Uitspraak
GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
locatie Arnhem
afdeling civiel recht, handel
zaaknummer gerechtshof 200.188.567
(zaaknummer rechtbank Midden- Nederland 342980
arrest van 17 april 2018
in de zaak van
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
Attitude Group B.V.,
gevestigd te Utrecht,
2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
Attitude Beheer Maatschappij B.V.,
gevestigd te Utrecht,
3. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[appellante 3]. ,
gevestigd te [plaatsnaam] ,
4 [appellant 4] ,
wonende te [plaatsnaam] ,
appellanten in het principaal hoger beroep,
geïntimeerden in het incidenteel hoger beroep,
in eerste aanleg: gedaagden in conventie, [appellant 4] tevens eiser in reconventie,
advocaat: mr. L.F. Jagtenberg,
tegen:
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
Attitude Products B.V.,
gevestigd te Leusden,
geïntimeerde in het principaal hoger beroep,
appellante in het incidenteel hoger beroep,
in eerste aanleg: eiseres in conventie, verweerster in reconventie,
hierna: AP,
advocaat: mr. P.M. Verwijs.
Appellanten (in principaal appel) worden gezamenlijk (in vrouwelijk enkelvoud) als AG c.s. aangeduid, appellante sub 1 als AG, appellante sub 2 als ABM, appellante sub 3 als [appellante 3] en appellant sub 4 als [appellant 4] .
1.Het geding in eerste aanleg
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van de vonnissen van 31 juli 2013, 20 november 2013, 7 mei 2014, 30 juli 2014, 22 oktober 2014 en 23 december 2015die de rechtbank Midden-Nederland, zittingsplaats Utrecht heeft gewezen.
2.Het geding in hoger beroep
2.1
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding in hoger beroep van 16 maart 2016,
- het anticipatie-exploot van 24 maart 2016,
- de memorie van grieven (met producties),
- de memorie van antwoord in het principale appel, tevens memorie van grieven in het incidenteel hoger beroep (met producties),
- de memorie van antwoord in incidenteel hoger beroep (met producties),
- de schriftelijke pleidooien van beide partijen, met producties.
2.2
Vervolgens heeft het hof arrest bepaald.
3.De vaststaande feiten
3.1
De aandelen van AP worden gehouden door [Bedrijf 1] (verder te noemen: [Bedrijf 1] ) voor 47,5 %, AG voor 47,5% en Habeja B.V. (verder: Habeja) voor 5%. AG en [Bedrijf 1] bezitten daarnaast ieder 50% van de prioriteitsaandelen in AP.
3.2
Bestuurder en enig aandeelhouder van [Bedrijf 1] is [Bestuurder X] (verder: [Bestuurder X] ). [appellant 4] is (middellijk) bestuurder van AG. AG is tot 8 januari 2011 naast [Bedrijf 1] bestuurder geweest van AP.
3.3
[appellant 4] is enig aandeelhouder/bestuurder van [appellante 3] . [appellante 3] houdt 47,5% van de gewone aandelen en 70% van de prioriteitsaandelen in ABM. [appellante 3] is enig bestuurder van ABM. ABM is enig bestuurder van AG en houdt 90% van de aandelen in AG.
3.4
[Bedrijf 1] en Attitude Consultancy B.V. (een dochtermaatschappij van AG, hierna: AC) hebben op 15 november 1999 een samenwerkingsovereenkomst gesloten. De samenwerking was gericht op het aanbieden en verkopen, ontwikkelen, ter beschikking stellen, leveren, ondersteunen en verlenen van aanvullende diensten voor het door [Bedrijf 1] ontwikkelde softwareproduct Word4You. Deze samenwerkingsovereenkomst is per 1 januari 2010 opgezegd.
3.5
AP heeft zich toegelegd op het ontwikkelen van het softwareproduct Smart Decision. De intellectuele eigendomsrechten ter zake van Smart Decision en de daarbij behorende Service Level Agreements met diverse gebruikers (hierna: SLA’s) zijn op 25 november 2010 door AG c.s. verkocht aan Carthago ICT B.V. (hierna: de verkoop aan Carthago) voor € 10.304,68 (volgens de verkoopovereenkomst exclusief BTW).
3.6
Tussen enerzijds [Bedrijf 1] , [Bestuurder X] en AP en anderzijds AG c.s. heeft een procedure bij de Rechtbank Midden-Nederland gelopen (met als zaaknummer 316317), waarin onder meer op 28 november 2012 (gepubliceerd als ECLI:NL:RBUTR:2012:BY5395) en op 6 maart 2013 vonnissen zijn gewezen.
Ten aanzien van de vorderingen van AP in deze zaak heeft de rechtbank in het vonnis van 28 november 2012 voor recht verklaard dat AG toerekenbaar tekort is geschoten jegens AP in een behoorlijke vervulling van haar bestuurstaak en jegens AP onrechtmatig heeft gehandeld op twee punten, te weten:
a. dat AG in de periode van 1 december 2009 tot 8 januari 2011 onterecht facturen ter zake Word4You en Smart Decision heeft geïnd en
b. dat de verkoop aan Carthago heeft plaatsgevonden tegen een te lage prijs.
3.7
Ter zake punt a. heeft de rechtbank in het vonnis van 28 november 2012 onder meer en voor zover thans van belang als volgt overwogen:
“(…)Vermelden rekeningnummer AG op facturen van AP en inning daarvan
4.10.
Ten eerste voert AP aan dat in de periode van 1 december 2009 tot 8 januari 2011 AG op aan klanten van Word4You en Smart Decision gerichte facturen haar eigen rekeningnummer heeft vermeld en betalingen daarop heeft geïnd zonder dat daarvoor een rechtsgrond bestond. De Smart Decision facturen hadden betrekking op door AP aan derden verstrekte licenties van het softwareproduct Smart Decision en, naar de rechtbank begrijpt, op (onderhouds)abonnementen daarvan. Alleen AP was bevoegd deze facturen te versturen en te innen. De Word4You facturen zagen op jaarlijkse onderhoudsgelden. Tot 1 januari 2010, de datum waartegen de samenwerkingsovereenkomst met AC aangaande Word4You (zie 2.1.) was opgezegd, was AP bevoegd deze onderhoudsgelden te innen. Per 1 januari 2010 was dat MBS, aldus AP.
4.11.
Attitude Group c.s. heeft erkend dat in de periode van 1 december 2009 tot 8 januari 2011 AG als betaaladres op facturen inzake Smart Decision en Word4You werd vermeld en dat AG ook betalingen daarop inde. Attitude Group c.s. voert als verweer aan dat AG tot inning bevoegd was omdat zij een vordering van AC op AP overgedragen heeft gekregen en er tussen de werkmaatschappijen een rekening-courant verhouding bestond. Van deze overdracht is aan [appellant 4] , in zijn hoedanigheid van (indirect) bestuurder van AP, mededeling gedaan. Teneinde de vordering op AP niet verder te laten oplopen, is het op voornoemde facturen vermelde rekeningnummer van AP in dat van AG veranderd. Attitude Group c.s. betwist dat de samenwerkingsovereenkomst tussen MBS en AC inzake Word4You mocht worden opgezegd, zodat AP en (naar de rechtbank begrijpt) daarmee ook AG na 1 januari 2010 bevoegd zijn gebleven de facturen voor Word4You te innen.
4.12.
AP heeft de gestelde vordering van AC en de cessie daarvan betwist waarop Attitude Group c.s. haar stellingen niet, althans onvoldoende heeft onderbouwd. Los daarvan geldt dat indien de gestelde cessie zou worden aangenomen, dit enkele feit AG nog niet bevoegd maakt de facturen inzake Word4You en Smart Decision op eigen naam te innen. Een eventuele rekening-courantverhouding, die door AP is betwist en waarvan niet duidelijk is gemaakt tussen welke vennootschappen deze precies zou gelden, maakt dit niet anders. Zou een rekening-courantverhouding bestaan tussen AG en AP, dan creëert deze op zichzelf immers geen rechtsgrond voor het innen van gelden die aan AP toekomen. Daarvoor is een aanvullende afspraak tussen AG en AP nodig en Attitude Group c.s. heeft geen feiten gesteld waaruit een dergelijke afspraak kan worden afgeleid. Ook is anderszins niet gebleken dat of op welke grond AG bevoegd was om de facturen op eigen naam te innen. Het vorenstaande heeft tot gevolg dat AG zonder rechtsgrond gelden die aan AP toebehoren heeft geïnd en daarmee aan AP heeft onttrokken.
4.13.
Bovenomschreven handelwijze van AG kan worden beschouwd als strijdig met een door artikel 2:9 BW vereiste behoorlijke vervulling van de bestuurstaak en naar het oordeel van de rechtbank kan AG hiervan in het licht van de omstandigheden een ernstig verwijt worden gemaakt. Daarmee heeft AG tevens onrechtmatig gehandeld jegens AP. De hierop betrekking hebbende vordering tot verklaring voor recht is derhalve toewijsbaar.
4.14.
AG – en in verband met artikel 2:11 BW ook AB, KB en [appellant 4] – is/zijn daarmee aansprakelijk voor de schade die AP als gevolg van het onbehoorlijk bestuur mocht hebben geleden. AP heeft in dit verband gevorderd AG, AB, KB en [appellant 4] hoofdelijk te veroordelen tot betaling van schadevergoeding, op te maken bij staat. Voor zover daarmee beoogd wordt schade van AP te vorderen die betrekking heeft op onderhoudswerkzaamheden aan Word4You verricht na 1 januari 2010, wijst de rechtbank deze af. Uit de door AP zelf overgelegde producties en door haar ingenomen stellingen (zie r.o. 4.10.) blijkt immers dat AP zich op het standpunt stelt dat zij na 1 januari 2010 niet langer bevoegd was om de jaarlijkse onderhoudswerkzaamheden aan Word4You te innen. Zonder nadere toelichting, die ontbreekt, ziet de rechtbank dan ook niet in op welke wijze AP schade lijdt door voornoemde inning door AG.
4.15.
Voor zover de gevorderde schadevergoeding ziet op misgelopen onderhoudsgelden voor werkzaamheden aan Word4You die vóór 1 januari 2010 hebben plaatsgevonden, geldt het volgende. Gelet op de erkenning van Attitude Group c.s. als weergegeven in rechtsoverweging 4.11., kan niet worden uitgesloten dat AG onderhoudswerkzaamheden die zijn verricht in de periode vanaf 1 december 2009 tot 1 januari 2010 heeft gefactureerd en geïnd. Daarmee is voldoende aannemelijk dat AP mogelijk schade heeft geleden als gevolg daarvan.
4.16.
Nu tussen partijen vast staat dat Smart Decision binnen AP het enige actief was waarmee inkomsten werden gegenereerd, is verder voldoende aannemelijk dat AP (mogelijk) schade heeft geleden als gevolg van de facturering en inning door AG van facturen inzake Smart Decision.(…)”.
3.8
Ter zake punt b. heeft de rechtbank in het vonnis van 28 november 2012 onder meer en voor zover thans van belang als volgt overwogen:
“(…)Verkoop ie-rechten en SLA’s inzake Smart Decision
4.19.
Ten tweede voert AP aan dat AG het ertoe geleid heeft dat de intellectuele eigendomsrechten en SLA’s van AP ten aanzien van Smart Decision tegen een te lage prijs zijn verkocht en overgedragen aan Carthago. AG heeft daarmee, ook naar het oordeel van de rechtbank in haar vonnis van 13 april 2011, gehandeld in strijd met de statuten van AP. Daaruit volgt dat AG haar bestuurstaak onbehoorlijk heeft vervuld, waarvan haar een ernstig verwijt valt te maken. Dit geldt temeer nu een redelijk denkend bestuurder de overeenkomst niet onder deze voorwaarden en tegen de overeengekomen prijs zou zijn aangegaan. Het bedrag dat Carthago in de toekomst nog kan verdienen met Smart Decision is immers vele malen hoger dan de schuld die AP ten tijde van de verkoop had aan Carthago (€ 10.304,68 exclusief BTW), welke schuld met de opbrengst van voornoemde verkoop aan Carthago is verrekend. De waarde van het verkochte was derhalve aanzienlijk hoger dan het bedrag dat Carthago daarvoor betaald heeft. De waarde bedroeg volgens een uitspraak van [appellant 4] in 2010 zelfs € 180.000,00. De waarde van de SLA’s bedroeg in ieder geval € 30.760,00 exclusief BTW in 2011. Voor 5 jaar zou dat neerkomen op circa € 150.000,00. Daar komen dan nog bij de nieuw te sluiten overeenkomsten en de nog te verkrijgen licentiefees, aldus AP.
4.20.
Vast staat dat het besluit tot verkoop van de intellectuele eigendomsrechten en SLA’s van AP ten aanzien van Smart Decision door de rechtbank bij vonnis van 13 april 2011 nietig is verklaard wegens strijd met de statuten. Vast staat verder dat aan de verkoop en levering daarvan desondanks uitvoering is gegeven door AG. Het vorenstaande betekent naar het oordeel van de rechtbank zonder meer dat AG is tekort geschoten in de nakoming van een behoorlijke vervulling van de bestuurstaak waarvan haar een ernstig verwijt kan worden gemaakt. Daarmee heeft zij tevens onrechtmatig jegens AP gehandeld. De hierop betrekking hebbende vordering tot verklaring voor recht is derhalve toewijsbaar.
4.21.Ten aanzien van de gevorderde schadevergoeding, nader op te maken bij staat, overweegt de rechtbank als volgt. Uit hetgeen in 4.20. is overwogen volgt dat AG – en in verband met artikel 2:11 BW ook AB, KB en [appellant 4] – aansprakelijk is/zijn voor de schade die AP als gevolg van voornoemd onbehoorlijk bestuur mocht hebben geleden. Dat AP mogelijk schade heeft geleden, is voldoende aannemelijk. Daarbij doet niet terzake of Smart Decision is ontwikkeld met geld van anderen dan AP. Tussen partijen staat vast dat Smart Decision en daaraan gerelateerde diensten het enige actief was binnen AP waarmee inkomsten werden gegenereerd. Verder staat vast dat AP voor de verkoop ervan niet meer heeft ontvangen dan een vordering op Carthago die even groot was als haar schuld aan Carthago van circa € 10.000,--, waarmee haar schuld aan Carthago is verrekend, terwijl, zoals AP onweersproken heeft gesteld, alleen al de overgenomen SLA’s in het jaar volgend op de verkoop (2011) nog € 30.760,00 aan inkomsten voor Carthago vertegenwoordigden. Wat AG verder nog heeft aangevoerd leidt niet tot een ander oordeel. Het enkele feit dat [Bestuurder X] , om zijn moverende redenen, weigerde om Smart Decision gratis over te nemen maakt nog niet dat aan dat product geen waarde kan worden toegekend. Dat het waarde had, blijkt wel uit het feit dat Carthago bereid was voor dit product te betalen, zij het door middel van verrekening. Bovendien is niet in geschil dat Smart Decision in 2011 nog € 30.760,00 heeft opgebracht. De rechtbank gaat verder voorbij aan het betoog van AG dat de intellectuele eigendomsrechten en SLA’s wel verkocht moesten worden, omdat de dienstverlening in verband met dat product vanwege schulden van AP gevaar liep en in dat geval schadeclaims van belangrijke klanten van Smart Decision dreigden. Tegenover de gemotiveerde betwisting hiervan door AP heeft AG haar betoog niet nader onderbouwd. Bovendien zegt dit niets over het verwijt dat AP aan AG maakt, namelijk dat de betaalde prijs daarvoor te laag was. (…) “.
3.9
De rechtbank heeft AG c.s. vervolgens hoofdelijk veroordeeld tot vergoeding van de schade die AP heeft geleden als gevolg van het voormelde onbehoorlijk bestuur en heeft de zaak voor het opmaken van de schade verwezen naar de schadestaatprocedure. De overige vorderingen van AP en de vorderingen van [Bedrijf 1] en [Bestuurder X] in conventie zijn door de rechtbank afgewezen. De vordering van AG c.s. in reconventie (betreffende de opheffing van beslag op het woonhuis van [appellant 4] ) is aangehouden. In het vonnis van 6 maart 2013 is genoemd beslag gehandhaafd voor zover dit gelegd was door AP en opgeheven voor zover gelegd door [Bedrijf 1] en [Bestuurder X] .
3.1
Tegen het vonnis van 28 november 2012 hebben [Bedrijf 1] , [Bestuurder X] en AP hoger beroep ingesteld. Op 30 juni 2015 heeft dit hof arrest gewezen (hierna: het arrest in de hoofdzaak, met als zaaknummer 200.126.407; ECLI:NL:GHARL:2015:4803) In dit arrest zijn AG c.s. veroordeeld tot betaling van een bedrag van € 144.678,97 en € 10.953,- aan AP, vermeerderd met rente en kosten, en is het vonnis van 28 november 2012 voor het overige bekrachtigd, behoudens voor zover de proceskosten waren gecompenseerd.
3.11
Tegen dit arrest heeft AG c.s. cassatie ingesteld. Dit cassatieberoep is verworpen bij arrest van de Hoge Raad van 10 februari 2017.
4.Het geschil en de beslissing in eerste aanleg
4.1
Deze zaak betreft de schadestaatprocedure naar aanleiding van het vonnis van 28 november 2012. AP heeft daarin in eerste aanleg in conventie, na eiswijziging, een schade gevorderd van € 442.839,65 bestaande uit € 49.125,25 aan schade ter zake de onterechte inning door AG van facturen betreffende Smart Decision (post a) en voor het overige schade als gevolg van de verkoop aan Carthago van de IE-rechten ter zake Smart Decision en de daarbij behorende SLA’s (post b), vermeerderd met de wettelijke handelsrente over dit bedrag en vergoeding van buitengerechtelijke en proceskosten (waaronder beslagkosten).
[appellant 4] heeft in reconventie opheffing van het beslag op zijn woonhuis gevorderd.
4.2
In het tussenvonnis van 7 mei 2014 heeft de rechtbank overwogen dat ter zake post a. de vordering geheel zal worden toegewezen. Ter zake post b is een deskundigenbericht gelast. De door de rechtbank uiteindelijk (bij tussenvonnis van 22 oktober 2014) benoemde deskundige M.J.R. Broekema (hierna: de deskundige) heeft een rapport uitgebracht dat op 3 juni 2015 is gedeponeerd ter griffie. Bij eindvonnis van 23 december 2015 (hierna: het bestreden eindvonnis) heeft de rechtbank in conventie AG c.s. hoofdelijk veroordeeld tot betaling aan AP van € 49.125,25 ter zake post a en € 17.147,36 ter zake post b, beide bedragen vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de inleidende dagvaarding (16 april 2013). Het meer of anders gevorderde is afgewezen. De vordering in reconventie is ook afgewezen. AG c.s. zijn hoofdelijk veroordeeld in de proceskosten (waaronder een deel van de gevorderde beslagkosten).
5.De beoordeling
5.1
[Bestuurder X] en [appellant 4] hebben samengewerkt bij het ontwikkelen en verkopen van software-producten. Die samenwerking vond plaats binnen de vennootschap AP en is in 2007/2008 verstoord geraakt, waarna diverse conflicten zijn uitgevochten in een aantal procedures (deels hiervoor onder 3 weergegeven), uitmondend in het arrest in de hoofdzaak, dat inmiddels kracht van gewijsde heeft.
5.2
Uitgangspunt in deze schadestaatprocedure is gebondenheid aan beslissingen die genomen zijn in de hoofdzaak (de procedure waarin aansprakelijkheid is vastgesteld). Die gebondenheid heeft een op beperking van het debat gerichte functie en geldt voor zover het gaat om bindende eindbeslissingen. Weliswaar bestaat een beperkte mogelijkheid terug te komen op bindende eindbeslissingen, voor zover die berusten op een onjuiste juridische of feitelijke grondslag. Dit geldt echter niet voor de overwegingen die ten grondslag liggen aan de vaststelling van aansprakelijkheid in de hoofdzaak waarbij de verwijzing naar de schadestaatprocedure is uitgesproken (vgl. HR 17 januari 1997, ECLI:NL:HR:1997:ZC2247, NJ 1997,230, HR 30 mei 1997, ECLI:NL:HR:1997:ZC2383, NJ 1998,381 en HR 16 mei 2008, ECLI:NL:HR:2008: BD1674, NJ 2008,285).
5.3
AG c.s. heeft in principaal beroep vier grieven gericht tegen de bestreden vonnissen (de grieven I tot en met IV) en AP in incidenteel beroep zes grieven (de grieven 1 tot en met 6). De grieven I tot en met III hebben betrekking op post a (de onterechte inning van facturen door AG) en zullen hierna gezamenlijk worden behandeld. Grief IV in het principaal beroep en de grieven 1 tot en met 4 in het incidentele beroep hebben betrekking op post b (de schade als gevolg van de verkoop aan Carthago) en zullen hierna eveneens gezamenlijk worden behandeld. De behandeling van grief 5 (betreffende de ingangsdatum van de over de vordering van AP gerekende wettelijke rente) en grief 6 (betreffende de door AP gevorderde beslagkosten) volgt daarna.
Post a (onterechte inning door AG van facturen ter zake Smart Decision)
5.4
Met grief I komt AG c.s. op tegen het oordeel van de rechtbank in het tussenvonnis van 7 mei 2014 (in r.ov 3.6) dat er in deze schadestaatprocedure geen ruimte meer is voor een behandeling van de stelling van AG c.s. dat intellectuele eigendomsrechten ter zake Smart Decision niet aan AP zijn overgedragen. Dat die rechten aan AP toebehoren is echter vastgesteld in de hoofdzaak (in r.ov 4.27, laatste alinea van het arrest in de hoofdzaak) waarmee geïmpliceerd is dat AP en niet AG bevoegd was tot inning van facturen ter zake Smart Decision. Dit betreft de grondslag voor het aannemen van aansprakelijkheid van AG als bestuurder van AP voor het zonder rechtsgrond en daarmee onrechtmatig innen van facturen inzake Smart Decision. Nu die aansprakelijkheid eenmaal is aangenomen in de hoofdzaak kan die, zoals blijkt uit het hiervoor onder 5.2 weergegeven uitgangspunt, niet meer worden aangetast in deze schadestaatprocedure. Grief I faalt hiermee.
5.5
Grief II valt het oordeel van de rechtbank aan in het tussenvonnis van 7 mei 2014 (in r.ov 3.7). De rechtbank overweegt dat op de facturen van AP het bankrekeningnummer van AG werd vermeld. AG c.s. voeren in de toelichting op grief II aan dat niet het bankrekeningnummer van AG werd vermeld op de facturen, maar het bankrekeningnummer van AC. In de hoofdzaak is vastgesteld (in r.ov 4.11 en 4.12 van het vonnis van 28 november 2012) dat op de facturen in kwestie het rekeningnummer van AP is veranderd in dat van AG en dat dit ten onrechte is gebeurd, aangezien er geen rechtsgrond bestaat voor het innen van de facturen inzake Smart Decision door AG. Ook dit betreft de grondslag voor het aannemen van de aansprakelijkheid van AG en kan dus niet meer opnieuw in deze schadestaatprocedure aan de orde gesteld worden. Ook grief II gaat daarmee niet op.
5.6
In de toelichting op grief III voert AG c.s. in de eerste plaats aan dat het feit dat de door haar geïnde gelden niet aan AP ten goede zijn gekomen, niet per definitie betekent dat AP schade heeft geleden tot het door de rechtbank toegewezen bedrag van € 49.125,25, nu geen sprake is van verlies of winstderving.
Het betreft hier schade als gevolg van het onrechtmatig handelen van AG als bestuurder van AP, bestaande uit het zonder rechtsgrond incasseren van vorderingen van AP door AG. Indien dit handelen van AG niet had plaatsgevonden, had AP over dit bedrag kunnen beschikken. De mogelijkheid daartoe is haar ontnomen door het onrechtmatig handelen van AG, zodat het totaal bedrag van de onrechtmatig geïnde omzet als schade zal worden aangemerkt. Anders dan AG c.s. stelt, brengt het feit dat de facturen op naam stonden van AP niet mee dat de omzet ook bij AP is terechtgekomen: feitelijk heeft AP de door AG geïncasseerde gelden immers niet ontvangen. Dat het door AP gemiste bedrag (nog) niet als verlies in de jaarrekeningen van AP voorkomt, doet niet ter zake voor de beoordeling of van schade sprake is. AG c.s. stelt verder nog dat, als AP de betreffende gelden had geïnd, deze zouden zijn overgemaakt aan AC omdat AP die gelden aan AC was verschuldigd. Tegenover de gemotiveerde betwisting daarvan door AP heeft AG c.s. die stelling echter onvoldoende onderbouwd. Voorts geldt nog (zoals in het vonnis van 28 november 2012 (in r.ov 4.12) reeds is overwogen) dat een eventueel bestaande rekening-courantverhouding tussen de werkmaatschappijen op zichzelf nog geen rechtsgrond creëert voor het door AG innen van gelden die aan AP toekomen. Nu AG die rechtsgrond ook in deze procedure niet aanvoert, faalt ook dit verweer.
De rechtbank heeft reeds vastgesteld (in het bestreden tussenvonnis van 7 mei 2014 onder 3.8) dat de in genoemd bedrag begrepen BTW eveneens deel uitmaakt van de schade, omdat AG de factuurbedragen van de klanten heeft ontvangen inclusief BTW, terwijl AP BTW in voorheffing heeft afgedragen. Tegen dat oordeel is niet voldoende gemotiveerd gegriefd. De enkele stelling dat AC altijd de BTW ten behoeve van haar zustervennootschappen betaalde is daartoe onvoldoende.
De conclusie is dat grief III faalt.
Post b (de schade als gevolg van de verkoop aan Carthago)
5.7
Grief IV in het principaal beroep en de grieven 1 tot en met 4 in het incidentele beroep betreffen deze schadepost.
In het tussenvonnis van 22 oktober 2014 is M.J.R. Broekema als deskundige benoemd. Aan hem zijn de volgende vragen gesteld:
1.Wat was de waarde in het economische verkeer waartegen AP de intellectuele eigendomsrechten en de SLA’s eind 2010/begin 2011 redelijkerwijs had kunnen vervreemden, de bedrijfseconomische situatie waarin AP toentertijd verkeerde daarbij in acht genomen?
2. Heeft u nog overige opmerkingen die voor de beoordeling van de zaak van belang zouden kunnen zijn?
De rechtbank heeft daarbij opgemerkt dat de elementen die door AP zijn genoemd in haar akte in de motivering/onderbouwing van het deskundigenbericht aan de orde kunnen komen, indien de deskundige dat noodzakelijk acht.
5.8
In hoofdstuk 5.2 van het deskundigenrapport heeft de deskundige uiteen gezet op welke wijze hij de vraagstelling van de rechtbank heeft geïnterpreteerd en hoe hij vervolgens heeft geredeneerd. De deskundige heeft hierover onder meer het volgende in zijn rapport opgenomen:
“(…)
Samenvattend impliceert bovenstaande vraagstelling en interpretatie door de deskundige, dat de deskundige een uitspraak dient te doen per Peildatum (hof: ultimo 2010/primo 2011) over de (maximale) prijs welke de meest biedende gegadigde zou betalen voor de Activa voortvloeiende uit SD (hof: Smart Decision), specifiek rekening houdend met de bedrijfseconomische omstandigheden waarin AP toentertijd verkeerde. De deskundige heeft vastgesteld dat de financiële middellange termijn prognoses voor de periode 2011 tot en met 2015 welke door Partijen (…) beschikbaar zijn gesteld, grote verschillen vertonen en dat een gezamenlijk gedragen projectie van Partijen derhalve ontbreekt. Aanvullend heeft de deskundige vastgesteld dat er significante afwijkingen bestaan tussen de forecast uit het Ondernemingsplan d.d. december 2005 en de realisatie daarop volgend, alsmede dat de getrouwheid van enkele posten uit de jaarrekeningen 2008 en 2009 van AP worden betwist, evenals de jaarrekening 2007. De deskundige heeft, mede op basis van deze bevindingen, alle door Partijen ingebrachte informatie geanalyseerd en zich op basis hiervan een mening gevormd over EBITDA-niveau (hof: Earnings Before Interest, Taxes, Depreciation and Amortization, ofwel operationeel resultaat) dat redelijkerwijze kan dienen als proxy voor de toekomstige verdiencapaciteit van de door AP gehouden intellectuele eigendomsrechten en SLA’s. Op basis van deze toekomstige verdien capaciteit is allereerst de economische waarde van de Activa vastgesteld. Voor het vaststellen van de waarde in het economische verkeer (prijs) (…) zijn de economische omstandigheden van AP in ogenschouw genomen.(…)
De vraagstelling van de rechtbank ziet toe op de waarde in het economische verkeer. Dit impliceert (…) het bedrag gelijk aan de prijs die bij aanbieding ten verkoop, op de voor de zaak meest geschikte wijze na de beste voorbereiding, door de meest biedende gegadigde, zou zijn besteed. Feitelijk wordt de deskundige gevraagd te simuleren welke prijs de meest biedende gegadigde redelijkerwijs zou betalen voor deze Activa. Daarbij gaat de deskundige ervan uit dat de meest biedende gegadigde koper een rationele investeerder zal zijn. Dit betekent dat de prijs die de meest biedende gegadigde koper zal willen betalen bij voorkeur lager zal liggen dan de economische waarde die deze koper toekent aan deze Activa van AP. Om tot een simulatie van een prijs te komen dient de deskundige derhalve een uitspraak te doen over de economische waarde welke redelijkerwijs per Peildatum zou kunnen worden toegekend aan de Activa van AP. De mate waarin de economische waarde afwijkt van de prijs welke tussen AP en de meest biedende gegadigde koper overeen zou zijn gekomen, zal onder andere worden beïnvloed door de bedrijfseconomische omstandigheden waarin AP ten tijde van de Peildatum verkeerde en de daaruit vloeiende noodzaak van AP om haar activa te verkopen.(…)”.
5.9
Nadat de deskundige in paragraaf 6.2 overzicht heeft gegeven van de door hem aan partijen gestelde vragen en de voor het merendeel sterk van elkaar verschillende dan wel tegenstrijdige antwoorden daarop, heeft hij daaruit in paragraaf 6.3 conclusies getrokken, die onder meer als volgt luiden:
“(…)
Prognoses
De deskundige concludeert dat ten aanzien van de toekomstige verwachtingen van SD gezamenlijk gedragen prognose ontbreekt en dat op basis van de antwoorden van Partijen het niet aannemelijk is dat deze tot stand komen. Dit impliceert voor de deskundige dat hij een beargumenteerde eigen mening heeft gevormd ten aanzien van de projecties van SD.
Type koper
De deskundige concludeert dat ten aanzien van het type koper dat kan worden gekoppeld aan de meest biedende gegadigde koper, kan worden geconcludeerd dat dit een strategische koper zou betreffen. (…) De deskundige acht het aannemelijk dat een strategische koper een niet-beursgenoteerde partij zou betreffen. (…)
Risico
De deskundige concludeert dat ten aanzien van de risico’s gerelateerd aan de exploitatie van SD, de inzichten van Partijen hieromtrent wezenlijk verschillen.(…) is de deskundige van mening dat de risico’s ten aanzien van de exploitatie van SD ten tijde van de Peildatum relatief hoog waren. Dit vanwege onder andere de concurrentiepositie van SD, het beperkte marktaandeel, de omvang van de contractportefeuille en de teruglopende omzet. De deskundige is van mening dat het relatief hoge risicoprofiel tot uitdrukking dient te komen in de te hanteren vermogenskostenvoet (…).
Bedrijfseconomische omstandigheden
De deskundige concludeert dat ten aanzien van de bedrijfseconomische omstandigheden waarin AP ten tijde van de Peildatum verkeerde, Partijen van mening verschillen. AP stelt dat deze goed waren, AG stelt dat deze als geheel onhoudbaar konden worden gekenmerkt. De deskundige is van mening dat de bedrijfseconomische omstandigheden waarin AP ten tijde van de Peildatum verkeerde kunnen worden aangemerkt als problematisch. De financiële situatie en de kracht om te kunnen investeren waren naar de mening van de deskundige zwak. Daarbij baseert de deskundige zich op de financiële informatie die kan worden afgeleid uit de jaarrekeningen 2007 tot en met 2009, waar onder meer een structurele afname van het eigen vermogen zichtbaar is. Alhoewel de deskundige rekenschap geeft van het feit dat de jaarrekeningen 2007, 2008 en 2009 worden betwist en dat de jaarrekening over het boekjaar 2010 niet voorhanden is, zijn de ratio’s voortkomende uit de jaarrekeningen wel indicatief mede doordat de omzet over 2010 niet significant is verbeterd ten opzichte van 2009.
Going-concern gedachte
(…) De deskundige concludeert wel dat Partijen feitelijk twee verschillende scenario’s prognosticeren. AP gaat uit van een forse groeiscenario, waarbij AP veronderstelt dat zowel de omzet als de EBITDA toenemen voor de jaren 2011 tot en met 2015 (…). De deskundige meent hieruit te kunnen afleiden dat (…) AP uitgaat van een going-concern gedachte, waarbij er derhalve oneindige (“eeuwigdurende”) geldstromen verwacht kunnen worden na 2015. AG daarentegen gaat voor de jaren 2011 tot en met 2015 uit van een krimpscenario, met daarin zowel een dalende omzet als een dalende EBITDA. De deskundige meent hieruit af te kunnen leiden dat (…) AG niet uitgaat van een going- concern gedachte nu de EBITDA in 2015 slechts nog EUR 2000 bedraagt.(…)”.
5.1
In paragraaf 7.1 schetst de deskundige een drietal methodes voor waardering van waarde en prijs van een onderneming: de activabenadering, de marktbenadering en de inkomensbenadering. De deskundige kiest daarbij in deze zaak voor de inkomensbenadering, waarbij uitgegaan wordt van verwachtingen omtrent winst of geldstromen te genereren door de onderneming of door activa van de onderneming. De uitwerking van deze inkomensbenadering komt volgens de deskundige neer op een discounted cash flow methode. Nadat de deskundige deze methode in de volgende paragrafen heeft uitgewerkt schetst hij een drietal scenario’s, die hij heeft gebruikt voor de waardering van de onderneming, te weten een krimpscenario (waarin wordt uitgegaan van een teruglopende omzet en EBITDA voor de prognoseperiode 2011 tot en met 2015), een stabiel scenario (waarin wordt uitgegaan van een stabiele omzet en EBITDA voor de prognoseperiode) en een groeiscenario (waarin wordt uitgegaan van een stijgende omzet en EBITDA).
In paragraaf 8 heeft de deskundige de economische waarde van de Activa berekend uitgaande van een vermogenskostenvoet van 18,5% en met toepassing van de drie genoemde scenario’s, waarbij de economische waarde van de onderneming varieert van
€ 23.015,- tot € 218.182,-. De deskundige heeft vervolgens aan elk van deze scenario’s een waarschijnlijkheidskans toegekend en komt op basis daarvan tot een economische waarde van het IP en de SLA’s per de peildatum van € 27.452,- (€ 49.913,- met inachtneming van een afslag van 45% wegens bedrijfseconomische omstandigheden).
5.11
De door de rechtbank gestelde vragen worden daarna door de deskundige als volgt beantwoordt:
Antwoord op vraag 1:
“Uitgaande van een economische waarde ten bedrage van € 49.913,00 met inachtneming
van een afslag van 45% (een gemiddelde van 10%-80%) op deze
economische waarde, leidt dit tot een waarde in het economische verkeer (prijs) per
peildatum van het IP en de SLA’s tezamen van afgerond EUR 27.452.”
Antwoord op vraag 2:
“De deskundige heeft uit het procesdossier en de antwoorden van partijen op de door de
deskundige gestelde vragen geconcludeerd dat er pro forma jaarrekeningen 2008 tot en
met 2013 zijn opgesteld, welke tot op heden niet zijn goedgekeurd als gevolg van
lopende procedures. De deskundige heeft op basis van het negatieve eigen vermogen
van AP blijkens de beschikbare jaarrekeningen, de financiële positie van AP als
problematisch gekwalificeerd. Mocht er uit de definitieve jaarrekeningen 2008, 2009
en voornamelijk 2010 blijken dat de financiële positie van AP niet problematisch was
en er minder gedwongenheid was bij AP om de Activa te verkopen, dan acht de
deskundig het aannemelijk dat de waarde in het economische verkeer (prijs) anders tot
stand zou zijn gekomen, resulterende in een prijs die de economische waarde van de
Activa mogelijk zou benaderen.”.
5.12
De rechtbank heeft in het bestreden eindvonnis de deskundige in zijn oordeel gevolgd, en heeft daarmee de waarde in het economisch verkeer van de intellectuele eigendomsrechten en de SLA’s van Smart Decision (hierna: het IP, Intellectual Property) vastgesteld op € 27.452,-. De rechtbank heeft vervolgens de schade van AP begroot op
€ 17.147,36 (exclusief btw), te weten € 27.452,- minus € 10.304,64 (de verkoopprijs waarvoor het IP aan Carthago is verkocht).
5.13
Uit de stukken en uit het deskundigenrapport blijkt dat Smart Decision een hulpmiddel is bij het nemen van (gecompliceerde) beslissingen (een “beslistool”). Door gebruikmaking van Smart Decision ontstaat inzicht in de uitgangspunten, criteria en wegingsfactoren die belangrijk zijn voor het nemen van een verantwoorde beslissing of voor het maken van de juiste keuze, bijvoorbeeld bij inkoopprocessen en bij aanbestedingsprocedures, zo begrijpt het hof uit de toelichting van AP.
Partijen hebben ieder bezwaren aangevoerd tegen (de uitgangspunten van) het deskundigenrapport, die hierna worden besproken.
5.14
Met de grieven 1 en 2 in het incidentele beroep voert AP aan dat de rechtbank in haar vraagstelling en daarmee de deskundige, ten onrechte geabstraheerd heeft van wat er in feite is voorgevallen in 2010, te weten de onrechtmatige overdracht van het IP door AG.
In de toelichting op grief 1 in het incidentele beroep stelt AP dat de deskundige zich ten onrechte heeft geconcentreerd op de vraag welk bedrag een (investerende) koper zou willen betalen voor het IP, waarbij de deskundige ervan is uitgegaan dat AP deze vermogensrechten vrijwillig aan een derde partij had willen verkopen omstreeks 2010. Nu de vermogensrechten onrechtmatig zijn overgedragen aan een derde partij had de deskundige zich de vraag moeten stellen tegen welke prijs AP bereid was geweest deze vermogensrechten te vervreemden. Of deze prijs in de markt tot een koop had geleid is dan minder relevant, aangezien AP nimmer de wil heeft gehad de vermogensrechten over te dragen.
Met grief 2 in het incidentele beroep betoogt AP dat de rechtbank er in navolging van de deskundige ten onrechte geen rekening mee heeft gehouden dat de slechte bedrijfseconomische situatie van AP is ontstaan door toedoen van het onrechtmatig handelen van AG (door grote onttrekkingen aan het vermogen van AP in 2007-2011).
5.15
AG c.s. heeft aangevoerd dat de volgende omstandigheden een rol hebben gespeeld bij de beslissing het IP te verkopen aan Carthago en heeft betwist dat de slechte bedrijfseconomische situatie van AP is ontstaan door haar onrechtmatig handelen. [Bestuurder X] was in mei 2008 (het tijdstip van zijn ziekmelding) de enige overgebleven werknemer die inhoudelijk/programmatechnisch op de hoogte was van het product Smart Decision, waarvan de software gecompliceerd was en ontwerpfouten vertoonde. Vanwege het ontbreken van financiële middelen kon Smart Decision niet verder worden ontwikkeld en uitgebouwd, hetgeen noodzakelijk is, wil een softwareproduct kunnen overleven. Met vallen en opstaan werd Smart Decision in de lucht gehouden voor een beperkt aantal klanten. Door de afwezigheid van [Bestuurder X] moest het onderhoud van Smart Decision bij de klanten worden uitbesteed. De firma Carthago was bereid de continuïteit van dienstverlening aan de klanten over te nemen en kon ook het noodzakelijke onderhoud aan Smart Decision leveren. Er ontstonden mede door de economische crisis grote liquiditeitsproblemen, waardoor de provider die Smart Decision in de lucht hield en Carthago, die inmiddels het onderhoud verzorgde, niet meer betaald konden worden. Met de verkoop van het IP aan Carthago nam deze ook vrijwel alle schulden aan leveranciers over, waardoor de continuïteit van dienstverlening aan de klanten gewaarborgd bleef en claims van klanten werden voorkomen. De verkoop van het IP aan een derde werd voorts belemmerd doordat het IP verkocht moest worden door een organisatie die geen inhoudelijke kennis had van de inkoopwereld (waarvoor het product interessant was), die een beperkt aantal klanten had, geen geld voor marketing, sales & support, die veel concurrenten had en in een periode waarin Nederland gebukt ging onder een zware economische crisis.
5.16
Het hof overweegt als volgt. In de hoofdzaak is vastgesteld dat AG onrechtmatig heeft gehandeld door als bestuurder van AP zonder de statutair vereiste toestemming van de AVA en van de prioriteit het IP te verkopen. AG is gehouden de daaruit voortvloeiende schade te vergoeden. Als uitgangspunt dient daarbij dat AP zoveel mogelijk in de toestand moet worden gebracht waarin zij zou hebben verkeerd indien de schadeveroorzakende gebeurtenis zou zijn uitgebleven. Hieruit volgt dat haar schade in beginsel moet worden berekend met inachtneming van alle omstandigheden van het concrete geval.
Voor de begroting van de schade heeft de rechtbank (kennelijk, zo blijkt uit het tussenvonnis van 7 mei 2014, r.ov 3.9 e.v.) de verkoop van het IP als gegeven beschouwd. De rechtbank heeft overwogen dat, indien de waarde van dat IP vermeerderd met de gederfde winst vanwege de verkoop van de SLA’s hoger is dan het bedrag dat AP heeft ontvangen uit de verkoop aan Carthago, AP schade heeft geleden.
5.17
AP heeft betoogd (in de toelichting op haar incidentele grieven 1 en 2) dat de deskundige (en daarmee de rechtbank, die het rapport van de deskundige ook op dit punt heeft gevolgd), ten onrechte niet heeft beoordeeld tegen welke prijs AP bereid was geweest de intellectuele eigendomsrechten en SLA’s te vervreemden (ongeacht of deze prijs in de markt tot een koop had geleid) en daarnaast niet heeft geabstraheerd van de bedrijfseconomische omstandigheden die zijn veroorzaakt door het onrechtmatig handelen van AG c.s. in de jaren 2007-2011.
Nu het uitgangspunt is dat AP schade heeft geleden, is daarin al het onrechtmatig handelen van AG c.s. verdisconteerd. AP heeft voorts in onvoldoende mate geconcretiseerd welke consequenties een en ander voor het oordeel van de deskundige zou moeten hebben. De benadering van AP gaat in feite uit van een alternatief scenario, namelijk dat er in het geheel geen vervreemding zou hebben plaatsgevonden (omdat AP daar volgens haar onder normale omstandigheden niet toe zou zijn overgegaan). Dit alternatieve scenario wordt echter niet uitgewerkt: waren er in die situatie bijvoorbeeld wel voldoende middelen geweest om Smart Decision verder uit te bouwen en waren er werkelijk meer afnemers geweest?
Ook het hof gaat daarom uit van de verkoop van het IP als gegeven, waarbij de schade gedefinieerd wordt als de waarde in het economische verkeer waartegen AP het IP en de SLA’s eind 2010/begin 2011 redelijkerwijs had kunnen vervreemden (gelet op alle relevante omstandigheden) minus de prijs die AP heeft ontvangen.
Uit het deskundigenrapport blijkt dat de deskundige zoveel mogelijk rekening heeft gehouden met alle omstandigheden die van invloed zouden kunnen zijn geweest bij de verkoop van het IP en de SLA’s. Zijn taak werd daarbij gecompliceerd doordat hem gevraagd werd de waarde van een heel specifiek ICT-product in een beperkte markt te bepalen, vijf jaar terugkijkend, waarbij partijen ieder een radicaal andere visie vertoonden op bijna iedere relevante omstandigheid. Zoals blijkt uit het hiervoor in r.ov 5.9 weergegeven citaat heeft de deskundige daarbij zijn eigen (negatieve) inschatting gemaakt van de bedrijfseconomische omstandigheden van AP. Dat deze omstandigheden alleen te wijten zouden zijn aan (het onrechtmatig handelen van) AG heeft AP onvoldoende onderbouwd, nu zij ook de opsomming van belemmerende factoren bij de verkoop (weergegeven in 5.15) niet dan wel onvoldoende gemotiveerd heeft weersproken. Daarbij heeft AP onvoldoende toegelicht dat zonder de door haar gewraakte onttrekkingen in de voorgaande jaren de situatie in 2010 rondom SD wezenlijk anders was geweest.
De conclusie luidt dat de grieven 1 en 2 in het incidentele beroep falen.
5.18
Grief IV in het principaal beroep en grief 3 in het incidenteel beroep vallen op een aantal specifieke punten het deskundigenrapport aan.
In de eerste plaats betreft dit de vraag naar de toekomstige verdiencapaciteit uit hoofde van het IP. AG c.s. heeft, kort samengevat, aangevoerd dat de deskundige meer dan hij gedaan heeft van een krimpscenario had moeten uitgaan, dit gelet op de dalende omzetcijfers die Carthago in de jaren 2011 tot en met 2013 met het IP heeft gegenereerd, ondanks reële en substantiële verkoopinspanningen.
AP heeft, kort samengevat, aangevoerd dat de deskundige juist van een hogere verdiencapaciteit had moeten uitgaan, om een aantal redenen. De met het IP (met 10 SLA’s) behaalde omzet over 2010 bedroeg € 48.637,-, op grond waarvan een hogere omzet in 2011 te verwachten was; ook AG c.s. gaat uit van een omzet in 2011 van € 54.320,- en van
€ 55.356,- over 2012. Na de overdracht van het IP aan Carthago is Smart Decision blijkens op internet te vinden informatie bij 35 nieuwe klanten in gebruik genomen.
5.19
De deskundige heeft (onder 5.2) voorop gesteld dat hij voor de bepaling van de waarde in het economisch verkeer van het IP en de SLA’s per peildatum in beginsel abstraheert van feiten en gebeurtenissen die hebben plaatsgevonden na de datum van ondertekening van de overeenkomst met Carthago (25 oktober 2010). Een uitzondering daarop maakt hij voor de SLA omzet over het boekjaar 2011 die in bijlage 1 bij de overeenkomst wordt genoemd, aangezien deze op dat moment vaststond. De deskundige heeft verder geconstateerd dat historische resultaten in dit geval niet als indicator kunnen dienen voor toekomstige verwachtingen, terwijl partijen de toekomstige verdiencapaciteit van het IP zeer verschillend inschatten. De deskundige heeft daarom bezien welke verwachting de meest biedende koper zou toekennen aan het IP en heeft daarvoor een aantal beargumenteerde aannames gedaan, waaronder het operationele resultaat dat gerealiseerd zou kunnen worden. Hiervoor heeft de deskundige naar het operationele resultaat (de EBITDA-marge) gekeken dat door een peer group van concurrerende beursgenoteerde softwarebedrijven werd gerealiseerd per de peildatum van 31 december 2010. Op grond van deze “peer-group-analyse” is de deskundige ervan uitgegaan dat een EBITDA-marge van 25% zou kunnen worden gerealiseerd op bestaande SLA-overeenkomsten en eenzelfde marge van 15% voor nieuwe overeenkomsten. Uitgaande van een netto omzet van € 30.670,- ter zake de bestaande vijf SLA-overeenkomsten (genoemd in de overeenkomst met Carthago) heeft de deskundige drie scenario’s naast elkaar gezet, te weten een krimpscenario (waarin wordt uitgegaan van een teruglopende omzet en EBITDA voor de prognoseperiode 2011 tot en met 2015), een stabiel scenario (waarin wordt uitgegaan van een stabiele omzet en EBITDA voor de prognoseperiode) en een groeiscenario (waarin wordt uitgegaan van een stijgende omzet en EBITDA). Na berekening van de economische waarde van de activa, uitgaande van een vermogenskostenvoet van 18,5% en met toepassing van de drie genoemde scenario’s (waarbij de economische waarde van de onderneming varieert van € 23.015,- tot € 218.182,-) heeft de deskundige vervolgens aan elk van deze scenario’s een waarschijnlijkheidskans toegekend. Op basis daarvan komt hij tot een economische waarde van het IP per de peildatum van € 27.452,- (€ 49.913,- met inachtneming van een afslag van 45% wegens bedrijfseconomische omstandigheden).
5.2
Het hof is van oordeel dat de deskundige op deze wijze grondig en zorgvuldig heeft onderzocht welke omzet er na 2010 met het IP en de SLA’s gegenereerd had kunnen worden. Hij heeft daarbij afstand genomen van de diametraal tegenover elkaar staande visies van partijen en heeft na onderzoek van een peer group van softwarebedrijven een beredeneerde inschatting gemaakt van de met het IP en daarbij behorende SLA’s te genereren omzet en heeft zowel de methode die hij gevolgd heeft als de aannames die hij heeft gedaan grondig gemotiveerd. Het hof volgt daarom dit oordeel, zowel wat betreft de weg er naar toe als de uitkomst.
5.21
AP heeft nog aangevoerd (in de toelichting op grief 3 in het incidentele beroep) dat de deskundige ten onrechte geen rekening heeft gehouden met omzet uit andere activiteiten rond het IP, zoals inkomsten uit training, opleiding en begeleiding. De deskundige heeft voor toepassing van de drie genoemde scenario’s inderdaad alleen rekening gehouden met omzet uit de exploitatie van de SLA’s, en niet met andere potentiële inkomstenbronnen uit hoofde van het IP, zo blijkt uit p. 20 van het rapport onder 3. In bijlage 2 bij het deskundigenrapport (op p.3) heeft de deskundige als volgt gereageerd op het bezwaar van AP op dit punt:
“De deskundige is van mening dat additionele omzet uit hoofde van onder meer training, opleiding en begeleiding uitsluitend kan worden gerealiseerd door het verkopen van nieuwe licenties. De rechtbank overweegt in haar vonnis onder 3.13 dat niet blijkt, althans onvoldoende duidelijk, dat er ook omzet werd verwacht uit de verkoop van licenties. Tevens is in de beantwoording van de door de deskundige gestelde vragen d.d. 5 maart 2015 niet duidelijk gebleken wat volgens AP de omzet van onder meer training, opleiding en begeleiding zou zijn”.
AP heeft vervolgens weliswaar gesteld dat er per klant eenmalig (kennelijk bij verkoop van een nieuwe licentie) gemiddeld € 12.000,- aan training en begeleiding gefactureerd werd, maar heeft daartoe met name verwezen naar een ondernemingsplan met prognoses uit 2005, vijf jaar voor de peildatum opgesteld met een andere doel en onder andere (bedrijfseconomische) omstandigheden, terwijl AG c.s. een en ander gemotiveerd heeft weersproken. Nu AP voorts niet heeft uitgewerkt wat de consequenties van eventuele extra omzet uit training en begeleiding zouden zijn op de waarde van het IP en de SLA’s, zoals die is vastgesteld door de deskundige, bestaat ook voor het hof geen aanleiding af te wijken van het oordeel van de deskundige op dit punt.
5.22
Tenslotte heeft AG c.s. nog aangevoerd (in de toelichting op grief IV in het principale beroep) dat de prijs waarvoor Carthago het IP heeft gekocht meer bedraagt dan
€ 10.305,-, het bedrag waar de rechtbank van is uitgegaan. Met de rechtbank zal het hof echter uitgaan van de verkoopprijs zoals die in de overeenkomst met Carthago is genoemd. Weliswaar heeft AG c.s. zowel in eerste aanleg als in hoger beroep aangevoerd dat Carthago openstaande schulden aan Axoft/Qweb van € 3.500,-/ € 3.602,92 heeft betaald en aan Websols van € 825,-/ € 981,75 en dat de betaling van deze bedragen deel uitmaakte van de verkoopprijs, maar zij heeft, ook na betwisting door AP, geen stukken overgelegd die de juistheid van deze stelling staven. Hetzelfde geldt voor de andere posten die volgens AG c.s. bij de verkoopprijs opgeteld zouden moeten worden, onder meer omdat Carthago het onderhoud van Smart Decision voor haar rekening nam inclusief het beschikbaar stellen van personeel en moest zorgen dat Qweb de server in de lucht hield. Ook al zou komen vast te staan dat Carthago deze kosten na overname van het IP zou moeten maken, leidt dit nog niet tot de conclusie dat deze posten deel uitmaken van de verkoopprijs.
5.23
De conclusie luidt dat grief IV in het principaal beroep en grief 3 in het incidenteel beroep falen.
5.24
Met grief 4 in het incidenteel beroep betoogt AP dat de deskundige zijn oordeel omtrent de vraag of er concurrenten bestonden voor Smart Decision onvoldoende heeft gemotiveerd en dat de rechtbank ten onrechte dit oordeel heeft gevolgd. Smart Decision was op de peildatum een uitontwikkeld product dat gereed was om winstgevend geëxploiteerd te worden; de kosten waren al gemaakt, het was enkel nog een kwestie van onderhoud en acquisitie, aldus AP. Smart Decision was bovendien als beslistool en een web-toepassing een uniek product; de door AG c.s. genoemde concurrenten zijn daarmee niet vergelijkbaar.
AG c.s. heeft betwist dat Smart Decision uitontwikkeld was (“in de software-branche bestaat niet zoiets als een uitontwikkeld product”) en heeft voorts aangevoerd dat met name TenderNed, dat werd opgericht in 2009, nadien de grootste concurrent voor Smart Decision werd, ook omdat het gratis werd aangeboden. Door AP is aangeboden dat TenderNed, in plaats van zelf software te ontwikkelen, gebruik zou gaan maken van Smart Decision; gesprekken daarover zijn echter op niets uitgelopen. Inmiddels heeft TenderNed 100.000 gebruikers en publiceren alle overheden hun nationale en Europese aanbestedingen op TenderNed
5.25
Zoals uit het hiervoor onder 5.9 weergegeven citaat uit het deskundigenrapport blijkt (onder het kopje: “Risico”), heeft de deskundige de risico’s van de exploitatie van Smart Decision als relatief hoog ingeschat. Hij heeft als motivering van deze inschatting niet alleen de concurrentiepositie als factor genoemd, maar ook het beperkte marktaandeel, de (beperkte) omvang van de contractportefeuille en de teruglopende omzet, waarover hiervoor al is geoordeeld.
Weliswaar kan het zo zijn dat Smart Decision als beslistool en als webtoepassing in 2010 een uniek product was. Dit neemt echter niet weg dat AG c.s. voldoende heeft aangevoerd om aan te nemen dat er ook in 2010 al diverse andere producten op de markt waren, waaronder TenderNed, die mogelijk niet exact dezelfde functionaliteiten hadden, maar in feite wel concurreerden met Smart Decision. Ook is voldoende komen vast te staan dat de concurrentie werd bemoeilijkt, doordat TenderNed gratis werd aangeboden. In dat licht beschouwd is de risico-inschatting van de deskundige ter zake de exploitatie van Smart Decision begrijpelijk en voldoende gemotiveerd. De rechtbank kon daar op afgaan en ook deze grief faalt.
5.26
Nu alle daartegen gerichte grieven falen, blijft het oordeel van de rechtbank in stand dat de schade van AP ter zake de overdracht van het IP en de SLA’s moet worden begroot op € 17.147,36.
5.27
Grief 5 in het incidentele beroep betreft de ingangsdatum van de wettelijke rente. De rechtbank heeft, na afwijzing van de wettelijke handelsrente, de wettelijke rente op grond van artikel 6:119 BW over beide toegewezen bedragen toegekend vanaf de dag van de inleidende dagvaarding, 16 april 2013.
AP heeft daar bezwaar tegen gemaakt, stellende ter zake dat zij ter zake het toegewezen bedrag aan ten onrechte door AG geïnde facturen van € 49.125,25 wel degelijk heeft gespecificeerd vanaf welke datum AG in verzuim was (in paragraaf 6.1 van de inleidende dagvaarding), te weten de data van de facturen die aan de klanten verstuurd zijn. Ter zake de veroordeling tot betaling van € 17.147,36 dient de datum van de onrechtmatige overdracht van het IP, 25 november 2010, te worden aangehouden.
De grondslag voor toewijzing van het bedrag van € 49.125,25 is het onrechtmatig handelen van AG c.s. bestaande in het onterecht innen van de genoemde factuurbedragen. Anders dan AG c.s. aanvoert is geen ingebrekestelling nodig voor het intreden van verzuim wanneer de verbintenis voortvloeit uit onrechtmatige daad of strekt tot schadevergoeding, zoals hier het geval is (artikel 6:83 aanhef en onder b BW). De data van de facturen aan de klanten zeggen echter niets over de vraag wanneer precies AP de bedoelde bedragen geïnd heeft. Daaruit volgt dus ook niet wanneer het onrechtmatige handelen heeft plaatsgevonden en wanneer de schade en het verzuim is ingetreden. Dit deel van de grief gaat daarom niet op.
De grondslag voor toewijzing van het bedrag van € 17.147,36 is het onrechtmatig handelen van AG c.s. bestaande uit het ten onrechte voor een te laag bedrag verkopen van het IP aan Carthago. Aangezien deze verkoop heeft plaatsgevonden op 25 november 2010, is vanaf die datum wettelijke rente verschuldigd over dit bedrag. Dit deel van de grief gaat daarmee op.
AG c.s. heeft nog een beroep op matiging gedaan, verstopt in het verweer tegen de incidentele grief 5. Dit beroep zal worden afgewezen, nu het onvoldoende is gemotiveerd. De enkele stelling dat “het geld” is gebruikt om werknemers en crediteuren van de Attitude groep te betalen vormt onvoldoende grond voor matiging.
5.28
Grief 6 in het incidentele beroep betreft de beslagkosten. De rechtbank heeft een bedrag van € 1.454,- toegewezen ter zake griffierecht en salaris advocaat. Uit de thans overgelegde stukken blijkt dat de explootkosten € 177,91 en € 64,61 bedragen. In plaats van het door de rechtbank toegewezen bedrag zal daarom thans in totaal € 1.696,52 worden toegewezen aan beslagkosten. De grief gaat in zoverre op.
5.29
Aan de bewijsaanbiedingen door partijen komt het hof niet toe, nu het aangeboden bewijs niet tot een ander resultaat zal leiden en dus niet ter zake dienend is.
6.De slotsom
6.1
De grieven in het principaal beroep falen alle. Hetzelfde geldt voor de grieven in het incidentele beroep, behalve (deels) de grieven 5 (inzake de ingangsdatum van de wettelijke rente ter zake het toegewezen bedrag van € 17.147,36, die 25 november 2010 moet zijn) en 6 (de beslagkosten, die € 1.696,52 dienen te bedragen).
Het bestreden vonnis moet daarom worden bekrachtigd, behalve op deze beide punten.
6.2
Als de in het ongelijk te stellen partij zal het hof AG c.s. in de kosten van het principaal hoger beroep veroordelen en AP in de kosten van het incidenteel beroep.
De kosten voor de procedure in principaal hoger beroep aan de zijde van AP zullen worden vastgesteld op:
- griffierecht € 5.213,-
- salaris advocaat
€ 3.262,-(2 punten x appeltarief IV ad € 1.631,- per punt)
€ 3.262,-(2 punten x appeltarief IV ad € 1.631,- per punt)
Totaal € 8.475,-.
De kosten voor de procedure in incidenteel hoger beroep aan de zijde van AG c.s. zullen worden vastgesteld op:
- salaris advocaat € 3.262,- (2 punten x appeltarief IV ad € 1.631,- per punt).
7.De beslissing
Het hof, recht doende in principaal en incidenteel hoger beroep:
bekrachtigt de vonnissen van de rechtbank Midden-Nederland (locatie Utrecht) van 7 mei 2014 en 23 december 2015, behoudens voor zover in het vonnis van 23 december 2015 in conventie (in het dictum onder 3.2 en 3.3):
- over het te betalen bedrag van € 17.147,36 wettelijke rente is berekend vanaf 16 april 2013;
- beslagkosten zijn toegewezen tot € 1.454,-;
vernietigt dit vonnis in zoverre en doet in zoverre opnieuw recht:
veroordeelt AG c.s. hoofdelijk, zodat indien en voor zover de één betaalt ook de ander zal zijn bevrijd, om aan AP te betalen € 17.147,36, vermeerderd met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf 25 november 2010;
veroordeelt AG c.s. hoofdelijk, zodat indien en voor zover de één betaalt ook de ander zal zijn bevrijd, in de beslagkosten, tot op heden begroot op € 1.696,52;
veroordeelt AG c.s. in de kosten van het principaal hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van AP vastgesteld op € 5.213,- en op € 3.262,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief;
veroordeelt AP in de kosten van het incidenteel hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van AG c.s. vastgesteld op € 3.262,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief;
verklaart dit arrest ten aanzien van de daarin vervatte veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;
wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit arrest is gewezen door mrs. C.G. ter Veer, Ch.E. Bethlem en H.L. Wattel en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 17 april 2018.