Uitspraak
GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
locatie Leeuwarden
afdeling civiel recht, handel
zaaknummers gerechtshof 200.134.876/01 en 200.219.868/01
(zaaknummer rechtbank Noord-Nederland 339620\ CV EXPL 12-1177)
arrest van 24 april 2018
in de zaak van
[appellante] ,
wonende te [A] ,
appellante,
in eerste aanleg: eiseres in conventie en verweerster in reconventie,
hierna:
[appellante],
[appellante],
advocaat: mr. M.J.F. Nuijens, kantoorhoudend te Groningen,
tegen
[geïntimeerde], handelende onder de naam
Harener Tegelhandel,
Harener Tegelhandel,
wonende te [B] ,
geïntimeerde,
in eerste aanleg: gedaagde in conventie en eiser in reconventie,
hierna:
[geïntimeerde],
[geïntimeerde],
advocaat: mr. J. Faas, kantoorhoudend te Groningen.
1.Het verdere verloop van het geding in hoger beroep
1.1
Het hof neemt de inhoud van het tussenarrest van 15 december 2015 (zaaknummer 200.134.876/01) hier over.
1.2
[appellante] heeft op 4 april 2017 een akte tevens houdende akte wijziging eis genomen. Toen [geïntimeerde] , die een laatste ambtshalve peremptoir uitstel had verkregen, op
27 juni 2016 geen antwoord-akte nam, is de zaak met nummer 200.13.876/01 ambtshalve geroyeerd.
27 juni 2016 geen antwoord-akte nam, is de zaak met nummer 200.13.876/01 ambtshalve geroyeerd.
1.3
Op 1 augustus 2017 is de zaak op verzoek van partijen heropend onder zaaknummer 200.219.868/01 en hebben partijen pleidooi gevraagd. Op 24 oktober 2017 hebben partijen schriftelijk gepleit.
1.4
Op 7 november 2017 zijn de stukken wederom overgelegd voor het wijzen van arrest en heeft het hof arrest bepaald.
2.Wijziging van eis
2.1
[appellante] heeft haar vordering bij akte na tussenarrest gewijzigd aldus dat deze thans luidt als volgt:
“
bij arrest uitvoerbaar bij voorraad, te vernietigen het eindvonnis van de RechtbankNoord-Nederland, zittingsplaats Assen, kamer voor kantonzaken, gewezen op 25 juni 2013 in de procedure in conventie tussen appellante als eiseres in conventie en geïntimeerde als gedaagde in conventie, met zaak-/rolnummer 353710 / CV EXPL 12-4479, en, opnieuw rechtdoende:
“
bij arrest uitvoerbaar bij voorraad, te vernietigen het eindvonnis van de RechtbankNoord-Nederland, zittingsplaats Assen, kamer voor kantonzaken, gewezen op 25 juni 2013 in de procedure in conventie tussen appellante als eiseres in conventie en geïntimeerde als gedaagde in conventie, met zaak-/rolnummer 353710 / CV EXPL 12-4479, en, opnieuw rechtdoende:
1. te verklaren voor recht dat geïntimeerde aansprakelijk is voor alle door appellante geleden en te lijden schade als gevolg van de ondeugdelijk door geïntimeerde aangebrachte natuurstenen tegelvloer en vloerverwarming in de woning van appellante aan de [a-straat] 8 in [C] ;
2. geïntimeerde te veroordelen om binnen veertien dagen na betekening van het ten dezen te wijzen arrest aan appellante aan schadevergoeding te voldoen een bedrag van € 66.413,71 te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag over de periode vanaf 1 augustus 2011 tot aan de dag der algehele voldoening;3. geïntimeerde te veroordelen om indien bij de vervanging van de tegelvloer blijkt dat ook de afwerkvloer en vloerverwarming vervangen dient te worden, binnen veertien dagen na schriftelijk verzoek van appellante daartoe aan appellante aan (aanvullende) schadevergoeding te voldoen een bedrag van € 10.787,15, te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf veertien dagen na het schriftelijke verzoek tot betaling van dit bedrag tot aan de dag der algehele voldoening;
4. met veroordeling van geïntimeerde in de kosten van beide instanties, waaronder het nasalaris ad€ 131,00, dit nasalaris te verhogen met € 68,00 indien niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan dit arrest is voldaan en betekening heeft plaatsgevonden, met de bepaling dat indien de proceskosten niet binnen veertien dagen na arrestwijzing zijn voldaan, geïntimeerde daarover de wettelijke handelsrente is verschuldigd.”
2.2
Nu deze wijziging een vermindering van eis inhoudt, is deze wijziging niet in strijd met de twee conclusieregel en zal het hof recht doen op de gewijzigde eis.
3.De verdere beoordeling van de grieven en de vordering
3.1
Het hof heeft in rov 5.14 van het tussenarrest van 15 december 2015 overwogen:
“Het hof zal de procedure drie maanden aanhouden teneinde de Harener Tegelhandel in de gelegenheid te stellen het herstel conform het rapport [D] uit te (laten) voeren.Vervolgens zullen partijen zich bij akte uit dienen te laten over de vraag of het herstel geslaagd is en indien dat het geval is, over de vraag in wat voor schadevergoeding de dan nog resterende onvolkomenheden zich dienen te vertalen, rekening houdende met het feit dat [appellante] het restant van de aanneemsom nog niet heeft voldaan.In het geval het herstel niet is geslaagd, dienen partijen zich nog (nader) uit te laten over de hoogte van de vervangende schadevergoeding.”Vervolgens heeft het hof de zaak naar de rol van dinsdag 15 maart 2016 verwezen teneinde partijen in de gelegenheid te stellen zich over de in rov 5.14 geformuleerde vragen uit te laten.
“Het hof zal de procedure drie maanden aanhouden teneinde de Harener Tegelhandel in de gelegenheid te stellen het herstel conform het rapport [D] uit te (laten) voeren.Vervolgens zullen partijen zich bij akte uit dienen te laten over de vraag of het herstel geslaagd is en indien dat het geval is, over de vraag in wat voor schadevergoeding de dan nog resterende onvolkomenheden zich dienen te vertalen, rekening houdende met het feit dat [appellante] het restant van de aanneemsom nog niet heeft voldaan.In het geval het herstel niet is geslaagd, dienen partijen zich nog (nader) uit te laten over de hoogte van de vervangende schadevergoeding.”Vervolgens heeft het hof de zaak naar de rol van dinsdag 15 maart 2016 verwezen teneinde partijen in de gelegenheid te stellen zich over de in rov 5.14 geformuleerde vragen uit te laten.
3.2
[appellante] heeft bij akte tevens houdende wijziging eis betoogd dat het zeer moeizaam was om met [geïntimeerde] tot afspraken te komen over de aanvang van het herstelwerk, dat [geïntimeerde] vervolgens steeds maar kort verscheen en dat hij het herstelwerk uiteindelijk ondanks een ingebrekestelling niet, niet tijdig en niet correct heeft afgemaakt.
In de woonkamer en bijkeuken zijn in het geheel geen herstelwerkzaamheden verricht en de herstelwerkzaamheden die wel zijn uitgevoerd (onder andere in de werkkamer, de slaapkamers en de hal) zijn ondeugdelijk gebleken. [geïntimeerde] heeft weliswaar vloeistof geïnjecteerd, maar is daarbij afgeweken van het advies van [D] . De door [geïntimeerde] uitgevoerde herstelmethode heeft niet geleid tot een geslaagd herstel. [appellante] verwijst in dat verband naar een rapport van de heer ir. [E] van 23 maart 2017. Dat rapport houdt onder meer de volgende bevindingen in:
“Geconstateerd moet worden dat HTH[Harener Tegelhandel, hof]
dit advies van [D] , dat volgens de uitspraak van het Gerechtshof uitgevoerd diende te worden, in zijn geheel niet heeft opgevolgd: er is niet met behulp van een pompmachine geïnjecteerd met epoxyhars en er zijn geen dilatatievoegen aangebracht. HTH heeft de door [D] geadviseerde werkzaamheden niet door een daarin gespecialiseerd bedrijf laten uitvoeren.De vraag is vervolgens of de door HTH gehanteerde methode en uitvoering toch geleid heeft tot het oplossen van de niet goed functioneerde[het hof leest: functionerende]
vloer verwarming. Daartoe dienen de holle ruimtes onder de tegels en rond de buizen vol en zat voorzien te worden van materiaal (de oorzaak van de niet functioneerde vloerverwarming volgens zowel [D] als [E] ).Uit de waarnemingen (bijlage 3) blijkt dat:1. Daar waar duidelijk injectievloeistof ingebracht is, er zich nog steeds hoorbaar holle ruimten bevinden2. De infraroodbeelden van geïnjecteerde vloertegels nog steeds een vlekkerig warmtebeeld geven3. Uit de klank van de vloer aangeeft dat er zich nog vele holle ruimten onder de tegels bevinden4. Uit de infrarood metingen de vloer qua warmtebeeld nog steeds vlekkering is (grote verschillen in temperatuur, ook in de lijn van de buizen) en dat het verloop van de verwarmingsbuizen zich niet duidelijk laat zien. Het vlekkerige beeld wordt veroorzaakt door onvolledige warmteoverdracht vanuit de vloerverwarmingsbuis via de vloer naar de vloertegels.In bijlage 3 is afbeelding 1 als voorbeeld toegevoegd waarop het infrarood beeld is weergegeven van een wel correct functionerende vloerverwarming.5. Bij vergelijk van de infrarood foto’s uit 2010 en de foto’s van 2017 er geen significante verbetering is ontstaan door de door de HTH verrichte werkzaamheden.5. ConclusieDe vloerverwarming functioneert nog steeds onvoldoende omdat de warmteoverdracht van verwarmingsleidingen naar de tegels te veel verstoord wordt door de aanwezigheid van zeer veel holle ruimtes tussen de tegels en de ondervloer en tussen de begane grond vloer en de slangen, dit ondanks de poging van HTH deze holle ruimten te vullen middels injecteren met zeer beperkte overdruk.De herstelwerkzaamheden van de HTH zijn niet conform het door de rechtbank overgenomen advies van [D] uitgevoerd en zijn niet geslaagd.6. Slotopmerkingen(..) Voor de kosten van herstel wordt verwezen naar mijn rapportage van 12 april 2012 waarbij werd geadviseerd is de vloer geheel te vervangen (…)”
In de woonkamer en bijkeuken zijn in het geheel geen herstelwerkzaamheden verricht en de herstelwerkzaamheden die wel zijn uitgevoerd (onder andere in de werkkamer, de slaapkamers en de hal) zijn ondeugdelijk gebleken. [geïntimeerde] heeft weliswaar vloeistof geïnjecteerd, maar is daarbij afgeweken van het advies van [D] . De door [geïntimeerde] uitgevoerde herstelmethode heeft niet geleid tot een geslaagd herstel. [appellante] verwijst in dat verband naar een rapport van de heer ir. [E] van 23 maart 2017. Dat rapport houdt onder meer de volgende bevindingen in:
“Geconstateerd moet worden dat HTH[Harener Tegelhandel, hof]
dit advies van [D] , dat volgens de uitspraak van het Gerechtshof uitgevoerd diende te worden, in zijn geheel niet heeft opgevolgd: er is niet met behulp van een pompmachine geïnjecteerd met epoxyhars en er zijn geen dilatatievoegen aangebracht. HTH heeft de door [D] geadviseerde werkzaamheden niet door een daarin gespecialiseerd bedrijf laten uitvoeren.De vraag is vervolgens of de door HTH gehanteerde methode en uitvoering toch geleid heeft tot het oplossen van de niet goed functioneerde[het hof leest: functionerende]
vloer verwarming. Daartoe dienen de holle ruimtes onder de tegels en rond de buizen vol en zat voorzien te worden van materiaal (de oorzaak van de niet functioneerde vloerverwarming volgens zowel [D] als [E] ).Uit de waarnemingen (bijlage 3) blijkt dat:1. Daar waar duidelijk injectievloeistof ingebracht is, er zich nog steeds hoorbaar holle ruimten bevinden2. De infraroodbeelden van geïnjecteerde vloertegels nog steeds een vlekkerig warmtebeeld geven3. Uit de klank van de vloer aangeeft dat er zich nog vele holle ruimten onder de tegels bevinden4. Uit de infrarood metingen de vloer qua warmtebeeld nog steeds vlekkering is (grote verschillen in temperatuur, ook in de lijn van de buizen) en dat het verloop van de verwarmingsbuizen zich niet duidelijk laat zien. Het vlekkerige beeld wordt veroorzaakt door onvolledige warmteoverdracht vanuit de vloerverwarmingsbuis via de vloer naar de vloertegels.In bijlage 3 is afbeelding 1 als voorbeeld toegevoegd waarop het infrarood beeld is weergegeven van een wel correct functionerende vloerverwarming.5. Bij vergelijk van de infrarood foto’s uit 2010 en de foto’s van 2017 er geen significante verbetering is ontstaan door de door de HTH verrichte werkzaamheden.5. ConclusieDe vloerverwarming functioneert nog steeds onvoldoende omdat de warmteoverdracht van verwarmingsleidingen naar de tegels te veel verstoord wordt door de aanwezigheid van zeer veel holle ruimtes tussen de tegels en de ondervloer en tussen de begane grond vloer en de slangen, dit ondanks de poging van HTH deze holle ruimten te vullen middels injecteren met zeer beperkte overdruk.De herstelwerkzaamheden van de HTH zijn niet conform het door de rechtbank overgenomen advies van [D] uitgevoerd en zijn niet geslaagd.6. Slotopmerkingen(..) Voor de kosten van herstel wordt verwezen naar mijn rapportage van 12 april 2012 waarbij werd geadviseerd is de vloer geheel te vervangen (…)”
3.3
[geïntimeerde] heeft geen antwoord-akte genomen.
3.4
[appellante] heeft ter gelegenheid van het schriftelijk pleidooi nog het volgende aangevoerd. Nadat [appellante] haar akte had genomen, heeft [geïntimeerde] te kennen gegeven dat hij een contra-expertise wilde laten uitvoeren. [geïntimeerde] gaf er wederom blijk van dat de zaak voor hem geen prioriteit had, zo stelt [appellante] . [geïntimeerde] reageerde niet op voorstellen van [appellante] voor een datum. Toen uiteindelijk was afgesproken dat de contra-expertise – waarvoor [geïntimeerde] de heer [F] van Tegelvast had aangezocht – op vrijdagavond 28 juli 2017 zou plaatsvinden, kwamen [geïntimeerde] en de door hem ingeschakelde deskundige niet opdagen.
[appellante] had inmiddels [D] benaderd, de deskundige die eerder op verzoek van [geïntimeerde] had aangegeven dat herstel middels injecteren kon plaatsvinden. [D] heeft de door [geïntimeerde] uitgevoerde herstelwerkzaamheden op verzoek van [appellante] beoordeeld. Het rapport van zijn bevindingen is door [appellante] ter gelegenheid van het schriftelijk pleidooi in het geding gebracht.
De bevindingen van [D] luiden als volgt:
“Het injecteren van de tegelvloer, althans een poging daartoe heeft plaatsgevonden door het ondergieten met Injectielijm 2K van Remmers Bouwchemie BV te Hoogeveen.Het injecteren heeft daardoor niet plaatsgevonden volgens het door mij aangegeven herstel in het Expertise Rapport.Ter plaatse van enkele boorgaatjes is wel enigszins verbetering opgetreden doch het resultaat is ver beneden de maat.Op deze wijze zal de vloerverwarming nooit het rendement geven wat noodzakelijk is.Verder zijn op diverse plaatsen boorgaatjes te zien. Deze gaatjes zijn niet opnieuw dichtgemaakt en ook is nog eens op een ondeskundige wijze geboord waardoor vele uitbrokkelingen zijn ontstaan.De noodzakelijke dilataties zijn nergens aangebracht.Een en ander komt er op neer dat het herstel ondeskundig en/of niet is uitgevoerd.Verder kan ik mij volledig aansluiten op het onderzoek en de resultaten van [E] Adviesbureau.”
[appellante] had inmiddels [D] benaderd, de deskundige die eerder op verzoek van [geïntimeerde] had aangegeven dat herstel middels injecteren kon plaatsvinden. [D] heeft de door [geïntimeerde] uitgevoerde herstelwerkzaamheden op verzoek van [appellante] beoordeeld. Het rapport van zijn bevindingen is door [appellante] ter gelegenheid van het schriftelijk pleidooi in het geding gebracht.
De bevindingen van [D] luiden als volgt:
“Het injecteren van de tegelvloer, althans een poging daartoe heeft plaatsgevonden door het ondergieten met Injectielijm 2K van Remmers Bouwchemie BV te Hoogeveen.Het injecteren heeft daardoor niet plaatsgevonden volgens het door mij aangegeven herstel in het Expertise Rapport.Ter plaatse van enkele boorgaatjes is wel enigszins verbetering opgetreden doch het resultaat is ver beneden de maat.Op deze wijze zal de vloerverwarming nooit het rendement geven wat noodzakelijk is.Verder zijn op diverse plaatsen boorgaatjes te zien. Deze gaatjes zijn niet opnieuw dichtgemaakt en ook is nog eens op een ondeskundige wijze geboord waardoor vele uitbrokkelingen zijn ontstaan.De noodzakelijke dilataties zijn nergens aangebracht.Een en ander komt er op neer dat het herstel ondeskundig en/of niet is uitgevoerd.Verder kan ik mij volledig aansluiten op het onderzoek en de resultaten van [E] Adviesbureau.”
3.5
[geïntimeerde] heeft ter gelegenheid van het schriftelijk pleidooi bevestigd (randnummer 5) dat hij de werkzaamheden niet heeft verricht volgens de door [D] geadviseerde methode. Dat betekent volgens [geïntimeerde] niet dat de werkzaamheden niet deugdelijk zijn uitgevoerd. [geïntimeerde] zou de werkzaamheden in week 28 afronden. [appellante] moest echter met spoed naar Amsterdam en zij zou [geïntimeerde] na de bouwvak bellen voor een afspraak. [geïntimeerde] hoorde echter niets meer van [appellante] tot de akte van 4 april 2017. Hij ging er daarom vanuit dat [appellante] stilzwijgend ermee instemde dat de vloer in de woonkamer niet van een optimaal functionerende vloerverwarming was voorzien. [geïntimeerde] had bovendien wel iets anders aan zijn hoofd. Vanwege gezondheidsproblemen heeft hij na de zomer van 2017 meer in het ziekenhuis moeten verblijven dan dat hij daarbuiten was.
stelt zich op het standpunt dat [appellante] niet tijdig heeft geklaagd over de gepretendeerde gebreken aan het werk na de herstelwerkzaamheden. Voor zover het hof zou menen dat er sprake is van gebreken en dat [appellante] tijdig heeft geklaagd, dient [geïntimeerde] in de gelegenheid te worden gesteld de werkzaamheden af te ronden.
Toewijzing van de vordering van [appellante] is volgens [geïntimeerde] naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar. [appellante] heeft voor een nieuwe tegelvloer met vloerverwarming die in de woonkamer niet optimaal functioneert slechts € 8.000,- aan [geïntimeerde] betaald. Het kan toch niet zo zijn dat [appellante] recht heeft op een schadevergoeding van € 79.097,15.
Er heeft inmiddels een contra-expertise plaatsgehad door de heer [F] van Tegelvast. Hij heeft terecht vastgesteld dat de werkzaamheden nog niet zijn afgerond en heeft een offerte opgesteld voor het afronden van de werkzaamheden. Qua manuren en materiaal komt dat neer op € 3.316,67 exclusief btw. De schade van [appellante] beloopt volgens [geïntimeerde] niet meer dan dat bedrag.
stelt zich op het standpunt dat [appellante] niet tijdig heeft geklaagd over de gepretendeerde gebreken aan het werk na de herstelwerkzaamheden. Voor zover het hof zou menen dat er sprake is van gebreken en dat [appellante] tijdig heeft geklaagd, dient [geïntimeerde] in de gelegenheid te worden gesteld de werkzaamheden af te ronden.
Toewijzing van de vordering van [appellante] is volgens [geïntimeerde] naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar. [appellante] heeft voor een nieuwe tegelvloer met vloerverwarming die in de woonkamer niet optimaal functioneert slechts € 8.000,- aan [geïntimeerde] betaald. Het kan toch niet zo zijn dat [appellante] recht heeft op een schadevergoeding van € 79.097,15.
Er heeft inmiddels een contra-expertise plaatsgehad door de heer [F] van Tegelvast. Hij heeft terecht vastgesteld dat de werkzaamheden nog niet zijn afgerond en heeft een offerte opgesteld voor het afronden van de werkzaamheden. Qua manuren en materiaal komt dat neer op € 3.316,67 exclusief btw. De schade van [appellante] beloopt volgens [geïntimeerde] niet meer dan dat bedrag.
3.6
[appellante] heeft bezwaar gemaakt tegen het in het geding brengen van de offerte van Tegelvast door [geïntimeerde] , nu dat in zo’n laat stadium van de procedure – ter gelegenheid van het schriftelijk pleidooi – is gebeurd. Het hof gaat aan dat bezwaar voorbij, nu immers ook [appellante] bij haar schriftelijke pleidooi nog een productie in het geding heeft gebracht en zij bovendien in staat is gebleken inhoudelijk te reageren op de door [geïntimeerde] overgelegde productie.
3.7
[geïntimeerde] heeft erkend dat hij de herstelwerkzaamheden niet heeft afgerond. Hij zegt er van te zijn uitgegaan dat [appellante] daar ‘stilzwijgend mee instemde’ omdat zij na de bouwvak geen contact met hem opnam. Een dergelijke veronderstelling is naar het oordeel van het hof, in het licht van de gevoerde procedure en zonder enige mededeling in die zin van [appellante] , volkomen ongegrond, nog daargelaten dat [appellante] heeft betwist dat afgesproken was dat zij contact zou opnemen na de bouwvak. Het hof heeft [geïntimeerde] bij tussenarrest – overeenkomstig zijn aanbod – in de gelegenheid gesteld herstelwerkzaamheden uit te voeren conform het rapport van [D] , de destijds door [geïntimeerde] zelf aangedragen deskundige. Het lag dan ook op de weg van [geïntimeerde] daartoe het initiatief te nemen. Uit de door [appellante] geschetste gang van zaken – die in zoverre niet door [geïntimeerde] is betwist – komt echter het beeld naar voren dat [geïntimeerde] geen haast maakte met het herstel. Dat wordt bevestigd door Niemans eigen opmerking dat de mogelijkheid van het hof om herstel uit te voeren hem in een lastig parket bracht.
3.8
Door de erkenning van [geïntimeerde] staat vast dat de herstelwerkzaamheden voor zover die door hem zijn verricht, niet zijn uitgevoerd conform het rapport van [D] . Volgens [geïntimeerde] betekent dat nog niet dat de werkzaamheden ondeugdelijk zijn uitgevoerd.
Uit de rapportages van [E] en [D] blijkt evenwel het tegendeel. Zij benadrukken allebei dat de herstelwerkzaamheden niet naar behoren zijn uitgevoerd en niet tot het gewenste resultaat – een goed functionerende vloerverwarming en het aanbrengen van dilataties – heeft geleid.
[geïntimeerde] heeft de bevindingen van [E] en [D] niet inhoudelijk bestreden. Naar aanleiding van het rapport van [E] heeft [geïntimeerde] slechts de niet onderbouwde opmerking gemaakt dat hij ervan uit gaat dat de door de heer [E] gebruikte apparatuur verouderd is en niet goed functioneert. Over het rapport van [D] , die indertijd door hemzelf als deskundige is aangedragen, heeft [geïntimeerde] zich in het geheel niet uitgelaten.
Uit de rapportages van [E] en [D] blijkt evenwel het tegendeel. Zij benadrukken allebei dat de herstelwerkzaamheden niet naar behoren zijn uitgevoerd en niet tot het gewenste resultaat – een goed functionerende vloerverwarming en het aanbrengen van dilataties – heeft geleid.
[geïntimeerde] heeft de bevindingen van [E] en [D] niet inhoudelijk bestreden. Naar aanleiding van het rapport van [E] heeft [geïntimeerde] slechts de niet onderbouwde opmerking gemaakt dat hij ervan uit gaat dat de door de heer [E] gebruikte apparatuur verouderd is en niet goed functioneert. Over het rapport van [D] , die indertijd door hemzelf als deskundige is aangedragen, heeft [geïntimeerde] zich in het geheel niet uitgelaten.
[geïntimeerde] heeft gesteld dat hij een contra-expertise heeft laten verrichten door [F] van Tegelvast, maar hij heeft geen expertise- rapport in het geding gebracht. Hij heeft slechts gesteld dat [F] terecht heeft opgemerkt dat de werkzaamheden niet zijn afgerond en hij heeft een offerte van Tegelvast overgelegd waarin deze aanbiedt nog losliggende tegels te injecteren. Dat de geoffreerde werkzaamheden alsnog tot het gewenste resultaat zouden kunnen leiden, blijkt daaruit echter niet. De offerte bevat het volgende voorbehoud:
“Tijdens het injecteren kan het zo zijn dat ingespoten injectiehars niet alle holle ruimtes kan vullen. Hierdoor kunnen er nog holle ruimtes en klank bevinden onder het tegelwerk.”
“Tijdens het injecteren kan het zo zijn dat ingespoten injectiehars niet alle holle ruimtes kan vullen. Hierdoor kunnen er nog holle ruimtes en klank bevinden onder het tegelwerk.”
De wijze van injecteren blijkt niet uit de offerte. Van de methode [D] wordt in de offerte geen melding gemaakt en het aanbrengen van dilataties is niet in de offerte begrepen.
3.9
Het hof is van oordeel dat aldus is komen vast te staan dat [geïntimeerde] niet geslaagd is in het herstel van de vloer. [appellante] heeft, nadat [geïntimeerde] niet meer verscheen, het werk laten beoordelen door [E] en het rapport daarvan op 4 april 2017 in het geding gebracht.
[geïntimeerde] heeft zich op het standpunt gesteld dat [appellante] niet tijdig heeft geklaagd over het uitblijven van herstel. Het hof verwerpt dat verweer. In deze fase is de klachtplicht niet meer aan de orde. Het was aan [geïntimeerde] om het herstel ter hand te nemen en af te ronden.
[geïntimeerde] heeft zich op het standpunt gesteld dat [appellante] niet tijdig heeft geklaagd over het uitblijven van herstel. Het hof verwerpt dat verweer. In deze fase is de klachtplicht niet meer aan de orde. Het was aan [geïntimeerde] om het herstel ter hand te nemen en af te ronden.
3.1
[geïntimeerde] heeft verder betoogd dat hij (nogmaals) in de gelegenheid zou moeten worden gesteld de injectiewerkzaamheden af te ronden. Het hof ziet daarvoor geen aanleiding. [geïntimeerde] heeft die gelegenheid sinds het tussenarrest van 15 december 2015 immers ruimschoots gehad. Daarbij komt dat vaststaat dat de werkzaamheden die hij heeft verricht niet naar behoren zijn uitgevoerd, zodat ook om die reden niet van [appellante] kan worden verlangd [geïntimeerde] opnieuw tot herstel toe te laten. Het advies van [E] is nu de gehele vloer te vervangen. [D] heeft in zijn aanvullende rapport laten weten dat hij volledig kan aansluiten op het onderzoek en de resultaten van [E] .
3.11
Uit het voorgaande volgt dat [geïntimeerde] de hem door het hof gegeven mogelijkheid om in het werk aan te tonen dat herstel mogelijk is conform de door hemzelf genoemde methode [D] niet heeft aangegrepen en er ook overigens niet in geslaagd is aan te tonen dat herstel nog mogelijk is. Daarmee is de, in de stellingen van [appellante] besloten liggende, stelling dat nakoming blijvend onmogelijk is (zie met name de memorie van grieven onder randnummer 36, eerste zin) onvoldoende gemotiveerd door [geïntimeerde] bestreden en zal het hof het ervoor houden dat nakoming blijvend onmogelijk is. Zoals in het tussenarrest van
15 december 2015 is aangegeven, komt in geval van blijvende onmogelijkheid tot nakoming de vordering van [appellante] tot vervangende schadevergoeding in beginsel voor toewijzing in aanmerking. Het hof merkt daarbij nog op dat de grondslag daarvoor rechtstreeks gebaseerd kan worden op artikel 6:74 lid 1 BW, zonder dat een omzettingsverklaring in de zin van artikel 6:87 lid 1 BW nodig is. In zoverre rectificeert het hof de een na laatste zin van rov. 5.9 en rov.13 van het tussenarrest.
15 december 2015 is aangegeven, komt in geval van blijvende onmogelijkheid tot nakoming de vordering van [appellante] tot vervangende schadevergoeding in beginsel voor toewijzing in aanmerking. Het hof merkt daarbij nog op dat de grondslag daarvoor rechtstreeks gebaseerd kan worden op artikel 6:74 lid 1 BW, zonder dat een omzettingsverklaring in de zin van artikel 6:87 lid 1 BW nodig is. In zoverre rectificeert het hof de een na laatste zin van rov. 5.9 en rov.13 van het tussenarrest.
3.12
[appellante] heeft haar vordering bij akte van 4 april 2017 verminderd, gespecifieerd en met producties onderbouwd. Zij heeft verwezen naar het rapport van [E] van 12 april 2012 en een offerte van Quarts Tegels & Natuursteen van 30 maart 2017 (hierna: Quarts). [E] ging uit van een bedrag van € 27.383,27 (incl. 21% btw) aan bijkomende kosten, zoals kosten van het verwijderen van de keuken en de inboedel en verblijfskosten van [appellante] die tijdelijk elders zal moeten verblijven.
Uit de offerte van Quarts blijkt dat zij het verwijderen van de huidige vloer en het leggen van een nieuwe vloer begroot op € 33.138,15 incl. btw. Ingeval verwijdering van de bestaande vloer niet mogelijk is zonder de afwerkvloer en vloerverwarming te beschadigen, zodat ook die moeten worden vervangen, komen de kosten van vervanging volgens Quarts € 10.787,15 hoger uit.
Daarnaast maakt [appellante] aanspraak op buitengerechtelijke kosten ter vaststelling van schade en aansprakelijkheid zoals gespecificeerd in de dagvaarding in eerste aanleg onder punt 40 van in totaal € 5.838,58 (eerste rapport [E] € 3.710,86 + buitengerechtelijke kosten incl. btw € 2.127,72), alsmede op vergoeding van de kosten van het laatste rapport van [E] van € 1.950,-.
Dat leidt tot een totaal bedrag van € 68.310,- dan wel € 79.097,15 als ook de afwerkvloer en de vloerverwarming moeten worden vervangen. [appellante] heeft daarop nog het door haar nog niet aan [geïntimeerde] betaalde bedrag van € 1.896,29 incl. btw in mindering gebracht, zodat zij van [geïntimeerde] vordert € 66.413,71 en in geval de afwerkvloer en vloerverwarming eveneens moeten worden vervangen aanvullend € 10.787.15.
Uit de offerte van Quarts blijkt dat zij het verwijderen van de huidige vloer en het leggen van een nieuwe vloer begroot op € 33.138,15 incl. btw. Ingeval verwijdering van de bestaande vloer niet mogelijk is zonder de afwerkvloer en vloerverwarming te beschadigen, zodat ook die moeten worden vervangen, komen de kosten van vervanging volgens Quarts € 10.787,15 hoger uit.
Daarnaast maakt [appellante] aanspraak op buitengerechtelijke kosten ter vaststelling van schade en aansprakelijkheid zoals gespecificeerd in de dagvaarding in eerste aanleg onder punt 40 van in totaal € 5.838,58 (eerste rapport [E] € 3.710,86 + buitengerechtelijke kosten incl. btw € 2.127,72), alsmede op vergoeding van de kosten van het laatste rapport van [E] van € 1.950,-.
Dat leidt tot een totaal bedrag van € 68.310,- dan wel € 79.097,15 als ook de afwerkvloer en de vloerverwarming moeten worden vervangen. [appellante] heeft daarop nog het door haar nog niet aan [geïntimeerde] betaalde bedrag van € 1.896,29 incl. btw in mindering gebracht, zodat zij van [geïntimeerde] vordert € 66.413,71 en in geval de afwerkvloer en vloerverwarming eveneens moeten worden vervangen aanvullend € 10.787.15.
Ten slotte heeft [appellante] aanspraak gemaakt op de wettelijke rente over het bedrag van € 66.413,71 vanaf 1 augustus 2011 tot aan de dag der algehele voldoening.
3.13
Het hof overweegt als volgt. [E] is er in zijn eerste rapport van 12 april 2012 bij zijn raming van de kosten (paragraaf 6) vanuit gegaan dat de vloerverwarming bij vervanging van de vloer onbeschadigd blijft. Quarts is in haar offerte van hetzelfde uitgangspunt uitgegaan, maar heeft daaraan toegevoegd dat in het geval de vloerwarming wordt beschadigd, de extra kosten € 10.787,15 bedragen. Quarts geeft echter niet aan dat de vloerverwarming bij vervanging van de vloer beschadigd zal worden en evenmin hoe groot zij de kans op beschadiging inschat. Dat deze extra kosten daadwerkelijk moeten worden gemaakt, is aldus niet onderbouwd. Nu dat onzeker is, acht het hof dit onderdeel van de vordering speculatief en zal het deze extra kosten afwijzen.
3.14
De door [appellante] gevorderde buitengerechtelijke incassokosten van € 2.127,72 komen naar het oordeel van het hof evenmin voor toewijzing in aanmerking, nu niet is onderbouwd dat er andere werkzaamheden zijn verricht dan die ter instructie van de zaak, waarvoor de proceskostenveroordeling een vergoeding inhoudt. De kosten van de rapportages van [E] ad € 5.660,86 (€ 3.710,86 + € 1.950,-) komen als redelijke kosten ter vaststelling van de schade en aansprakelijkheid wel voor vergoeding in aanmerking.
3.15
De omstandigheid dat [geïntimeerde] het werk, zoals hij benadrukt, voor een lage prijs heeft aangenomen – [appellante] heeft € 8.000,- aan [geïntimeerde] betaald en € 5.600,- rechtstreeks aan diens onderaannemer –, doet niet af aan zijn verplichting goed en deugdelijk werk te leveren. Nu [geïntimeerde] dat niet heeft gedaan, is hij aansprakelijk voor de schade die daarvan het gevolg is.
heeft ten aanzien van de door [appellante] gegeven specificatie van haar vordering verder slechts opgemerkt dat ‘het toch niet zo kan zijn dat [appellante] recht heeft op een schadevergoeding van € 79.097,15’ en heeft verwezen naar de offerte van Tegelvast.
heeft ten aanzien van de door [appellante] gegeven specificatie van haar vordering verder slechts opgemerkt dat ‘het toch niet zo kan zijn dat [appellante] recht heeft op een schadevergoeding van € 79.097,15’ en heeft verwezen naar de offerte van Tegelvast.
3.16
Met betrekking tot de offerte van Tegelvast – waarin overigens geen (richt)prijs wordt genoemd, maar slechts een uurtarief en een literprijs voor materiaal – heeft het hof hiervoor al overwogen dat daaruit niet volgt dat de daarin begrepen werkzaamheden tot deugdelijk herstel van de vloer zouden kunnen leiden.
Nu [geïntimeerde] de juistheid van de door [appellante] gegeven specificatie van haar vordering niet inhoudelijk heeft bestreden en deze het hof voor het overige niet onjuist voorkomt, zal het hof de vordering van [appellante] toewijzen op de wijze als in het dictum vermeld.
Die toewijzing is in de gegeven omstandigheden, waarin [geïntimeerde] ruimschoots de gelegenheid heeft gehad de vloer te herstellen, maar die mogelijkheid niet te baat heeft genomen en onvolledig en ondeugdelijk herstel heeft gepleegd, naar maatstaven van redelijkheid
nietonaanvaardbaar.
Nu [geïntimeerde] de juistheid van de door [appellante] gegeven specificatie van haar vordering niet inhoudelijk heeft bestreden en deze het hof voor het overige niet onjuist voorkomt, zal het hof de vordering van [appellante] toewijzen op de wijze als in het dictum vermeld.
Die toewijzing is in de gegeven omstandigheden, waarin [geïntimeerde] ruimschoots de gelegenheid heeft gehad de vloer te herstellen, maar die mogelijkheid niet te baat heeft genomen en onvolledig en ondeugdelijk herstel heeft gepleegd, naar maatstaven van redelijkheid
nietonaanvaardbaar.
Wat betreft de gevorderde wettelijke rente vanaf 1 augustus 2011 overweegt het hof dat nu de tekortkoming dateert van voor die datum en nakoming blijvend onmogelijk is, deze vordering toewijsbaar is, temeer nu daartegen geen afzonderlijk verweer is gevoerd.
3.17
SlotsomDe grieven 1 en 2 falen. Grief 3 slaagt in die zin dat het beroep op blijvende onmogelijkheid slaagt, de grieven 4 en 5 – die zijn gericht tegen de afwijzing van de vordering van [appellante] en proceskostenveroordeling in eerste aanleg in conventie – treffen doel.
Het vonnis van de kantonrechter te Assen van 25 juni 2013 voor zover gewezen in conventie zal worden vernietigd. Het hof zal, in zoverre opnieuw rechtdoende de vorderingen van [appellante] toewijzen als in het dictum vermeld.
Met betrekking tot de gevorderde wettelijke handelsrente merkt het hof op dat art. 6:119a BW alleen van toepassing is ingeval van een handelsovereenkomst en slechts ziet op de situatie dat betaling van het op grond van de handelsovereenkomst verschuldigde niet tijdig plaatsvindt. Wettelijke handelsrente kan dus niet worden toegewezen over een proceskostenveroordeling. Om die reden zal de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW worden toegewezen.
[geïntimeerde] zal worden veroordeeld in de kosten van de procedure in eerste aanleg in conventie en in de kosten van het hoger beroep. Deze kosten worden aan de zijde van [appellante] tot aan deze uitspraak in eerste aanleg in conventie begroot op
explootkosten € 172,83,- (90,64+82,19)
griffierecht
€ Nihiltotaal verschotten € 172,83,-
salaris gemachtigde
€ 1.200,-(2 pt, tarief € 600,-)
totaal € 1.372,83,-
en in hoger beroep op
explootkosten € 96,76,-
griffierecht
€ 683,-totaal verschotten € 779,76,-
salaris
€ 4.077,50,-(2,5 pt, tarief €1.631,-)
totaal € 4.857,26,-
Het vonnis van de kantonrechter te Assen van 25 juni 2013 voor zover gewezen in conventie zal worden vernietigd. Het hof zal, in zoverre opnieuw rechtdoende de vorderingen van [appellante] toewijzen als in het dictum vermeld.
Met betrekking tot de gevorderde wettelijke handelsrente merkt het hof op dat art. 6:119a BW alleen van toepassing is ingeval van een handelsovereenkomst en slechts ziet op de situatie dat betaling van het op grond van de handelsovereenkomst verschuldigde niet tijdig plaatsvindt. Wettelijke handelsrente kan dus niet worden toegewezen over een proceskostenveroordeling. Om die reden zal de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW worden toegewezen.
[geïntimeerde] zal worden veroordeeld in de kosten van de procedure in eerste aanleg in conventie en in de kosten van het hoger beroep. Deze kosten worden aan de zijde van [appellante] tot aan deze uitspraak in eerste aanleg in conventie begroot op
explootkosten € 172,83,- (90,64+82,19)
griffierecht
€ Nihiltotaal verschotten € 172,83,-
salaris gemachtigde
€ 1.200,-(2 pt, tarief € 600,-)
totaal € 1.372,83,-
en in hoger beroep op
explootkosten € 96,76,-
griffierecht
€ 683,-totaal verschotten € 779,76,-
salaris
€ 4.077,50,-(2,5 pt, tarief €1.631,-)
totaal € 4.857,26,-
4.De beslissingHet gerechtshof, rechtdoende in hoger beroep:
vernietigt het vonnis van de kantonrechter in de rechtbank Noord-Nederland, locatie Assen van 25 juni 2013, voor zover dat in conventie is gewezen;
en in zoverre opnieuw rechtdoende:
verklaart voor recht dat [geïntimeerde] aansprakelijk is voor alle door [appellante] geleden en te lijden schade als gevolg van de ondeugdelijk door geïntimeerde aangebrachte natuurstenen tegelvloer en vloerverwarming in de woning van appellante aan de [a-straat] 8 in [C] ;
verklaart voor recht dat [geïntimeerde] aansprakelijk is voor alle door [appellante] geleden en te lijden schade als gevolg van de ondeugdelijk door geïntimeerde aangebrachte natuurstenen tegelvloer en vloerverwarming in de woning van appellante aan de [a-straat] 8 in [C] ;
veroordeelt [geïntimeerde] om binnen veertien dagen na betekening van dit arrest aan [appellante] aan schadevergoeding te voldoen een bedrag van € 64.285,99 (€ 66.413,71- € 2.127,72) te vermeerderen met de wettelijke rente over € 64.285,99 vanaf 1 augustus 2011 tot aan de dag der algehele voldoening;
veroordeelt [geïntimeerde] in de kosten van de procedure in eerste aanleg in conventie en in de kosten van dit hoger beroep en begroot die kosten aan de zijde van [appellante] tot aan deze uitspraak in eerste aanleg in conventie op € 172,83,- aan verschotten en op € 1.200,- aan salaris gemachtigde en in hoger beroep op € 779,76,- aan verschotten en op € 4.077,50,- aan salaris voor de advocaat te voldoen binnen veertien dagen na dagtekening van dit arrest, en – voor het geval voldoening binnen bedoelde termijn niet plaatsvindt – te vermeerderen met de wettelijke rente te rekenen vanaf bedoelde termijn voor voldoening;
veroordeelt [geïntimeerde] voorts in het nasalaris van € 131,-, met bepaling dat dit bedrag zal worden verhoogd met € 68,- indien niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan dit arrest is voldaan en betekening heeft plaatsgevonden;
verklaart dit arrest tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
wijst af het meer of anders gevorderde.
Dit arrest is gewezen door mr. M.M.A.Wind, mr. L. Janse en mr. G. van Rijssen en is door de rolraadsheer, in tegenwoordigheid van de griffier, in het openbaar uitgesproken op
24 april 2018.
24 april 2018.