ECLI:NL:GHARL:2018:3376

Uitspraak

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN

locatie Leeuwarden

afdeling civiel recht, handel

zaaknummer gerechtshof 200.230.835/01

(zaaknummer rechtbank Noord-Nederland C/19/120631/KG/ZA 17-178)

arrest in spoed kort geding van 10 april 2018

in de zaak van

[appellant]

appellant in het principaal hoger beroep,

geïntimeerde in het voorwaardelijk incidenteel hoger beroep,

in eerste aanleg eiser,

hierna:
[appellant] ,

advocaat: mr. L.H. Haarsma, kantoorhoudend te Paterswolde,

tegen

Appollonia Maria Rasin haar hoedanigheid van bewindvoerder van

[geïntimeerde] (hierna: [geïntimeerde] ),

geïntimeerde in het principaal hoger beroep,

appellante in het voorwaardelijk incidenteel hoger beroep,

in eerste aanleg gedaagde,

hierna:
Ras q.q.,

advocaat: mr. J.M. Jansen, kantoorhoudend te Roden.

1.Het geding in eerste aanleg

Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van het vonnis van

23 november 2017 dat de voorzieningenrechter van de rechtbank Noord-Nederland, locatie Assen, heeft gewezen.

2.Het geding in hoger beroep

2.1

Het verloop van de procedure blijkt uit:

- de dagvaarding in hoger beroep d.d. 21 december 2017 (met grieven) en producties,

- de memorie van antwoord/tevens van incidenteel hoger beroep,

- de memorie van antwoord in het incidenteel hoger beroep.

2.2.

De rolraadsheer heeft op bezwaar van Ras q.q. beslist dat de memorie van antwoord in voorwaardelijk incidenteel appel uitsluitend wordt toegelaten voor zover deze betrekking heeft op de ontvankelijkheid (nr. 6 tot en met 10 van de memorie). Het hof neem deze beslissing over, nu genoemde memorie voor het overige het bestek van een reactie op het incidenteel appel te buiten gaat.

2.3.

Aanvankelijk was op verzoek van [appellant] pleidooi bepaald op 29 maart 2018. Bij faxbericht van 26 maart 2018 heeft [appellant] zijn pleidooiverzoek ingetrokken. Bij brief van gelijke datum heeft de advocaat van Ras q.q. laten weten daartegen geen bezwaar te hebben, maar daarbij verzocht bij de proceskostenveroordeling rekening te houden met de kosten die hij ter voorbereiding reeds heeft gemaakt. Vervolgens heeft het hof arrest bepaald op het ten behoeve van het pleidooi overgelegde dossier.

2.4.

[appellant] vordert in het principaal hoger beroep - kort samengevat - het bestreden vonnis te vernietigen en bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad, Ras q.q. te veroordelen tot opheffing van de conservatoire beslagen (geheel of gedeeltelijk) op straffe van verbeurte van een dwangsom, met veroordeling van Ras q.q. in de proceskosten in beide instanties.

2.5.

Ras q.q. vordert in het voorwaardelijk incidenteel hoger beroep - kort samengevat- bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad, het bestreden vonnis te vernietigen en [appellant] niet-ontvankelijk te verklaren, met veroordeling van [appellant] in de proceskosten.

3.De vaststaande feiten

3.1

De door de voorzieningenrechter in rechtsoverweging 2 (2.1 tot en met 2.3) van het vonnis van 23 november 2017 als vaststaand weergegeven feiten zijn tussen partijen niet in geschil. Aangevuld met wat voorts nog onweersproken is gesteld, staat voor zover in hoger beroep nog van belang het navolgende vast.

3.2.

Bij beschikking van 30 maart 2015 is door de kantonrechter van de rechtbank Noord-Nederland, locatie Assen, bewind ingesteld over de goederen en gelden die (zullen) toebehoren aan [geïntimeerde] , met benoeming van Ras tot bewindvoerder.

3.3.

Tussen Ras q.q. en [appellant] is bij de rechtbank Noord-Nederland, locatie Assen, een bodemprocedure aanhangig onder zaaknummer C/19/112487 / HA ZA 15-249. In de bodemprocedure vordert Ras q.q. onder meer, verkort weergegeven:

- primair, een verklaring voor recht dat de koopovereenkomst met betrekking tot de woning aan de [a-straat 1] te [A] tussen [geïntimeerde] en [appellant] van 13 juni 2002 buitengerechtelijk is vernietigd, althans deze op grond van dwaling, bedrog dan wel misbruik van omstandigheden te vernietigen en [appellant] te veroordelen tot betaling van een

bedrag van € 175.000,-, subsidiair tot het verschil tussen de werkelijke waarde op

13 juni 2002 en het betaalde bedrag ad € 82.225,-;

- een verklaring voor recht dat [appellant] onrechtmatig heeft gehandeld door via

pinbetalingen en contante opnames een bedrag van in totaal € 89.091,09 aan de

bankrekening van [geïntimeerde] te onttrekken en hem te veroordelen tot terugbetaling daarvan.

3.4.

De rechtbank heeft in de onder 3.3. genoemde procedure in haar (tussen)vonnis d.d. 16 november 2017 geoordeeld, dat het beroep van [appellant] op verjaring afstuit op het niet voldoen aan de stelplicht. De rechtbank heeft verder aan Ras q.q. de navolgende bewijsopdracht verstrekt:

"draagt de bewindvoerder op te bewijzen dat de woning voor een te lage prijs c.q. waarde door [geïntimeerde] aan [appellant] is verkocht, alsmede dat [appellant] zonder in- en toestemming van [geïntimeerde] gelden aan de bankrekening van Aalders heeft onttrokken ten behoeve van zichzelf"

3.5.

Op verzoek van Ras q.q. is door de rechtbank met betrekking tot de waarde van de woning op 13 juni 2002 bij beschikking d.d. 18 januari 2017 een deskundige benoemd. Bij beschikking van 14 juni 2017 is een nieuwe deskundige benoemd. Ten aanzien van de overige punten heeft Ras q.q. aangegeven bewijs door getuigen en bewijsstukken te willen leveren.

3.6.

Ras q.q. heeft op 26 oktober 2015 en in de periode eind augustus/begin september

2017 de volgende conservatoire beslagen en derdenbeslagen doen leggen, kort weergegeven:

a. Conservatoir beslag op het registergoed bestaande uit de woning met ondergrond, erf, tuin en verder toebehorende staande en gelegen aan de [a-straat 2] te [A] , alsmede op een aan [appellant] toebehorend perceel tuingrond en op het appartementsrecht betreffende het appartement waarin [appellant] zijn onderneming exploiteert;

b. Conservatoire beslaglegging onder de vennootschap onder firma ' [B] ';

c. Conservatoir derdenbeslag onder de heer [C] ;

d. Conservatoir derdenbeslag onder de vennootschap onder firma 'Assurantie- en Administratiekantoor [appellant] ';

e. Conservatoir derdenbeslag onder (de in productie 13 inleidende dagvaarding genoemde) verzekeraars; alsmede de vennootschap onder firma ' [B] ', mevrouw [D] wonende te [A] , de heer [C] wonende te [A] , alsmede de vennootschap onder firma 'Assurantie- en Administratiekantoor [appellant] ';

f. Conservatoir beslag op het onverdeelde aandeel van [appellant] in de vennootschap onder firma 'Assurantie- en Administratiekantoor [appellant] ';

g. Conservatoir beslag op het onverdeelde aandeel van [appellant] in alle

(toekomstige) gelden, geldswaarden, roerende zaken niet zijnde de registergoederen

en/of vorderingen welke de derdenbeslagene tegoed heeft van de vennootschap onder firma ' [B] ' en de vennootschap onder firma 'Assurantie- en

Administratiekantoor [appellant] ';

h. Conservatoir beslag op het onderverdeelde aandeel in het vermogen van de vennootschap onder firma ' [B] ' en de vennootschap onder firma 'Assurantie- en Administratiekantoor [appellant] ';

i. Conservatoir beslag op het onverdeelde aandeel van [appellant] in het

vermogen van de vennootschap onder firma ' [B] ' en de vennootschap onder firma 'Assurantie- en Administratiekantoor [appellant] ';

j. Conservatoir beslag op het onverdeelde aandeel van de vennootschap onder firma ' [B] ' en de vennootschap onder firma 'Assurantie- en Administratiekantoor [appellant] ';

k. Conservatoir beslag op het onverdeelde aandeel van [appellant] in de vennootschap onder firma ' [B] " en de vennootschap onder firma 'Assurantie- en Administratiekantoor [appellant] ';

l. Conservatoir derdenbeslag op alle gelden, vorderingen, waardepapieren, roerende

zaken ét cetera welke mevrouw [D] tegoed heeft

Van [appellant] ;

m. Conservatoir derdenbeslag onder de vennootschap onder firma 'Assurantie,- en Administratiekantoor [appellant] ';

n. Conservatoir beslag op het onverdeelde aandeel van [appellant] in de vennootschap onder firma ' [B] ' en de vennootschap onder firma 'Assurantie-en Administratiekantoor [appellant] '.

4.Het geschil en de beslissing in eerste aanleg

4.1.

[appellant] heeft in eerste aanleg, kort samengevat, gevorderd de ten laste van hem gelegde conservatoire beslagen op te heffen en Ras q.q. te veroordelen in de proceskosten. [appellant] heeft ter onderbouwing van zijn vordering aangevoerd dat hij door de beslagen verstoken blijft van zijn reguliere inkomsten uit de verzekeringsportefeuille en dat zijn verdiensten hierdoor onder de beslagvrije voet blijven, terwijl hij voor zijn levensonderhoud afhankelijk is van de provisie-inkomsten.

4.2.

Ras q.q. heeft zich primair beroepen op de niet-ontvankelijkheid van [appellant] , nu zij in het kort geding niet handelend in haar hoedanigheid van bewindvoerder van [geïntimeerde] , maar in persoon is gedagvaard.

4.3.

De voorzieningenrechter heeft bij vonnis van 23 november 2017 het beroep van Ras op niet-ontvankelijkheid afgewezen, evenals de door [appellant] gevorderde opheffing van de conservatoire beslag en [appellant] in de proceskosten veroordeeld.

5.De ontvankelijkheid

5.1.

Ras q.q. heeft gesteld dat zij in eerste aanleg in persoon is gedagvaard en in hoger beroep in haar hoedanigheid van bewindvoerder van [geïntimeerde] . Volgens Ras q.q. moet dit ertoe leiden dat [appellant] niet-ontvankelijk wordt verklaard, op de grond dat in appel niet een andere partij dan de wederpartij uit de eerste aanleg in de rechtsstrijd kan worden betrokken.

Voor het geval dit niet leidt tot niet-ontvankelijk verklaring heeft Ras q.q. in het incidenteel hoger beroep gesteld dat de voorzieningenrechter ten onrechte [appellant] in zijn vordering ontvankelijk heeft verklaard en heeft zij op die grond de niet-ontvankelijkverklaring van [appellant] gevorderd.

5.2.

Het hof overweegt als volgt. De voorzieningenrechter heeft in rov 4.3. van het bestreden vonnis overwogen dat hoewel [appellant] heeft verzuimd in de aanhef van de dagvaarding te vermelden dat Ras in haar hoedanigheid van bewindvoerder van [geïntimeerde] wordt gedagvaard, uit die dagvaarding in samenhang met de reeds aanhangige bodemprocedure voldoende duidelijk is dat bedoeld is Ras in haar hoedanigheid van bewindvoerder te dagvaarden en dat niet is gebleken dat Ras door deze onvolledige vermelding is benadeeld, nu zij kennis heeft kunnen nemen van de stukken en ter zitting verweer heeft kunnen voeren. De voorzieningenrechter heeft geoordeeld dat [appellant] in zijn vorderingen jegens Ras in haar hoedanigheid van bewindvoerder kan worden ontvangen. Het bestreden vonnis van de voorzieningenrechter moet dan ook geacht worden tussen [appellant] en Ras q.q. te zijn gewezen. Dat ook de voorzieningenrechter in zijn vonnis bij de aanduiding van de procespartijen en in het dictum heeft nagelaten te vermelden dat het vonnis ziet op Ras in haar hoedanigheid van bewindvoerder van [geïntimeerde] , doet hier niet aan af, nu gelet op voornoemde en overige overwegingen duidelijk is dat het vonnis ziet op Ras in haar hoedanigheid van bewindvoerder. In hoger beroep, nu dit is gericht tegen Ras in haar hoedanigheid van bewindvoerder, is er daarmee sprake van dezelfde processuele wederpartij als in de vorige instantie. Op die grond kan [appellant] in hoger beroep in zijn vorderingen kan worden ontvangen.

Daarmee komt het hof toe aan het incidenteel hoger beroep. Het hof onderschrijft rechtsoverweging 4.3 van het bestreden vonnis. In het incidenteel hoger beroep is niets aangevoerd op grond waarvan tot een ander oordeel zou moeten worden gekomen. Het beroep op niet-ontvankelijkheid treft ook op deze grond geen doel. Het voorwaardelijk incidenteel appel faalt.

6.De beoordeling van de grieven en de vordering

6.1.

Het hof stelt voorop dat bij beantwoording van de vraag of een in kort geding verlangde voorziening, hetzij na toewijzing, hetzij na weigering daarvan, in hoger beroep voor toewijzing in aanmerking komt, zo nodig ambtshalve, mede dient te worden beoordeeld of de eisende partij ten tijde van het arrest van het hof bij die voorziening een spoedeisend belang heeft (HR 31 mei 2002, ECLI:NL:HR:2002:AE3437). Die vraag kan bevestigend worden beantwoord: [appellant] heeft naar zijn aard nog steeds een spoedeisend belang bij de opheffing van de ten laste van hem gelegde beslagen.

6.2.

De opheffing wordt onder meer uitgesproken bij verzuim van op straffe van nietigheid voorgeschreven vormen, indien summierlijk van de ondeugdelijkheid van het door de beslaglegger ingeroepen recht of van het onnodige van het beslag blijkt, of, zo het beslag is gelegd voor een vordering, indien voor deze vordering voldoende zekerheid wordt gesteld (artikel 705 lid 1 en 2 Rv). De beoordeling van de opheffingsvordering kan niet los geschieden van een afweging van de wederzijdse belangen (zie onder meer HR 25 november 2005, ECLI:NL:HR:AT9060 en HR 30 juni 2006, ECLI:NL:HR:AV1559).

6.3.

Het hof stelt vast dat [appellant] niet heeft gegriefd tegen rov. 4.7. van het vonnis van de voorzieningenrechter, inhoudende dat niet summierlijk is gebleken van de ondeugdelijkheid van het door Ras ingeroepen recht en dat hij evenmin heeft gesteld dat sprake is van verzuim van op straffe van nietigheid voorgeschreven vormen, zodat een en ander niet aan het hof ter beoordeling voorligt.

6.4

[appellant] heeft aan zijn vordering tot opheffing van de beslagen in de inleiding en de toelichting op
grief 1ten grondslag gelegd dat sprake is van een financiële noodsituatie als gevolg van de gelegde beslagen. Hij heeft daartoe aangevoerd dat hij als gevolg van de verschillende beslagen nog slechts een pensioen ontvangt van € 8.410,- per jaar, wat onvoldoende is om de vaste lasten te voldoen en van te leven. Voor het levensonderhoud van zijn partner en zichzelf is hij afhankelijk van gelden die uit zijn zakelijke activiteiten worden gegenereerd. Als gevolg van de beslagen zijn al die inkomstenbronnen opgedroogd. Ook de bedrijfsvoering van de vennootschap onder firma Assurantie en Administratiekantoor [appellant] (hierna: de Vof), waarvan [appellant] een van de twee vennoten is, is lamgelegd door de beslagen waardoor de Vof niet meer in staat is aan haar lopende verplichtingen te voldoen. [appellant] beschikt niet over vermogen op grond waarvan een bankgarantie of enige andere zekerheid kan worden verstrekt. Voorts belemmert het beslag op het onroerend goed aan de [a-straat 2] te [A] de verkoop, terwijl een verkoop van de woning noodzakelijk zal blijken indien de conservatoire beslagen niet worden opgeheven, omdat hij financieel klem zit. Aldus nog steeds [appellant] .

6.5.

Het hof is van oordeel dat [appellant] niet aannemelijk heeft weten te maken dat er sprake is van een financiële noodsituatie, nu hij onvoldoende inzicht heeft gegeven in zijn financiën. Voor zover zijn inkomen bestaat uit provisie-inkomsten lijkt slechts een klein deel (ongeveer € 750,-) getroffen door de beslagen en lopen de overige provisie-inkomsten blijkbaar buiten de beslagen om. Verder zijn er geen gegevens overgelegd met betrekking tot zijn overige inkomstenbronnen. De grief faalt.

6.6.

In
grief IIheeft [appellant] aangevoerd dat nu er beslag is gelegd op de periodiek uitbetaalde provisies, [appellant] feitelijk geen inkomen meer ontvangt uit de Vof, daarmee wordt feitelijk beslag gelegd op zijn loon en is artikel 475c , sub a Rv van toepassing, aldus [appellant] .

6.7.

Zoals [appellant] zelf heeft gesteld in de dagvaarding in hoger beroep, vallen de uitbetaalde provisies als zodanig niet onder artikel 475c Rv. Dit laat onverlet dat het beslag op de provisie-inkomsten ertoe kan leiden dat [appellant] te weinig geld heeft om van te leven en in die zin moet worden beoordeeld of het beslag leidt tot een financiële noodtoestand. Zoals hiervoor in rov 6.5. overwogen, heeft [appellant] onvoldoende inzicht gegeven in zijn financiën, onduidelijk blijft over welke andere inkomstenbronnen [appellant] kan beschikken naast de provisie-inkomsten, zodat niet aannemelijk is gemaakt dat hij in financiële nood verkeert. Grief II faalt.

6.8.

In de toelichting op
grief IIIheeft [appellant] gesteld dat een gerechtvaardigd belang ontbreekt bij het handhaven van de beslagen op het onroerend goed nu bij beide onroerende zaken er geen sprake is van overwaarde; de woning aan de [a-straat 2] te [A] heeft een WOZ-waarde (peildatum 1-1-2016) van € 318.000,-, met een tweetal hypothecaire inschrijvingen van in totaal € 466.134,-. Het appartementsrecht van de onroerende zaak aan [b-straat 1] te [E] heeft een WOZ-waarde (peildatum 1-1-2016) van € 39.000,-, met een hypothecaire inschrijving ter hoogte van € 38.571,-.

6.9.

Feiten en omstandigheden waaruit volgt dat [appellant] door het beslag wordt gehinderd, bijvoorbeeld doordat hij concrete kansen mist tot verkoop, zijn door hem niet gesteld en zij volgen evenmin uit hetgeen verder is gesteld of gebleken. De WOZ-waardes met als peildatum 1 januari 2016 zijn niet gelijk te stellen met de marktwaarde ten tijde van het wijzen van dit arrest, zoals ook door Ras q.q. is aangevoerd, en daarnaast zeggen de hypothecaire inschrijvingen niets over de hoogte van het nog daadwerkelijk uitstaande leenbedrag. Daarmee valt niet in te zien dat tegenover het belang van Ras q.q. om zekerheid te hebben voor haar nog niet vaststaande vordering sprake is van relevante belangen van [appellant] bij opheffing van deze beslagen. Grief III faalt.

6.10.

Grief IVdie ziet op de belangenafweging, heeft naast de overige grieven geen zelfstandige betekenis en deelt het lot daarvan.

Slotsom

6.11

De grieven in het principaal hoger beroep falen, zodat het bestreden vonnis moet worden bekrachtigd. Het hof zal [appellant] als de in dit hoger beroep in het ongelijk te stellen partij in de kosten van het geding in het hoger beroep veroordelen. De kosten voor de procedure in hoger beroep aan de zijde van Ras q.q. zullen worden vastgesteld op € 318,- aan verschotten en op € 1.341,- aan salaris advocaat conform het liquidatietarief (1,5 punt, tarief II). Ter compensatie voor de voorbereiding voor het pleidooi, is aan Ras q.q. 0,5 punt toegekend. Het incidenteel hoger beroep slaagt niet. Het hof ziet geen aanleiding om Ras q.q. in de kosten van het incidenteel hoger beroep te veroordelen, nu het hof de vraag naar de ontvankelijkheid van [appellant] in eerste aanleg op grond van de devolutieve werking van het hoger beroep ook ambtshalve had moeten (her)beoordelen indien de grieven in het principaal appel terecht zouden zijn voorgedragen. Aldus is het incidenteel appel onnodig ingesteld en volgt naar vaste rechtspraak geen kostenveroordeling.

7.De beslissing

Het hof, rechtdoende in hoger beroep;

bekrachtigt het vonnis van de voorzieningenrechter van 23 november 2017;

veroordeelt [appellant] in de kosten van het principaal hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van Ras q.q. vastgesteld op € 318,- voor verschotten en op € 1.341,- voor salaris advocaat overeenkomstig het liquidatietarief;

verwerpt het incidenteel hoger beroep;

verklaart dit arrest ten aanzien van de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad;

wijst af het meer of anders gevorderde.

Dit arrest is gewezen door mr. I. Tubben, mr. L. Janse en mr. M. Wolters en is door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op

10 april 2018.