Uitspraak
GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
locatie Arnhem
afdeling civiel recht
zaaknummer gerechtshof 200.126.407
(zaaknummer rechtbank Midden-Nederland, locatie Utrecht, 316317)
arrest van de tweede kamer van 30 juni 2015
in de zaak van
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
Multi Business Solutions Holding B.V.,
hierna: MBSH,
2.
[appellant sub 2],
[appellant sub 2],
hierna: [appellant sub 2],
3. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
Attitude Products B.V.,
hierna: AP,
gevestigd dan wel wonende te [plaatsnaam],
appellanten in het principaal hoger beroep,
geïntimeerden in het incidenteel hoger beroep,
hierna gezamenlijk: MBSH c.s.,
advocaat: mr. P.M. Verwijs,
tegen:
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
Attitude Group B.V.,
gevestigd te Utrecht,
hierna: AG,
2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
Attitude Beheer Maatschappij B.V.,
gevestigd te Utrecht,
hierna: ABM,
3. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[geïntimeerde sub 3],
gevestigd te [plaatsnaam],
hierna: [geïntimeerde sub 3],
4.
[geïntimeerde sub 4],
[geïntimeerde sub 4],
wonende te [plaatsnaam],
hierna: [geïntimeerde sub 4],
geïntimeerden in het principaal hoger beroep,
appellanten in het incidenteel hoger beroep,
hierna gezamenlijk: AG c.s.,
advocaat: mr. L.F. Jagtenberg.
1.Het geding in eerste aanleg
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van de tussen MBSH c.s. als eisers in conventie/verweerders in reconventie en AG c.s. als gedaagden in conventie/eisers in reconventie gewezen vonnissen van de rechtbank Utrecht respectievelijk de rechtbank Midden-Nederland, locatie Utrecht, van 4 april 2012, 28 november 2012 en 6 maart 2013. Het vonnis van 28 november 2012 is gepubliceerd onder ECLI:NL:RBUTR:2012:BY5395.
2.Het geding in hoger beroep
2.1
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding in hoger beroep d.d. 25 februari 2013,
- de memorie van grieven tevens inhoudende eiswijziging met producties,
- de memorie van antwoord in het principaal hoger beroep tevens memorie van grieven in het incidenteel hoger beroep met producties,
- de memorie van antwoord in incidenteel hoger beroep met producties,
- een akte uitlating producties aan de zijde van AG c.s.,
- een akte uitlating producties na beraad aan de zijde van MBSH c.s.
2.2
Vervolgens hebben partijen de stukken voor het wijzen van arrest aan het hof overgelegd en heeft het hof arrest bepaald.
3.De vaststaande feiten
3.1
Het hof gaat uit van de feiten die de rechtbank in het vonnis van 28 november 2012 onder 2.1 en 2.2, onder 2.4 tot en met 2.8 en onder 2.11 tot en met 2.14 heeft vastgesteld. Daarnaast gaat het hof uit van de volgende feiten.
3.2
Attitude Consultancy B.V. (hierna: AC) is op 12 december 1983 opgericht en is op 7 december 2010 in staat van faillissement verklaard. AC was een 100% dochter van AG. MBSH c.s. heeft geen aandelen in of bestuurlijke banden met AC.
3.3
Op 15 november 1999 is een samenwerkingsovereenkomst (productie 5 bij inleidende dagvaarding) gesloten. Deze samenwerkingsovereenkomst vermeldt in de kop "Samenwerkingsovereenkomst tussen Attitude Consultancy b.v. en MBS b.v. " en vermeldt als "De ondergetekenden" AC en "de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid b.v., hierna te noemen MBS (...)". De samenwerkingsovereenkomst is ondertekend door [de directeur], directeur, namens AC en [appellant sub 2], directeur, namens "MBS b.v.". Zowel MBSH als haar dochter MBS zijn opgericht op 24 mei 2000. Op 4 juni 2001 hebben [geïntimeerde sub 4] namens AC en [appellant sub 2] namens MBSH een Intentieverklaring ondertekend (productie 6 bij inleidende dagvaarding), waarin de considerans is opgenomen, dat "Zowel Attitude als MBS de bestaande samenwerking willen intensiveren en vorm te geven in een gezamenlijk op te richten besloten vennootschap met de naam Attitude Products B.V." Onder 1.1 is het volgende overeengekomen: "Daar waar in de Samenwerkingsovereenkomst 'Attitude Consultancy' of 'Attitude' wordt genoemd, dient op alle relevante plaatsen 'Attitude Products' te worden gelezen." Voorts bepaalt 2.2: "Beslissingen die een bedrag van fl 5.000 (vijfduizend gulden) te boven gaan, worden in gezamenlijk overleg genomen". AP is op 19 september 2001 opgericht door MBSH en AG. AP heeft zich onder meer gericht op het verkopen van licenties van de softwareprogramma's Word4You en Smart Decision. De intellectuele eigendomsrechten (hierna: IE-rechten) van Word4You zijn altijd bij MBSH c.s. gebleven.
3.4
Zowel AG als MBSH houden elk 47,5% van de gewone aandelen en 50% van de prioriteitsaandelen in AP. Het resterende percentage (5%) aan gewone aandelen wordt door Habeja B.V. in AP gehouden.
3.5
[geïntimeerde sub 4] is enig aandeelhouder/bestuurder van [geïntimeerde sub 3]. [geïntimeerde sub 3] houdt 47,5 % van de gewone aandelen en 70% van de prioriteitsaandelen in ABM. [geïntimeerde sub 3] is enig bestuurder van ABM. ABM is enig bestuurder van AG en houdt 90% van de aandelen in AG.
3.6
Op 6 juni 2008 is MBSH als bestuurder van AP geschorst. In het vonnis van de rechtbank Utrecht tussen MBSH en AP van 13 april 2011, hersteld bij vonnis van 13 juli 2011(hierna: het vonnis van 13 april 2011) is het besluit tot schorsing nietig verklaard. Dit vonnis is in kracht van gewijsde gegaan.
3.7
Op 8 januari 2011 heeft AG zich uitgeschreven als statutair directeur van AP.
3.8
Op 10 oktober 2011 beschikte MBSH over de volledige (papieren) boekhouding van AP, die haar vanaf april 2011 in delen door [geïntimeerde sub 4] ter beschikking is gesteld.
3.9
In de periode van 8 januari 2011 tot 27 maart 2013 is MBSH enig bestuurder van AP geweest.
3.1
Op 27 maart 2013 heeft een algemene vergadering van aandeelhouders (hierna: AVA) van AP plaatsgevonden, waarbij aanwezig waren [geïntimeerde sub 4] en [persoon 1] als gevolmachtigde van Habeja. Bij die gelegenheid is [persoon 1] benoemd als tweede, zelfstandige, directeur van AP. Over dit besluit is een procedure voor de rechtbank Midden-Nederland, locatie Utrecht, gevoerd. Bij vonnis van 28 mei 2014 tussen AP enerzijds en AG en [geïntimeerde sub 4] anderzijds heeft deze rechtbank, voor zover hier van belang, het besluit tot benoeming van [persoon 1] als tweede bestuurder van AP in stand gelaten.
4.De motivering van de beslissing in hoger beroep
4.1
Deze zaak gaat kort gezegd over het volgende. Nadat Habeja begin 2007 te kennen had gegeven haar aandelen in AP te willen verkopen, zijn tussen de andere aandeelhouders van AP - AG en MBSH en hun (indirecte) bestuurders - diverse conflicten ontstaan. Partijen betrokken bij onderhavige procedure hebben (in wisselende samenstellingen) reeds diverse procedures over bepaalde deelconflicten gevoerd dan wel zijn daarbij nog betrokken. In onderhavige procedure gaat het, sterk samengevat, om de vraag of AG c.s. onrechtmatig heeft gehandeld jegens MBSH c.s. in verband met het innen van facturen van AP op een rekeningnummer van AG, betalingen van AP aan AC en de verkoop van Smart Decision en daarbij horende Service Level Agreements (hierna: SLA's) aan Carthago ICT B.V. (hierna: Carthago).
4.2
De rechtbank heeft de vorderingen in conventie voor zover ingesteld door MBSH en [appellant sub 2] jegens AG c.s. afgewezen. Ten aanzien van de vorderingen van AP heeft de rechtbank voor recht verklaard dat AG toerekenbaar tekort is geschoten jegens AP in een behoorlijke vervulling van haar bestuurstaak en jegens AP onrechtmatig heeft gehandeld. De rechtbank heeft voorts AG c.s. hoofdelijk veroordeeld tot vergoeding van de schade die AP heeft geleden als gevolg van het voormelde onbehoorlijk bestuur voor zover dit ziet op het zonder rechtsgrond innen van facturen van AP waarop het rekeningnummer van AG stond vermeld en het verkopen en leveren van de IE-rechten van Smart Decision en van de SLA's ondanks dat het onderliggend besluit daartoe nietig is verklaard door de rechtbank Utrecht bij vonnis van 13 april 2011, wegens strijd met de statuten. De rechtbank heeft voor het opmaken van de schade verwezen naar de schadestaatprocedure. Deze is inmiddels aanhangig gemaakt en het is het hof ambtshalve bekend dat op 7 mei 2014 en 22 oktober 2014 vonnissen zijn gewezen, waarbij in het laatstgenoemde vonnis de benoeming van een (nieuwe) deskundige heeft plaatsgevonden.
4.3
Zowel MBSH c.s. als AG c.s. keren zich in hun hoger beroep tegen het vonnis van 28 november 2012 in conventie. MBSH c.s. heeft in principaal hoger beroep drie grieven tegen dit vonnis geformuleerd en heeft tevens haar eis in hoger beroep gewijzigd. AG c.s. is in het incidenteel hoger beroep met acht grieven tegen het vonnis opgekomen. Het hof zal de grieven in het principaal en het incidenteel hoger beroep in een volgorde behandelen die het beste aansluit bij de aard van de grieven.
4.4
Grief 1 in het incidenteel hoger beroepkomt erop neer dat AG c.s. de rechtbank verwijt dat zij ten onrechte geen sancties heeft verbonden aan het niet voldoen van MBSH c.s. aan haar substantiëringsplicht en dat zij daardoor in haar belang is geschaad. Het hof stelt vast dat in hoger beroep beide partijen (uitvoerig) hun standpunten hebben aangevuld en verduidelijkt. AG c.s. heeft gelet daarop in hoger beroep onvoldoende gesteld welk belang nu precies is geschaad, zodat alleen al om die reden de grief niet kan slagen.
4.5
Volgens AG c.s. heeft de rechtbank ten onrechte AP in haar vorderingen ontvangen, ondanks het feit dat de statutair voorgeschreven toestemming van de AVA van AP ontbreekt (
grief 2 in het incidenteel hoger beroep). Onder verwijzing naar de statuten (artikel 23 lid 5) heeft MBSH c.s. aangevoerd dat het ontbreken van goedkeuring van de AVA de vertegenwoordigingsbevoegdheid van het bestuur van MBSH niet aantast.
grief 2 in het incidenteel hoger beroep). Onder verwijzing naar de statuten (artikel 23 lid 5) heeft MBSH c.s. aangevoerd dat het ontbreken van goedkeuring van de AVA de vertegenwoordigingsbevoegdheid van het bestuur van MBSH niet aantast.
Het hof overweegt als volgt. Het ontbreken van de volgens artikel 23 lid 1 onder k van de statuten van AP vereiste goedkeuring van de AVA staat er niet aan in de weg dat AP in rechte kan optreden. Dit volgt ook uit artikel 23 lid 5 van de statuten. Op 8 januari 2011 heeft AG zich uitgeschreven als bestuurder van AP en sindsdien was MBSH enig bestuurder. Op grond van artikel 2:240 lid 3 BW is de bevoegdheid tot vertegenwoordiging van de vennootschap die aan het bestuur of aan een bestuurder toekomt onbeperkt en onvoorwaardelijk, voor zover uit de wet niet anders voortvloeit. Een statutaire bepaling die de goedkeuring van een ander vennootschapsorgaan voor bepaalde handelingen voorschrijft, vloeit niet voort uit de wet en kan dus niet leiden tot een beperking van de vertegenwoordigingsbevoegdheid. Een beperking van de vertegenwoordigingsbevoegdheid kan bovendien slechts door de vennootschap (AP) worden ingeroepen. Gelijk de rechtbank heeft overwogen zou dit mogelijk anders kunnen zijn indien het vertegenwoordigen van AP in strijd met het toestemmingsvereiste misbruik van bevoegdheid zou opleveren. Feiten of omstandigheden waaruit dit zou kunnen worden afgeleid heeft AG c.s. onvoldoende gesteld. Grief 2 in het incidenteel hoger beroep faalt daarom.
4.6
Met
grief 3 in het incidenteel hoger beroepkeert AG c.s. zich tegen het oordeel van de rechtbank (in r.o. 4.7) dat het AP vrijstaat om op grond van artikel 2:9 juncto 2:11 BW slechts één bestuurder aan te spreken, namelijk AG, en niet MBSH. In de toelichting op de grief stelt AG c.s. dat MBSH in verband met artikel 2:9 BW misbruik van haar bevoegdheid heeft gemaakt doordat zij eerder over deze zaak tegen AP procedeerde en het thans opnieuw doet maar nu namens AP, en dat er feiten en omstandigheden zijn op grond waarvan alle bestuurders, dus ook MBSH, aangesproken kunnen worden.
grief 3 in het incidenteel hoger beroepkeert AG c.s. zich tegen het oordeel van de rechtbank (in r.o. 4.7) dat het AP vrijstaat om op grond van artikel 2:9 juncto 2:11 BW slechts één bestuurder aan te spreken, namelijk AG, en niet MBSH. In de toelichting op de grief stelt AG c.s. dat MBSH in verband met artikel 2:9 BW misbruik van haar bevoegdheid heeft gemaakt doordat zij eerder over deze zaak tegen AP procedeerde en het thans opnieuw doet maar nu namens AP, en dat er feiten en omstandigheden zijn op grond waarvan alle bestuurders, dus ook MBSH, aangesproken kunnen worden.
Het hof oordeelt als volgt. Het staat AP op zichzelf vrij om op grond van artikel 2:9 juncto 2:11 BW slechts één (indirect) bestuurder aan te spreken. De door AG c.s. aangevoerde feiten en omstandigheden zijn onvoldoende om in dit verband misbruik van bevoegdheid door AP in de zin van artikel 3:13 BW te kunnen aannemen. De stelling van AG c.s. dat er geen formele werkafspraken tussen MBSH en AG waren gemaakt en daarmee alles binnen de werkkring van beide bestuurders was gelegen, is onvoldoende om misbruik van bevoegdheid door AP te kunnen aannemen. Het is overigens ook in tegenspraak met hetgeen AG c.s. bij herhaling in de procedure heeft betoogd, namelijk dat MBSH op bestuursniveau zich uitsluitend bezig hield met de technische aspecten van de software en AG alle overige taken uitvoerde, te weten beleid en financiën. Ook het door AG c.s. gestelde negeren van MBSH dat haar schorsing als bestuurder met ingang van 6 juni 2008 op grond van de statuten slechts voor een periode van drie maanden gelding had en MBSH dus ten onrechte heeft gedaan alsof de schorsing langer van kracht was, is hiertoe onvoldoende. Wat hier ook van zij, zonder nadere toelichting die AG c.s. niet heeft gegeven, valt niet in te zien dat het niet eerder aanvechten van een - volgens het vonnis van 13 juli 2011 nietig gebleken - schorsingsbesluit tot misbruik van bevoegdheid kan leiden doordat AP alleen AG c.s. aanspreekt en niet ook MBSH. Ook grief 3 in het incidenteel hoger beroep faalt.
4.7
Met
grief 1 in het principaal hoger beroepkomt MBSH c.s. op tegen het oordeel van de rechtbank (in r.o. 4.26) dat zij haar stellingen omtrent de ongegronde betalingen van AP aan AC onvoldoende heeft onderbouwd, ook nu deze betalingen zijn gedaan in een periode dat MBSH niet als bestuurder was geschorst dan wel vertegenwoordigings-onbevoegd was. Voorts beklaagt MBSH c.s. zich over het oordeel van de rechtbank in het bestreden vonnis, dat de rechtbank in het vonnis van 13 april 2011 niet voor recht heeft verklaard dat besluiten van AP tot betaling aan AC nietig zijn, omdat onvoldoende duidelijk is gemaakt om welke betalingen het ging. Volgens MBSH c.s. blijkt uit het vonnis van 13 april 2011 dat besluiten tot betalingen van AP aan AC waar MBSH niet mee heeft ingestemd, nietig zijn. MBSH c.s. stelt dat zij thans een beter inzicht heeft in de administratie en daarom nu in hoger beroep in staat is om de onterecht uitgevoerde betalingen te onderbouwen. MBSH c.s. stelt dat tot 2007 tussen [appellant sub 2] en [geïntimeerde sub 4] afspraken bestonden over de verdeelsleutel voor de winstbestemming van AP, die ook werden nageleefd. Volgens MBSH c.s. leidde dat ertoe dat elk jaar weer met een schone lei werd begonnen. Ook heeft MBSH c.s. de jaarrekening over 2006 goedgekeurd. MBSH c.s. kwam er eerst in 2008 achter dat AG c.s. vanaf 2007 betalingen heeft verricht, waarvoor MBSH geen toestemming heeft gegeven en waarvoor geen deugdelijke grond bestond. AG c.s. heeft de stellingen van MBSH c.s. betwist.
grief 1 in het principaal hoger beroepkomt MBSH c.s. op tegen het oordeel van de rechtbank (in r.o. 4.26) dat zij haar stellingen omtrent de ongegronde betalingen van AP aan AC onvoldoende heeft onderbouwd, ook nu deze betalingen zijn gedaan in een periode dat MBSH niet als bestuurder was geschorst dan wel vertegenwoordigings-onbevoegd was. Voorts beklaagt MBSH c.s. zich over het oordeel van de rechtbank in het bestreden vonnis, dat de rechtbank in het vonnis van 13 april 2011 niet voor recht heeft verklaard dat besluiten van AP tot betaling aan AC nietig zijn, omdat onvoldoende duidelijk is gemaakt om welke betalingen het ging. Volgens MBSH c.s. blijkt uit het vonnis van 13 april 2011 dat besluiten tot betalingen van AP aan AC waar MBSH niet mee heeft ingestemd, nietig zijn. MBSH c.s. stelt dat zij thans een beter inzicht heeft in de administratie en daarom nu in hoger beroep in staat is om de onterecht uitgevoerde betalingen te onderbouwen. MBSH c.s. stelt dat tot 2007 tussen [appellant sub 2] en [geïntimeerde sub 4] afspraken bestonden over de verdeelsleutel voor de winstbestemming van AP, die ook werden nageleefd. Volgens MBSH c.s. leidde dat ertoe dat elk jaar weer met een schone lei werd begonnen. Ook heeft MBSH c.s. de jaarrekening over 2006 goedgekeurd. MBSH c.s. kwam er eerst in 2008 achter dat AG c.s. vanaf 2007 betalingen heeft verricht, waarvoor MBSH geen toestemming heeft gegeven en waarvoor geen deugdelijke grond bestond. AG c.s. heeft de stellingen van MBSH c.s. betwist.
4.8
Het hof overweegt als volgt. Juist is dat de rechtbank in het vonnis van 13 april 2011 niet voor recht heeft verklaard dat betalingen van AP aan AC vanaf januari 2007 tot in 2009 nietig zijn. Aan toewijzing hiervan stond volgens de rechtbank de onvoldoende bepaaldheid van de betalingen in de weg. De rechtbank heeft in het vonnis van 13 april 2011 wel voor recht verklaard dat het besluit om MBSH te schorsen nietig is, zodat MBSH steeds bestuurder is gebleven. De rechtbank overweegt, samengevat, in r.o. 4.65 van het vonnis van 13 april 2011 vervolgens, dat bij AP volgens de statuten sprake was van collegiaal bestuur en MBSH als lid van de directie had moeten instemmen met de genomen besluiten en dat zonder die instemming geen rechtsgeldige bestuursbesluiten tot stand zijn gekomen. De rechtbank komt dan tot het oordeel dat alle door AG genomen besluiten waarmee MBSH niet heeft ingestemd, in beginsel nietig zijn. Aangezien onweersproken is dat MBSH niet met de betreffende betalingen aan AC heeft ingestemd, zijn deze derhalve nietig, aldus de rechtbank.
Het hof beschouwt het oordeel van de rechtbank in het vonnis van 13 april 2011, dat alle besluiten waarmee MBSH als bestuurder niet heeft ingestemd, nietig zijn, als een onherroepelijke eindbeslissing van de rechtbank. Nu het vonnis kracht van gewijsde heeft,
staat dit tussen partijen in de desbetreffende procedure (MBSH en AP) vast. AG c.s. heeft niet betwist dat ook zij daaraan is gebonden. Dat ligt ook voor de hand, omdat zij in die procedure kennelijk AP vertegenwoordigde. Dat, zoals AG c.s. op diverse plaatsen heeft aangevoerd, [appellant sub 2] niet geïnteresseerd was in de financiële kant van de onderneming is dan ook niet meer relevant.
De rechtbank heeft zowel in het vonnis van 13 april 2011 als in het bestreden vonnis, respectievelijk geen verklaring voor recht gegeven ten aanzien van de betalingen van AP aan AC dan wel de betalingen niet als onrechtmatig gekwalificeerd, omdat in beide procedures de rechtbank van oordeel was dat MBSH c.s. onvoldoende had onderbouwd om welke betalingen het ging. In hoger beroep heeft MBSH c.s. een nadere onderbouwing van de betalingen gegeven, waarop het hof in het navolgende zal ingaan. Hierbij maakt MBSH c.s. onderscheid in onterechte betalingen gedaan in de periode 1 januari 2007 tot 6 juni 2008 en in de periode 6 juni 2008 tot 3 november 2009.
Periode 1 januari 2007 tot 6 juni 2008
4.9
MBSH c.s. stelt dat in de periode 1 januari 2007 tot 6 juni 2008, dus voor de nietig verklaarde schorsing van MBSH als bestuurder van AP op 6 juni 2008, ten onrechte een bedrag van in totaal € 77.238,90 (excl. btw) van AP naar AC is overgemaakt. MBSH heeft niet ingestemd met het doen van deze betalingen. De enige factuur die MBSH c.s. in de administratie in die periode heeft aangetroffen, is een factuur van 30 juni 2007 van € 40.000 excl. btw (productie 25 bij memorie van grieven). Deze factuur kan volgens MBSH c.s. de onttrekkingen van in totaal € 77.238,90 (excl. btw) echter niet rechtvaardigen. Op de bankafschriften van AP uit die periode (productie 26 bij memorie van grieven) wordt ook niet gerefereerd aan enige factuur bij de betalingen aan AC. Bovendien vermeldt de factuur van 30 juni 2007, volgens MBSH c.s., ten onrechte dat het gaat om de doorbelasting van werkzaamheden van AC voor AP over 2006, terwijl uit het bankafschrift van 19 oktober 2006 (productie 24 bij memorie van grieven) blijkt dat reeds een bedrag van € 40.000 aan AC is overgemaakt.
4.1
Het hof overweegt als volgt. Het verweer van AG c.s. dat MBSH c.s. geen onderbouwing heeft gegeven van de betaling van € 40.000 in oktober 2006 aan AC acht het hof niet relevant. MBSH c.s. betwist deze betaling namelijk niet. Naar het oordeel van het hof is het verweer van AG c.s. dat MBSH c.s. ten onrechte selectief een factuur uit de administratie heeft gelicht zonder daarbij enige achtergrondinformatie te verstrekken, terwijl iedere boeking binnen Attitude werd geadministreerd, vaak via een memoriaal, en MBSH c.s. daar geen inzicht in heeft, onvoldoende om de stellingen van MBSH c.s. te kunnen weerleggen. Het hof is voorts van oordeel dat AG c.s. tegenover de onderbouwde stellingen van MBSH c.s. inzake de betalingen van in totaal € 77.238,90 (excl. btw) en de vragen oproepende factuur van 30 juni 2007 van € 40.000 (excl. btw), niet kan volstaan met "kortheidshalve" verwijzen naar de elektronische administratie van AP "met journaalposten ter verantwoording voor iedere betaling en factuur die er binnen AP hebben plaatsgevonden vanaf 19 september 2001 tot 8 januari 2001".
Het hof stelt vast dat AG c.s. de door MBSH c.s. gestelde betalingen aan AC niet betwist en ook niet betwist (hetgeen ook reeds uit het vonnis van 13 april 2011 volgt) dat MBSH geen instemming voor deze betalingen heeft gegeven. Evenmin volgt het hof het verweer van AG c.s. dat de taken binnen AP conform de statuten (artikel 21 lid 3) waren verdeeld op een zodanige wijze dat AG verantwoordelijk was voor het beleid en de financiën en MBSH voor de techniek, zodat het doen van "operationele betalingen" onder de taakverdeling van AG valt. MBSH betwist niet dat er een feitelijke taakverdeling binnen het bestuur van AP bestond. MBSH c.s. beroept zich echter op artikel 21 lid 1 van de statuten (collegiaal bestuur), waaruit het vereiste van instemming van MBSH met besluiten binnen AP volgt, zoals in het vonnis van 13 april 2011 is vastgesteld. Het had derhalve op de weg van AG c.s. gelegen om de in productie 27 bij memorie van grieven opgenomen betalingen tussen AP en AC concreet toe te lichten en de verschuldigdheid ervan met bewijsstukken te onderbouwen. Weliswaar legt AG c.s. als productie 11 (bij memorie van antwoord in het principaal hoger beroep tevens memorie van grieven in het incidenteel hoger beroep) een drietal facturen van 18 januari 2007 met een totaal bedrag van € 6.902 (incl. btw) over, maar AG c.s. laat na deze facturen toe te lichten. Dit had in de rede gelegen nu in ieder geval twee facturen volgens de omschrijving betrekking hebben op werkzaamheden van AC ten behoeve van AP uitgevoerd in 2006 en AP en MBSH c.s. onderbouwd heeft gesteld dat over 2006 al was afgerekend. Evenmin heeft AG c.s. in voldoende mate toegelicht welke afspraken tussen AC en AP aan deze specifieke facturen ten grondslag liggen. Een verdere toelichting heeft AG c.s. niet gegeven. De stelling van AG c.s. dat BDO CampsObers Audit & Assurance B.V. bij de jaarcontrole "de rekening-couranten" van AC en AG intensief heeft meegenomen en nooit iets onregelmatigs heeft geconstateerd, is onvoldoende om zonder meer van de rechtmatigheid van deze betalingen te kunnen uitgaan. AG c.s. voert weliswaar aan dat verantwoording over alle posten kan worden afgelegd, maar het had op haar weg gelegen die verantwoording ook daadwerkelijk te geven. Dat heeft zij echter niet gedaan. Zij heeft met globale opmerkingen over een bepaalde administratieve werkwijze volstaan.
Ook de verwijzing van AG c.s. naar de e-mail van 25 september 2006 van [appellant sub 2] aan [persoon 2] van AC, waaruit zou moeten blijken dat de overboekingen van AP naar AC "in zijn algemeenheid niet zonder medeweten van MBSH" plaatsvonden, is onvoldoende. De e-mail slaat op 2006 en MBSH c.s. stelt in hoger beroep betalingen die vanaf januari 2007 volgens haar ten onrechte zijn overgeboekt aan de orde. De door MBSH c.s. overgelegde e-mail van 20 januari 2006 van [geïntimeerde sub 4] aan [appellant sub 2] en [persoon 2] met als onderwerp "Afspraken Products - Consultancy 2005 & 2006" (productie 39 bij memorie van antwoord in het incidenteel appel) ondersteunt haar stelling dat partijen jaarlijks afrekenden en er geen doorlopende rekening-courant verhouding tussen AC en AP was, zoals AG c.s. thans aanvoert.
Het voorgaande leidt tot de conclusie dat AG ten laste van AP tot het door MBSH c.s. gestelde bedrag betalingen heeft gedaan, zonder dat haar medebestuurder MBSH met die betalingen heeft ingestemd en zonder dat er een deugdelijke grond voor die betalingen bestond; dat AG daarvan een ernstig verwijt valt te maken en dat zij daarmee haar taak als bestuurder van AP onbehoorlijk heeft vervuld; dat AG op grond van artikel 2:9 BW voor deze tekortkoming jegens AP aansprakelijk is en dat deze aansprakelijkheid op grond van artikel 2:11 BW ook op haar (indirecte) bestuurders ABM, [geïntimeerde sub 3] en [geïntimeerde sub 4] rust. AG c.s. heeft de stellingen van MBSH c.s. ten aanzien van de onrechtmatige betalingen onvoldoende gemotiveerd betwist, zodat deze in rechte vaststaan. Aan bewijslevering wordt dan ook niet toegekomen, hetgeen meebrengt dat het bewijsaanbod om die reden zal worden gepasseerd. De vordering van € 77.238,90 zal dan ook worden toegewezen.
Periode 6 juni 2008 tot 3 november 2009
4.11
Volgens MBSH c.s. hebben gedurende de periode van 6 juni 2008 tot 3 november 2009, waarin MBSH ten onrechte was geschorst, dan wel ten onrechte haar bevoegdheden waren ontnomen, ook onterechte betalingen plaatsgevonden. Volgens MBSH c.s. gaat het om betalingen tot een bedrag van in totaal € 67.440,07 (excl. btw) die zonder instemming of goedkeuring van MBSH door AP aan AC zijn gedaan en een deugdelijke grondslag missen. MBSH c.s. verwijst ter onderbouwing van dit bedrag naar de producties 29 en 31 bij memorie van grieven. Voorts stelt MBSH c.s. dat de facturen die AG c.s. als grondslag heeft aangevoerd hiertoe niet kunnen dienen. MBSH c.s. verwijst hierbij naar een factuur van 30 juni 2008 inzake een finale kwijting tegen een bedrag van € 150.000 excl. btw (€ 178.500 incl. btw) van de schulden die AP aan AC zou hebben en op de als productie 30 bij memorie van grieven overgelegde facturen (alle betrekking hebbende op doorbelasting van werkzaamheden van [persoon 3] ten behoeve van Smart Decision) van in totaal € 125.616,43 (incl. btw). Geen van de bedragen die van AP naar AC zijn overgemaakt, komt overeen met de overgelegde facturen in verband met de werkzaamheden van [persoon 3] (analyse overgelegd als productie 31 bij memorie van grieven), aldus MBSH c.s. MBSH c.s. stelt voorts dat over het jaar 2006 tussen AP en AC was afgerekend op de gebruikelijke wijze, dat AP en AC 2007 zijn ingegaan zonder schulden over en weer en dat door AP in 2007 geen schulden aan AC meer zijn gemaakt. AG c.s. heeft de stellingen van MBSH c.s. betwist.
- afspraak finale kwijting
4.12
In het vonnis van 13 april 2011 heeft de rechtbank de nietigheid uitgesproken van het tijdens de vergadering van 6 juni 2008 genomen besluit dat, onder meer, de vordering van AC op AP over 2007 en voorgaande jaren definitief wordt vastgesteld op € 150.000 tegen finale kwijting. AG c.s. betwist dit ook niet maar voert aan dat met de nietigheid van dit besluit de aanwezigheid van de schuld niet van de baan is. AP en AC hebben dit vastgelegd in een akte van 25 juni 2008 (productie 8 bij memorie van antwoord in het principaal hoger beroep tevens memorie van grieven in het incidenteel hoger beroep). Voor zover AG c.s. hiermee haar stelling wil onderbouwen dat AP medio 2008 een schuld aan AC van € 150.000 had, dan volgt dit niet uit het overgelegde stuk van 25 juni 2008. Eerder lijkt dit op een uitwerking van het tijdens de AVA van 6 juni 2008 genomen besluit dat door de rechtbank nietig is verklaard. Ook hierbij ontbrak bovendien de instemming van MBSH. De uitvoerige algemene beschrijving van AG c.s. van de gang van zaken binnen AP en AC vanaf eind 2007 toen minderheidsaandeelhouder Habeja haar aandelenbezit in AP wilde verkopen, kan niet dienen als onderbouwing van een schuld van AP aan AC. Enig nader stuk waarmee het bestaan van een schuld van € 150.000 van AP aan AC wordt onderbouwd, ontbreekt.
Welke gevolgen AG c.s. wil verbinden aan hetgeen zij heeft aangevoerd over de beperkte lengte van de schorsingsperiode, namelijk slechts drie maanden, heeft zij onvoldoende toegelicht. De conclusie van het voorgaande is dan ook dat niet is komen vast te staan dat AP aan AC medio 2008 een schuld van € 150.000 had.
- facturen in verband met de doorbelaste werkzaamheden van [persoon 3] t.b.v. Smart Decision
4.13
MBSH c.s. stelt dat de intentie was dat AP de betaalde door [persoon 3] uitgevoerde ondersteunende werkzaamheden voor Smart Decision zou factureren aan de klant. Vervolgens zou 20% daarvan ten goede komen aan AP en 80% aan AC. Vanuit die 80% kon [persoon 3] worden betaald. In de aan MBSH c.s. door [geïntimeerde sub 4] verstrekte administratie van AP is echter geen factuur te vinden aan klanten ter zake Smart Decision, noch facturen van AP aan AC inzake 20% van door AC aan klanten gefactureerde werkzaamheden. [appellant sub 2] paste deze wijze van afrekening wel toe in verband met zijn werkzaamheden voor Word4You, waarbij MBSH c.s. verwijst naar een als productie 32 bij memorie van grieven overgelegde factuur. Tot aan de AVA van 6 juni 2008 heeft er geen doorbelasting plaatsgevonden van werkzaamheden ten behoeve van Smart Decision, zoals acquisitiewerkzaamheden, vanuit AC aan AP. Tijdens de AVA van 6 juni 2008 is het volgende - bij vonnis van 13 april 2011 nietig verklaarde - besluit genomen: "Vanaf 1 juli aanstaande worden de uren van [appellant sub 2], [geïntimeerde sub 4] en [persoon 3] tegen de daarvoor gehanteerde kostprijzen doorbelast". Alle facturen inzake [persoon 3] dateren uit de periode van 6 oktober 2008 tot en met 7 december 2009 (productie 30 bij memorie van grieven). MBSH heeft ook nimmer met deze doorbelasting ingestemd.
4.14
Het hof oordeelt als volgt. Tussen partijen staat vast dat het besluit van de AVA van 6 juni 2008 genomen over de doorbelasting van de uren van (onder meer) [persoon 3] nietig is verklaard. Alle overgelegde facturen inzake de doorbelasting van uren van [persoon 3] dateren van na de datum waarop dit - nietig verklaarde - besluit is genomen. Daarmee is die rechtsgrond voor de facturering van AC aan AP inzake de uren van [persoon 3] ontvallen. AG c.s. heeft geen duidelijke andere grondslag aangevoerd voor de facturering van AC aan AP in die periode. Zoals hiervoor reeds door het hof overwogen verschaft ook de akte van 25 juni 2008 geen rechtsgrond voor de door AC aan AP gefactureerde bedragen. AG c.s. heeft niet voldoende toegelicht op welke grondslag de uren van een voor AC werkende consultant in rekening kunnen worden gebracht bij AP zonder dat daar verifieerbare omzet tegenover stond. De stelling van AG c.s. dat er een staande afspraak was dat AC voor AP gewerkte uren mocht doorbelasten, brengt, indien bewezen, hierin geen verandering. Waar het om gaat is dat een voldoende onderbouwing van de uren van [persoon 3] en de specifieke grondslag van de facturering daarvan ontbreekt. De conclusie van het voorgaande is dan ook dat AG c.s. de facturen van AC aan AP inzake [persoon 3] niet genoegzaam heeft toegelicht, terwijl dit - mede gelet op het vonnis van 13 april 2011 - wel op haar weg had gelegen. Het hof houdt het er dan ook op dat de facturen grond missen en AP de gefactureerde bedragen niet aan AC verschuldigd was.
4.15
Nu zowel de afspraken over de finale kwijting als de facturen inzake [persoon 3] geen grondslag bieden voor de overboekingen in de periode van 6 juni 2008 tot 3 november 2009 voor een totaal bedrag van € 67.440,07 (excl. btw), terwijl ook een andere deugdelijke grondslag daarvoor ontbreekt, betekent dit dat AG een ernstig verwijt over het doen van deze betalingen kan worden gemaakt en daarmee sprake is van onbehoorlijk bestuur in de zin van artikel 2:9 BW. Zij is dan ook jegens AP aansprakelijk voor deze tekortkoming. Op grond van artikel 2:11 BW rust deze aansprakelijkheid ook op ABM, [geïntimeerde sub 3] en [geïntimeerde sub 4]. AG c.s. is dan ook gehouden de schade, die AP hierdoor heeft geleden te vergoeden en zal worden veroordeeld tot betaling van voormeld bedrag aan AP. Grief 1 in het principaal hoger beroep slaagt.
4.16
Met
grief 2 in het principaal hoger beroepkomt MBSH c.s. op tegen het oordeel van de rechtbank dat zij alleen de vorderingen van MBSH c.s. jegens AG (gedeeltelijk) heeft toegewezen en niet jegens ABM, [geïntimeerde sub 3] en [geïntimeerde sub 4]. MBSH stelt dat zij ook schade heeft geleden in haar hoedanigheid van crediteur van AP en van aandeelhouder van AP. AG c.s. heeft verweer gevoerd.
grief 2 in het principaal hoger beroepkomt MBSH c.s. op tegen het oordeel van de rechtbank dat zij alleen de vorderingen van MBSH c.s. jegens AG (gedeeltelijk) heeft toegewezen en niet jegens ABM, [geïntimeerde sub 3] en [geïntimeerde sub 4]. MBSH stelt dat zij ook schade heeft geleden in haar hoedanigheid van crediteur van AP en van aandeelhouder van AP. AG c.s. heeft verweer gevoerd.
Schade MBSH in haar hoedanigheid van crediteur van AP
4.17
MBSH c.s. heeft, onder verwijzing naar jurisprudentie, gesteld, dat het onbetaald laten van de als productie 34 bij memorie van grieven overgelegde facturen aansprakelijkheid oplevert van de (indirect) bestuurders van AP (niet zijnde MBSH). AG c.s. heeft betwist dat MBSH schade kan hebben geleden nu zij geen crediteur van AP is geweest.
4.18
Het hof stelt vast dat alle overgelegde facturen afkomstig zijn van MBS en niet van MBSH. MBSH c.s. heeft geen stellingen betrokken waaruit kan volgen dat door het onbetaald laten van de facturen van MBS, MBSH schade heeft geleden.
Aan verdere beoordeling komt het hof niet toe, nu MBS geen partij is in onderhavig geding.
Schade MBSH in haar hoedanigheid van aandeelhouder van AP
4.19
MBSH c.s. heeft gesteld dat MBSH in haar hoedanigheid van aandeelhouder van AP schade heeft geleden doordat AG c.s. zonder haar toestemming eind 2010 Smart Decision heeft verkocht aan Carthago. MBSH heeft de door haar geleden schade, bestaande uit winstderving dan wel misgelopen dividend, begroot op € 76.000.
4.2
Het hof overweegt als volgt. Volgens vaste rechtspraak heeft te gelden dat wanneer een bestuurder, een aandeelhouder of een derde de vennootschap schade berokkent (vanwege onbehoorlijke taakvervulling resp. onrechtmatig handelen dan wel wanprestatie), alleen de vennootschap zelf deze schade kan verhalen op deze bestuurder, aandeelhouder of de derde. De schade die aan de vennootschap is toegebracht, kan niet met succes ten behoeve van de vennootschap worden gevorderd door een aandeelhouder van de vennootschap. Mogelijk is dat een aandeelhouder ten gevolge van het tekortschieten door een derde jegens de vennootschap ook in zijn privé-vermogen schade lijdt: omdat het vermogen van de vennootschap afneemt, kunnen de aandelen die hij houdt minder waard worden. Deze schade, de waardeverminderingsschade aan de aandelen, dient als afgeleide schade te worden beschouwd. De aandeelhouder komt alleen dan een vorderingsrecht toe tot vergoeding van afgeleide schade, als de derde eveneens een specifieke zorgvuldigheidsnorm jegens die aandeelhouder heeft geschonden. Verder brengt de omstandigheid dat is gehandeld in strijd met statutaire bepalingen die een individuele aandeelhouder beogen te beschermen in beginsel aansprakelijkheid van de bestuurder tegenover die individuele aandeelhouder mee.
Het hof is van oordeel dat MBSH c.s. onvoldoende heeft gesteld om de conclusie te rechtvaardigen dat AG c.s. een specifieke zorgvuldigheidsnorm jegens MBSH als aandeelhouder heeft geschonden. De rechtbank heeft het besluit tot verkoop van de IE-rechten van Smart Decision in het vonnis van 13 april 2011 nietig verklaard wegens strijd met de statuten. Zonder nadere toelichting, die MBSH c.s. niet heeft gegeven, valt niet in te zien dat het niet naleven van de statutaire bepalingen, op grond waarvan de verkoop van Smart Decision nietig is verklaard, een schending oplevert van statutaire bepalingen die beogen een individuele aandeelhouder te beschermen. Grief 2 in het principaal hoger beroep faalt.
4.21
De
grieven 4 en 5 in het incidenteel hoger beroepzijn respectievelijk gericht tegen de overweging van de rechtbank dat het AG niet vrijstond om facturen van AP op eigen naam te innen en dat deze handelwijze strijdig is met artikel 2:9 BW.
grieven 4 en 5 in het incidenteel hoger beroepzijn respectievelijk gericht tegen de overweging van de rechtbank dat het AG niet vrijstond om facturen van AP op eigen naam te innen en dat deze handelwijze strijdig is met artikel 2:9 BW.
AG c.s. stelt dat zij niet de facturen op eigen naam heeft geïnd nu de tenaamstelling van de facturen aldoor op AP is gebleven. Wel is, volgens AG c.s., op de facturen met betrekking tot Word4You het rekeningnummer van AG vermeld en op de facturen met betrekking tot (het onderhoud van) Smart Decision dat van AC, waarbij de omzet echter bij AP terecht kwam. De reden waarom dit gebeurde is volgens AG c.s. dat MBSH als bestuurder van AP toegang had tot de bankrekening van AP en zodra er geld op deze rekening stond dit direct overboekte naar de bankrekening van MBS. Volgens AG c.s. ontbrak hiervoor iedere rechtsgrond en voor zover dit wel het geval zou zijn geweest dan gingen de schulden die AP had aan AG en AC qua ouderdom en rechtsgeldigheid voor op MBS. AG c.s. verwijst in dit verband tevens naar een in hoger beroep overgelegde overeenkomst van cessie van 6 november 2009 (productie 15 bij memorie van antwoord in het principaal hoger beroep tevens memorie van grieven in het incidenteel hoger beroep) tussen AC en AG met betrekking tot een vordering van AC op AP van € 178.322,75. Aangezien alleen AC over een bankkrediet beschikte, werden betalingen voor AP door AC ten laste van het bankkrediet gedaan en als vordering in de rekening-courant relatie met AP geboekt, aldus AG c.s. Het is, volgens AG c.s., juist de handelwijze van MBSH, en niet die van AG c.s., die in strijd was met het goed bestuurderschap, door ontvangen gelden van AP te gebruiken om vermeende schulden van haar dochter MBS met voorrang te voldoen.
4.22
MBSH c.s. heeft aangevoerd dat de cessie haar niet bekend is en dat zij de als productie 15 overgelegde akte van cessie ook niet in de administratie van AP heeft aangetroffen. Voor zover al sprake zou zijn van een (door AC) gecedeerde vordering van AG op AP, die voldaan kon worden door inning van de facturen van AP, dan vereist dit een aanvullende afspraak tussen AP en AG. Deze afspraak is in ieder geval niet met het volledige bestuur van AP gemaakt. Voorts heeft MBSH c.s. betwist dat AC op 6 november 2009 een vordering van ruim € 178.000 op AP had. Eveneens betwist MBSH c.s. dat de omzet bij AP is terecht gekomen. Uit het kracht van gewijsde hebbende vonnis van 1 september 2010 van de rechtbank Haarlem tussen AP enerzijds en MBSH c.s. anderzijds volgt dat de betalingen die MBSH als bestuurder van AP heeft verricht niet onrechtmatig zijn.
4.23
Het hof stelt vast dat AG c.s. niet gegriefd heeft tegen het oordeel van de rechtbank dat in het geval er een rekening-courantverhouding tussen AG en AP zou bestaan, dit nog geen rechtsgrond creëert voor het innen van gelden die aan AP toekomen, dat hiervoor een aanvullende afspraak tussen AG en AP nodig is en dat AG c.s. geen feiten heeft gesteld waaruit een dergelijke afspraak kan worden afgeleid. In hoger beroep heeft AG c.s. vooral aangevoerd dat de reden waarom AG facturen namens AP in de periode van 1 december 2009 tot 8 januari 2011 heeft verstuurd waarop een ander rekeningnummer werd vermeld dan het rekeningnummer van AP, was gelegen in het feit dat zij wilde voorkomen dat MBSH de door AP op haar rekeningnummer ontvangen gelden direct overboekte naar haar eigen rekening of die van MBS, maar dat de omzet wel bij AP terecht is gekomen. Het hof is van oordeel dat AG c.s. haar stelling dat MBSH zich op de rekening van AP ontvangen gelden onrechtmatig zou "toe-eigenen" onvoldoende heeft onderbouwd. Dit had wel op haar weg gelegen, gezien het genoemde vonnis van 1 september 2010 van de rechtbank Haarlem. Daarnaast heeft AG c.s. haar stelling dat de schulden die AP aan AG en/of AC had qua anciënniteit of om andere reden voor gingen op de schulden die AP aan MBSH/MBS zou hebben, onvoldoende onderbouwd. Behalve een (summiere) toelichting op de reden van de aanwezigheid van rekening-courantverhoudingen tussen AC en AP heeft AG c.s. geen enkel inzicht gegeven in de opbouw van de gestelde vordering van AG en/of AC op AP, zodat ook de door haar gestelde noodzaak van het innen door AG van door AP gefactureerde bedragen niet voldoende is onderbouwd. Daardoor is ook haar stelling dat de omzet ten goede is gekomen aan AP niet voldoende onderbouwd. Het hof ziet geen aanleiding om het bewijsaanbod van AG c.s. te honoreren, nu zij onvoldoende heeft gesteld om tot bewijs te kunnen worden toegelaten. De conclusie van het voorgaande is dat AG zonder rechtsgrond is overgegaan tot het innen van door AP gefactureerde bedragen, dat haar daarvan een ernstig verwijt kan worden gemaakt, dat zij daarmee als bestuurder van AP haar taak onbehoorlijk heeft vervuld in de zin van artikel 2:9 BW en daarmee ook onrechtmatig jegens AP heeft gehandeld. De grieven 4 en 5 in het incidenteel hoger beroep falen.
4.24
Met
grief 6 in het incidenteel hoger beroepstelt AG c.s. de overweging van de rechtbank (r.o. 4.16) aan de orde dat Smart Decision het enig actief was binnen AP en dat het voldoende aannemelijk is dat AP schade heeft geleden als gevolg van de facturering en inning door AG van facturen inzake Smart Decision.
grief 6 in het incidenteel hoger beroepstelt AG c.s. de overweging van de rechtbank (r.o. 4.16) aan de orde dat Smart Decision het enig actief was binnen AP en dat het voldoende aannemelijk is dat AP schade heeft geleden als gevolg van de facturering en inning door AG van facturen inzake Smart Decision.
Voor zover AG c.s. met deze grief opnieuw de onrechtmatigheid van het versturen van facturen door of namens AP met vermelding van een ander rekeningnummer dan van AP aan de orde wil stellen, verwijst het hof naar bovenstaande beoordeling. Hierbij is ook reeds overwogen dat AG c.s. haar stelling dat deze factureringswijze geen invloed heeft gehad op het resultaat van AP, onvoldoende heeft onderbouwd. Ook grief 6 in het incidenteel hoger beroep faalt.
4.25
AG c.s. keert zich met de
grieven 7 en 8 in het incidenteel hoger beroeptegen het oordeel van de rechtbank dat AG onrechtmatig heeft gehandeld door uitvoering te geven aan de verkoop en levering van Smart Decision, terwijl in het vonnis van 13 april 2011 het besluit tot verkoop van de IE-rechten van Smart Decision nietig is verklaard wegens strijd met de statuten en dat het aannemelijk is dat AP daardoor schade heeft geleden.
grieven 7 en 8 in het incidenteel hoger beroeptegen het oordeel van de rechtbank dat AG onrechtmatig heeft gehandeld door uitvoering te geven aan de verkoop en levering van Smart Decision, terwijl in het vonnis van 13 april 2011 het besluit tot verkoop van de IE-rechten van Smart Decision nietig is verklaard wegens strijd met de statuten en dat het aannemelijk is dat AP daardoor schade heeft geleden.
4.26
AG c.s. heeft in de toelichting op de grieven gesteld dat in het vonnis van 13 april 2011 niet inhoudelijk over het besluit tot verkoop van Smart Decision is geoordeeld, dat de IE-rechten niet bij AP maar bij AC liggen, dat [geïntimeerde sub 4] als bestuurder van AC volledig bevoegd was om deze IE-rechten te verkopen, dat AP bevoegd was om de SLA's inzake Smart Decision te verkopen en dat dit is gebeurd om verdere schade te voorkomen.
4.27
In het vonnis van 13 april 2011 heeft de rechtbank voor recht verklaard dat de tijdens de AVA van 28 augustus 2009 genomen besluiten, waaronder het besluit tot verkoop van Smart Decision, nietig zijn. Dit betekent dat voor deze verkoop, die naar onbetwist is een desinvestering vormde, de daarvoor vereiste goedkeuring heeft ontbroken, nu ook niet is gebleken dat alsnog een rechtsgeldig besluit daartoe is genomen conform de statuten van AP, hetgeen AG c.s. aan het eind van haar akte uitlating producties van 23 juni 2014 ook heeft erkend. Het hof gaat voorbij aan de stelling van AG c.s. dat AP bij de verkoop van Smart Decision "niet als directie maar als directeur" heeft gehandeld, omdat niet duidelijk is wat zij daarmee bedoelt en een nadere toelichting ontbreekt op welke wijze het genoemde onderscheid relevant kan zijn. Ook is niet relevant dat de overeenkomst tot verkoop van Smart Decision aan Carthago van 25 november 2010 dateerde en het dus bij de verkoop nog niet bekend was dat de besluitvorming in het vonnis van 13 april 2011 nietig zou worden verklaard. Het rechtsgevolg van een nietigverklaring is dat alle daarop gebaseerde (rechts)handelingen grond missen. Beoordeeld dient te worden of AG haar bestuurstaak onbehoorlijk heeft vervuld door haar medewerking te verlenen aan de verkoop van Smart Decision aan Carthago.
Het hof oordeelt als volgt. AG kan een ernstig verwijt worden gemaakt van haar handelen, te weten dat zij zonder statutair vereiste toestemming van de AVA en van de prioriteit (zie artikel 23 lid 1 sub f en lid 2 van de statuten) Smart Decision heeft verkocht. Er is daarom sprake is van onbehoorlijk bestuur in de zin van artikel 2:9 BW. AG is dan ook jegens AP aansprakelijk voor deze tekortkoming. Op grond van artikel 2:11 BW rust deze aansprakelijkheid ook op ABM, [geïntimeerde sub 3] en [geïntimeerde sub 4]. AG c.s. is dan ook gehouden de schade, die AP hierdoor heeft geleden te vergoeden. Nu tussen partijen niet in geding is dat de verkoop, levering en overdracht van Smart Decision (inclusief SLA’s) niet meer ongedaan kunnen worden gemaakt zal moeten worden beoordeeld of AP hierdoor schade heeft geleden. Ook het hof is van oordeel dat MBSH c.s. voldoende heeft gesteld om de mogelijkheid van schade aannemelijk te achten. Immers, zowel MBSH c.s. als AG c.s. stellen dat met Smart Decision nog veel geld verdiend had kunnen worden en, zo begrijpt het hof, dat het geheel meer waarde had dan het bedrag van € 10.304,68 (excl. btw) dat Carthago feitelijk voor de software en SLA's heeft betaald. De stellingen van AG c.s. dat er nadere afspraken zijn gemaakt met Carthago waardoor de verkoopprijs hoger is, heeft zij niet nader onderbouwd. Aangezien de hoogte van de schade niet eenvoudig valt vast te stellen ligt een verwijzing naar de schadestaatprocedure voor de hand, die overigens inmiddels reeds is gestart (zie 4.2). In hoger beroep heeft AG c.s. voorts nog de stelling betrokken dat de IE-rechten van Smart Decision niet bij AP maar bij AC zouden liggen. Het hof passeert deze stelling, die nadrukkelijk in tegenspraak is met de eerdere stelling van AG c.s. dat Smart Decision is ontwikkeld met geld van AC, maar op naam van AP. Die stelling is ook in tegenspraak met de AVA-besluiten van 6 juni 2008 en 28 augustus 2009 die op initiatief van AG zijn genomen en die er zonder meer van uitgingen dat de intellectuele eigendomsrechten van Smart Decision bij AP lagen. Ook de grieven 7 en 8 in het incidenteel hoger beroep falen.
4.28
Grief 3 in het principaal hoger beroepkeert zich tegen de afwijzing door de rechtbank van de door MBSH c.s. gevorderde buitengerechtelijke kosten van € 2.842 (incl. btw). AG c.s. betwist dat er werkzaamheden zijn verricht anders dan die waarvoor de proceskostenveroordeling een vergoeding pleegt in te houden.
4.29
Het hof stelt vast dat MBSH c.s. ook in hoger beroep haar stelling dat zij buitengerechtelijke kosten heeft gemaakt niet met nadere gegevens heeft onderbouwd. Stukken waaruit dit mogelijk kan volgen heeft MBSH c.s. niet overgelegd. MBSH c.s. heeft daarmee niet aan haar stelplicht voldaan. Grief 3 in het principaal hoger beroep faalt.
4.3
In hoger beroep heeft MBSH c.s. haar eis gewijzigd. Uit de door [geïntimeerde sub 4] aan haar beschikbaar gestelde administratie van AP is haar gebleken dat AP recht had op een teruggaaf omzetbelasting van in totaal € 10.953. Deze belastingteruggaaf is echter niet ten goede gekomen aan AP. Navraag bij de belastingdienst heeft aan het licht gebracht dat de belastingdienst het bedrag heeft overgemaakt op de rekening van AG. AP stelt dat op grond van artikel 2:9 BW, althans artikel 6:162 BW, AG c.s. onrechtmatig jegens AP heeft gehandeld en zij gehouden is de daardoor geleden schade aan AP te vergoeden. AG c.s. heeft aangevoerd dat het niet duidelijk is over welke jaren de teruggaaf gaat, AG zich als bestuurder van AP heeft laten uitschrijven op 8 januari 2011, het voor de hand had gelegen dat AP met AG contact had opgenomen zodat een en ander uitgezocht had kunnen worden en AP ook wel eens zelf btw-aangiftes deed.
4.31
Het hof oordeelt als volgt. De door MBSH c.s. overgelegde brieven van 1 november 2011 en 1 december 2011 van de belastingdienst laten geen andere conclusie toe dan dat de gelden niet op de rekening ten name van AP zijn overgemaakt maar op die van AG, dat de belastingdienst AG heeft aangeschreven en heeft verzocht het bedrag weer naar haar over te maken, dat AP niet tot terugbetaling is overgegaan en dat de belastingdienst verder geen middelen ter beschikking staan om het bedrag terug te vorderen. AG c.s. heeft niet betwist dat zij het bedrag heeft ontvangen. Evenmin heeft zij betwist dat zij de voor AP bestemde teruggaven aan zichzelf heeft laten uitbetalen. Een deugdelijk grond daarvoor ontbrak. Haar beroep op een mogelijke verrekeningsmogelijkheid heeft zij niet onderbouwd en bovendien zou dit het eigenmachtig incasseren van de aan AP toekomende teruggaven nog niet kunnen rechtvaardigen. Hiermee heeft zij onrechtmatig jegens AP gehandeld en is zij gehouden de schade die AP daardoor heeft geleden te vergoeden. AG zal dan ook worden veroordeeld om het bedrag van € 10.953 aan AP te betalen.
4.32
MBSH c.s. heeft voorts in hoger beroep aanspraak gemaakt op de wettelijke rente over de door haar gevorderde bedragen met ingang van de dag van dagvaarding in eerste aanleg. AG c.s. heeft hiertegen geen verweer gevoerd. Het hof zal dan ook de toegewezen bedragen vermeerderen met de wettelijke rente zoals gevorderd.
5.Slotsom
5.1
In het principaal hoger beroep slagen de grieven 1 en 2. AG c.s. zal hoofdelijk worden veroordeeld om aan AP te betalen een bedrag van € 144.678,97 (€ 77.238,90 + € 67.440,07). AG zal worden veroordeeld om aan AP een bedrag van € 10.953 te betalen. Beide bedragen worden vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de dag van dagvaarding in eerste aanleg, te weten 16 november 2011. In het incidenteel hoger beroep falen alle grieven.
5.2
Het hof zal AG c.s., als de (overwegend) in het ongelijk gestelde partij, in de kosten van beide instanties veroordelen. AG c.s. is thans ook in eerste aanleg te beschouwen als de overwegend in het ongelijk gestelde partij, zodat het hof aanleiding ziet om AG c.s. ook te veroordelen in de kosten voor de procedure in eerste aanleg. Het vonnis zal op dat punt dan ook worden vernietigd.
De kosten voor de procedure in eerste aanleg in conventie tot het vonnis van 28 november 2012 aan de zijde van AP zullen worden vastgesteld op € 1.844,56 aan verschotten (€ 100,56 aan explootkosten en € 1.744 aan griffierecht) en € 904 (2 punten x tarief II) aan salaris advocaat.
De kosten voor de procedure in het principaal hoger beroep aan de zijde van AP zullen worden vastgesteld op € 1.938,71 aan verschotten (€ 76,71 aan explootkosten en € 1.862 aan griffierecht) en € 3.948 (1,5 punten x tarief V) aan salaris advocaat.
De kosten voor de procedure in het incidenteel hoger beroep aan de zijde van AP worden vastgesteld op € 1.974 voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief.
5.3
Het meer of anders gevorderde af zal worden afgewezen.
6.De beslissing
Het hof, recht doende in principaal en incidenteel hoger beroep:
bekrachtigt het vonnis van 28 november 2012 in conventie van de rechtbank Utrecht, behoudens voor zover onder 5.4 de proceskosten zijn gecompenseerd en voor zover onder 5.6 het meer of anders gevorderde is afgewezen, vernietigt dit vonnis in zoverre en doet in zoverre opnieuw recht;
veroordeelt AG c.s. hoofdelijk om aan AP te betalen een bedrag van € 144.678,97, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 16 november 2011 tot aan de dag van algehele voldoening;
veroordeelt AG om aan AP te betalen een bedrag van € 10.953, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 16 november 2011 tot aan de dag van algehele voldoening;
veroordeelt AG c.s. hoofdelijk in de kosten van beide instanties, tot aan de bestreden uitspraak aan de zijde van AP wat betreft de eerste aanleg vastgesteld op € 1.844,56 voor verschotten en op € 904 voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief en tot aan deze uitspraak wat betreft het hoger beroep vastgesteld op € 1.938,71 voor verschotten en op € 5.922 voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief;
verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad;
wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit arrest is gewezen door mrs. C.G. ter Veer, Ch.E. Bethlem en H.L. Wattel en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 30 juni 2015.