitting op gewezen dat ook in andere kwartalen kosten zijn gemaakt die rechtstreeks toerekenbaar zijn aan de toekomstige verhuur van het pand. Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen, kan dit standpunt belanghebbende niet baten.
Heffingsrente en belastingrente
4.8.
Het hoger beroep wordt geacht mede betrekking te hebben op de heffingsrente en de belastingrente. Belanghebbende heeft hiertegen geen zelfstandige grieven aangevoerd. Het hoger beroep is in zoverre slechts gegrond voor zover het de vorenbedoelde vermindering van de naheffingsaanslag over het tijdvak 1 januari 2012 tot en met 31 december 2012 betreft. De belastingrente zal dienovereenkomstig worden verminderd.
Boetes
4.9.
Belanghebbende stelt zich op het standpunt dat de boete over het tijdvak 1 maart 2008 tot en met 31 december 2008 is opgelegd zonder dat belanghebbende voldoende gelegenheid heeft gekregen haar standpunt hierover kenbaar te maken. Deze boete dient daarom te worden vernietigd. Het Hof verwerpt dit standpunt. Het voornemen deze boete op te leggen is aan de orde gesteld tijdens de bespreking op 21 november 2013. [D] heeft hierop gereageerd. De boete is ruim een maand later opgelegd. Indien belanghebbende een uitgebreidere reactie op het voornemen had willen geven, had zij daartoe nog de gelegenheid gehad. Het Hof voegt aan het voorgaande toe dat het standpunt van belanghebbende zich moeilijk verdraagt met het standpunt dat zij bij de Rechtbank had ingenomen over de aanvang van de redelijke termijn, namelijk de brief van 23 mei 2013. Bij belanghebbende bestond toen kennelijk al het vermoeden dat aan haar vergrijpboetes zouden worden opgelegd.
4.10.
Belanghebbende stelt zich voor het vierde kwartaal van 2012 op het standpunt dat sprake is van een pleitbaar standpunt. Belanghebbende had uit de jurisprudentie afgeleid dat tijdens leegstand recht op aftrek van voorbelasting bestaat en heeft (later) bevestiging gevonden in het onder 4.6 genoemde arrest van de Hoge Raad. Gelet op de nog steeds niet afgeronde discussie over het recht op aftrek tijdens leegstand honoreert het Hof het beroep van belanghebbende op een pleitbaar standpunt. Dat een subjectief voornemen volgens het Hof niet voldoende is voor aftrek, laat onverlet dat de toenmalige stand van de jurisprudentie voldoende grond bood voor het door belanghebbende bij het doen van deze aangifte ingenomen standpunt. Aangezien de naheffingsaanslag over het tijdvak 1 januari 2012 tot en met 31 december 2012 na de onder 4.7 berekende vermindering geheel betrekking heeft op voorbelasting die dient te worden toegerekend aan het zoeken naar een nieuwe huurder, betekent het voorgaande dat de vergrijpboete voor 2012 dient te worden vernietigd.
4.11.
De Inspecteur stelt zich op het standpunt dat het aan grove schuld van [D] is te wijten dat op aangifte te veel voorbelasting in aftrek is gebracht. [D] geeft leiding aan een groep vastgoedvennootschappen en van hem mag worden verwacht dat hij niet alle voorbelasting in aftrek brengt indien ook sprake is van vrijgestelde verhuur. [D] geeft er bovendien blijk van meer van omzetbelasting te weten, gelet op de correspondentie over de fiscale eenheid. De Inspecteur rekent de kennis en ervaring van [D] toe aan belanghebbende. Belanghebbende stelt zich op het standpunt dat geen sprake is van grove schuld. De boekhouder, die in dienst is van de houdstermaatschappij van de groep, verzorgt de aangiften. Een eerdere boekhouder heeft het systeem ingevoerd waarmee wordt bepaald welke voorbelasting in aftrek wordt gebracht. [D] heeft aan de fiscaliteit geen prioriteit gegeven. Hij is ondernemer en gericht op exploitatie van het vastgoed. [D] heeft de aangiften niet gecontroleerd.
4.12.
Het Hof stelt voorop dat niet is gesteld of gebleken dat de boekhouder zelf grove schuld wordt verweten. Het Hof zal de vraag beantwoorden of [D] grove schuld kan worden verweten en, zo ja, of deze grove schuld aan belanghebbende dient te worden toegerekend. Aangezien de rol van de boekhouder gelet op hetgeen belanghebbende aanvoert van invloed kan zijn op de mate van verwijtbaarheid aan de zijde van [D] , zal het Hof hieraan aandacht besteden.
4.13.
Het Hof komt tot het oordeel dat de Inspecteur erin is geslaagd te bewijzen dat [D] grove schuld is te verwijten. [D] heeft veel ervaring in vastgoedexploitatie en stuurt een grote groep vennootschappen aan die zich bezig houden met de exploitatie van diverse soorten vastgoed (kantoren, woningen en monumenten). Het is op het eerste oog niet logisch om in de aangiften alle voorbelasting in aftrek te brengen, terwijl op de uitgaande facturen geen of een klein bedrag aan omzetbelasting in rekening wordt gebracht. [D] heeft verklaard dat fiscaliteit bij hem geen prioriteit heeft en dat hij ondernemer is. Voor de aangiften heeft de houdstermaatschappij een boekhouder in dienst. [D] kon desgevraagd niet verklaren hoe het systeem is ontstaan waarmee wordt bepaald welke voorbelasting aftrekbaar is. [D] heeft verklaard de aangiften niet te hebben gecontroleerd. Het Hof acht deze werkwijze in zijn totaliteit grenzen aan roekeloosheid. Van een bestuurder mag worden verwacht dat hij zorgvuldig omgaat met de fiscale verplichtingen van de onderneming(en) die hij leidt. Het is ernstig nalatig of laakbaar slordig hierop geen enkel toezicht te houden. Het uitbesteden van de aangiften aan de boekhouder ontslaat een bestuurder niet van zijn eigen verplichtingen. Vooral binnen een groep vastgoedondernemingen, waar de toepassing van de regelgeving over de omzetbelasting sterk afhankelijk is van de feiten en de gevolgen per handeling sterk kunnen verschillen, is het van belang een goed systeem te ontwikkelen voor de uitoefening van het recht op aftrek en hierop enige mate van toezicht te houden. [D] is in het nakomen van zijn verplichtingen ernstig tekortgeschoten.
4.14.
De grove schuld van [D] dient aan belanghebbende te worden toegerekend. [D] is de leidinggevende van de groep waartoe belanghebbende behoort en indirect bestuurder van belanghebbende. [D] heeft dus een bepalende invloed op het beleid en het doen en laten van belanghebbende. Het is dus aan grove schuld van belanghebbende te wijten dat in de tijdvakken tussen 1 januari 2008 en 31 december 2011 te veel voorbelasting in aftrek is gebracht.
4.15.
Het Hof komt tot het oordeel dat de vergrijpboetes voor de tijdvakken 2008 tot en met 2011 terecht zijn opgelegd. De Rechtbank heeft deze boetes met 15% verminderd wegens overschrijding van de redelijke termijn. Het Hof ziet geen aanleiding voor een verdere vermindering. Het Hof zal de vergrijpboete voor het tijdvak 2012 vernietigen.
Vergoeding immateriële schade
4.16.
Het Hof stelt vast dat de redelijke termijn, die is aangevangen op 8 januari 2014, met minder dan zes maanden is overschreden. Dit betekent dat belanghebbende recht heeft op een vergoeding van € 500 voor geleden immateriële schade. Anders dan de Rechtbank ziet het Hof geen aanleiding de vergoeding te matigen vanwege samenhang met procedures die zijn ingesteld door met belanghebbende verbonden vennootschappen. De feiten en omstandigheden van iedere vennootschap zijn anders en de enkele omstandigheid dat de vennootschappen onder leiding staan van [D] maakt niet dat de spanning, de frustratie en het ongemak voor iedere vennootschap minder zouden zijn. Bovendien is de belangrijkste rechtsvraag dezelfde, maar verschillen de zaken verder van elkaar, zoals uit de overwegingen in de onderhavige uitspraak en die in de zaken van de verbonden vennootschappen blijkt. De bron c.q. de oorzaak van het ongemak, de spanning en de frustratie is voor iedere vennootschap verschillend. Het Hof kent aan belanghebbende een vergoeding toe van € 500. Net als de Rechtbank constateert het Hof dat de vertraging geheel is toe te rekenen aan de bezwaarfase. De Inspecteur zal worden veroordeeld de schadevergoeding aan belanghebbende te betalen.
SlotsomOp grond van het vorenstaande is het hoger beroep gegrond.
5.Griffierecht en proceskosten
Nu het Hof het hoger beroep gegrond verklaart, dient de Inspecteur aan belanghebbende het betaalde griffierecht te vergoeden.
Naar het oordeel van het Hof zijn er geen bijzondere omstandigheden aanwezig die aanleiding geven af te wijken van het in artikel 2, eerste lid, van het Besluit proceskosten bestuursrecht (hierna: het Besluit) opgenomen tarief.
Anders dan de Rechtbank gaat het Hof bij de berekening van de te vergoeden proceskosten op basis van de forfaitaire regeling van het Besluit niet uit van samenhang tussen de onderhavige zaken en die van de met belanghebbende verbonden vennootschappen [E] B.V. en [F] B.V. De werkzaamheden die de gemachtigde in deze zaken heeft verricht, konden niet nagenoeg identiek zijn. Hoewel de belangrijkste rechtsvraag dezelfde is, namelijk welke gevolgen leegstand heeft voor het recht op aftrek van voorbelasting, zijn de feiten en omstandigheden bij iedere vennootschap geheel anders. Voorts heeft de gemachtigde voor iedere vennootschap andere standpunten ingenomen. Wel zal het Hof rekening houden met de samenhang tussen de procedures ten name van belanghebbende.
Het Hof stelt de kosten die belanghebbende in verband met de behandeling van het bezwaar, het beroep en het hoger beroep heeft moeten maken overeenkomstig het Besluit vast op € 498 voor de kosten in de bezwaarfase (2 punten (bezwaarschrift en hoorzitting) wegingsfactor 1 € 249 (bedrag 2018)), € 1.002 voor de kosten in eerste aanleg (2 punten (beroepschrift en bijwonen zitting) wegingsfactor 1 € 501 (bedrag 2018)) en € 1.503 voor de kosten in hoger beroep (3 punten (hogerberoepschrift, schriftelijke zienswijze na incidenteel hoger beroep en bijwonen zitting) wegingsfactor 1 € 501 (bedrag 2018)). De genoemde bedragen worden met de factor 1,5 vermenigvuldigd wegens samenhang (5 zaken). De totale proceskostenvergoeding bedraagt € 4.504,50.
6.Beslissing
Het Hof:
– vernietigt de uitspraak van de Rechtbank,
– verklaart het bij de Rechtbank ingestelde beroep gegrond,
– vernietigt de uitspraken van de Inspecteur,
– vermindert de naheffingsaanslag voor het tijdvak 1 januari 2012 tot en met 31 december 2012 tot € 202,
– vermindert de belastingrente over voornoemd tijdvak dienovereenkomstig,
– handhaaft de overige naheffingsaanslagen,
– handhaaft de beschikkingen heffingsrente,
– vermindert de boete voor het tijdvak 1 januari 2008 tot en met 31 december 2008 tot € 205, vermindert de boete voor het tijdvak 1 januari 2009 tot en met 31 december 2009 tot € 1.498, vermindert de boete voor het tijdvak 1 januari 2010 tot en met 31 december 2010 tot € 1.263 en vermindert de boete voor het tijdvak 1 januari 2011 tot en met 31 december 2011 tot € 328,
– vernietigt de boete voor het tijdvak 1 januari 2012 tot en met 31 december 2012,
– veroordeelt de Inspecteur in de door belanghebbende geleden schade tot een bedrag van € 500,
– veroordeelt de Inspecteur in de proceskosten van belanghebbende tot een bedrag van € 4.504,50,
– gelast dat de Inspecteur aan belanghebbende het betaalde griffierecht vergoedt, te weten € 331 in verband met het beroep bij de Rechtbank en € 503 in verband met het hoger beroep bij het Hof.
Deze uitspraak is gedaan door mr. A. van Dongen, voorzitter, mr. V.F.R. Woeltjes en mr. R.A. Wolf, in tegenwoordigheid van drs. S. Darwinkel als griffier.
De beslissing is op 23 mei 2018 in het openbaar uitgesproken.
De griffier, De voorzitter,
(S. Darwinkel) (A. van Dongen)
Afschriften zijn aangetekend per post verzonden op: 23 mei 2018
Tegen deze uitspraak kunnen beide partijen binnen zes weken na de verzenddatum beroep in cassatie instellen bij
de Hoge Raad der Nederlanden (belastingkamer),
Postbus 20303,
2500 EH DEN HAAG.
Daarbij moet het volgende in acht worden genomen:
1. bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd;
2 - het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden:
a. de naam en het adres van de indiener;
b. de dagtekening;
c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht;
d. de gronden van het beroep in cassatie.
Voor het instellen van beroep in cassatie is griffierecht verschuldigd. Na het instellen van beroep in cassatie ontvangt de indiener een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad. In het cassatieberoepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.