ECLI:NL:GHARL:2018:3015

• Datum uitspraak: 4 april 2018
• Publicatiedatum: 3 april 2018
• Zaaknummer: 17/00319
• Instantie: Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden
• Type: Uitspraak
• Rechtsgebied: Bestuursrecht; Belastingrecht
• Procedures: Hoger beroep
• Rechters: A. van Dongen; R.F.C. Spek; V.F.R. Woeltjes
• Vindplaatsen: Rechtspraak.nl

AI samenvatting door Lexboost • Automatisch gegenereerd

Hoger beroep inzake de overdracht van een kantoorcomplex en de toepassing van artikel 37d van de Wet op de omzetbelasting

In deze zaak heeft het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden uitspraak gedaan in hoger beroep over de fiscale eenheid van [X] B.V. en [Y] B.V. tegen de uitspraak van de rechtbank Gelderland. De zaak betreft de voldoening van omzetbelasting voor het tijdvak oktober 2010, gerelateerd aan de overdracht van een kantoorcomplex door P B.V. aan [I] GmbH. De rechtbank had eerder geoordeeld dat de levering van het kantoorcomplex geen overdracht van een algemeenheid van goederen vormde volgens artikel 37d van de Wet op de omzetbelasting. Het Hof heeft de feiten en omstandigheden van de transactie beoordeeld, waarbij het van belang was of het kantoorcomplex was gebruikt in de onderneming van de overdrager. Het Hof concludeert dat de overdracht van het kantoorcomplex niet voldeed aan de criteria voor een overdracht van een algemeenheid van goederen, omdat het kantoorcomplex niet was gebezigd in de onderneming van belanghebbende op een wijze die past binnen de doel en strekking van artikel 37d van de Wet OB. De uitspraak van de rechtbank is bevestigd, en het hoger beroep is ongegrond verklaard. Er is geen aanleiding voor vergoeding van griffierecht of proceskosten.

Uitspraak

GERECHTSHOF ARNHEM - LEEUWARDEN

locatie Arnhem

nummer 17/00319

uitspraakdatum: 4 april 2018

Uitspraak van de derde meervoudige belastingkamer

op het hoger beroep van

de fiscale eenheid [X] B.V., [Y] B.V. c.s. te
[Z] (hierna: belanghebbende)

tegen de uitspraak van de rechtbank Gelderland van 9 februari 2017, nummer 16/1379, in het geding tussen belanghebbende en

de
inspecteur van de
Belastingdienst/Kantoor Almelo (hierna: de Inspecteur)

1. Ontstaan en loop van het geding

1.1.

Belanghebbende heeft bezwaar gemaakt tegen de voldoening van omzetbelasting voor het tijdvak oktober 2010.

1.2.

De Inspecteur heeft bij uitspraak op bezwaar het bezwaar ongegrond verklaard.

1.3.

Belanghebbende is tegen die uitspraak in beroep gekomen bij de rechtbank Gelderland (hierna: de Rechtbank). De Rechtbank heeft het beroep ongegrond verklaard.

1.4.

Belanghebbende heeft tegen de uitspraak van de Rechtbank hoger beroep ingesteld.

1.5.

Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 21 maart 2018. Van de zitting is een proces-verbaal opgemaakt, dat aan deze uitspraak is gehecht.

2. Vaststaande feiten

2.1.

De activiteiten van belanghebbende bestaan uit projectontwikkeling, verhuur van onroerende zaken en daarmee samenhangende activiteiten. [A] B.V. (hierna: P BV) is onderdeel van belanghebbende.

2.2.

Op de website www. [B] .nl is op 1 december 2006 het volgende bericht geplaatst:

“Verzekeringsmaatschappij [C] neemt zijn intrek in een door [D] Architecten ontworpen kantorencomplex in de U-bocht naast het station van [E] . De grond wordt drievoudig gebruikt, wat uniek is in Nederland. Onder het gebouw met 30.000 vierkante meter aan kantoorruimte loop straks een weg, en daaronder wordt weer een parkeergarage gebouwd.

Om een gebouw van deze omvang te kunnen bouwen op de drukke locatie, ontwierp het [F] bureau een constructie als een rij bomen. Op deze manier kan de verkeersroute onder het complex doorlopen, en blijft ernaast ruimte over voor een groenzone. Dat laatste was een wens van de gemeente. In de ondergrondse parkeergarage is ruimte voor 350 plaatsen. [C] wil het complex in 2009 in gebruik nemen.”

2.3.

P BV heeft het te [E] gelegen kantoorcomplex [G] (hierna: het kantoorcomplex) ontwikkeld. Het kantoorcomplex bestaat uit vijf torens met in totaal 30.921 m2 kantoorruimte, 590 m2 archiefruimte, een parkeergarage met 340 plaatsen en een fietsenstalling met ongeveer 500 plaatsen.

2.4.

De eerste contacten over de bouw tussen P BV en [C] hebben plaatsgevonden in 2006.

2.5.

Op 4 april 2007 heeft P BV met betrekking tot het kantoorcomplex een huurovereenkomst gesloten met [H] B.V. (hierna: A B.V.). De huur gaat in per 1 maart 2010 voor vijftien jaar (met de mogelijkheid tot verlenging met telkens vijf jaar). In de huurovereenkomst is het volgende opgenomen:

“4.1 Partijen komen overeen dat verhuurder
geen omzetbelasting over de huurprijs in rekening brengt.

Indien géén met omzetbelasting belaste verhuur wordt overeengekomen is huurder naast de huurprijs een afzonderlijke vergoeding aan verhuurder verschuldigd, ter compensatie van het nadeel dat verhuurder c.q. diens rechtsopvolger(s) lijdt dan wel zal lijden, omdat de omzetbelasting op de investeringen en de exploitatiekosten van verhuurder niet (meer) aftrekbaar zijn. (…). Zie tevens artikel 8.1. t/m 8.1.11.

(…)

Bijzondere bepalingen

8.1

BTW

De in artikel 4.2 (
Hof: lees 4.1 ) genoemde vergoeding betreft het nadeel aan BTW dat verhuurder lijdt op de initiële investeringen, alsmede het nadeel van de BTW op de exploitatiekosten.

Het als gevolg van de niet verrekenbare BTW door verhuurder c.q. haar rechtsopvolgster te lijden BTW nadeel (vanwege niet aftrekbaarheid van de omzetbelasting op de investeringen en de exploitatielasten) zal verhuurder c.q. haar rechtsopvolgster door huurder worden gecompenseerd. De hoogte van de vaststelling van het BTW nadeel zal door de wederzijdse fiscalisten van huurder en verhuurder in onderling overleg worden vastgesteld, met als uitgangspunt de beleggingswaarde van het “Kantoorgebouw c.s.”

Huurder zal het BTW nadeel éénmalig (in één bedrag) afkopen.

8.1.2

Onverminderd het bepaalde in art. 4.2 aanvaarden verhuurder en huurder als uitgangspunt dat de uitwerking van de BTW regeling aan één der partijen geen bijkomend voordeel of nadeel zal mogen bij- of toebrengen.

(…)

8.5

Opleveringsniveau:

Het gehuurde zal worden opgeleverd conform het nader uit te werken voorlopig ontwerp van [D] Architecten (U-Bochtlocatie [E] d.d. 25 oktober 2006, NR 0417) met inachtneming van:

- Het globaal Programma van Eisen [C] Kantoor Regio [E] d.d. 21 november 2006 (
bijlage 4 );

- Het Technisch Bestek [A] “ [G] ” [E] d.d. 1 december 2006, waarvan de inhoudsopgave wordt aangehecht (
bijlage 5 );

- De op
bijlage 6 vermelde documenten.

Bij onderlinge tegenstrijd tussen het Globaal Programma van Eisen en het Technisch Bestek prevaleert de tekst en inhoud van het Globaal Programma van Eisen boven het Technisch Bestek.

(…)

8.17

Koopoptie:

Indien verhuurder, zolang huurder het gehuurde huurt, het Kantoorgebouw c.s. wenst te verkopen / vervreemden aan derden, dan heeft huurder het recht, indien die derde voor huurder naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid op gemotiveerde gronden voor hem niet aanvaardbaar is, het “Kantoorgebouw c.s.” voor dezelfde prijs aan te kopen als waarvoor die derde bereid is het kantoorgebouw c.s. aan te kopen.

Indien huurder van dit recht gebruik wenst te maken, dient huurder zulks binnen 5 werkdagen na door verhuurder per aangetekend schrijven van de voorgenomen verkoop / vervreemding aan een derde in kennis te zijn gesteld, aan verhuurder schriftelijk per aangetekende brief kenbaar te hebben gemaakt, bij gebreke waarvan het recht is vervallen.

In dat geval dient huurder binnen 10 dagen na ontvangst van de voorwaarden waaronder verhuurder het “Kantoorgebouw c.s.” aan een derde wenst te vervreemden / verkopen schriftelijk en onvoorwaardelijk te hebben bevestigd het “Kantoorgebouw c.s.” te willen kopen tegen die voorwaarden, bij gebreke waarvan het recht is vervallen. In dat geval zal verhuurder echter niet gerechtigd zijn het “Kantoorgebouw c.s.” tegen gunstiger voorwaarden, waaronder - doch niet uitsluitend - de prijs, aan derden te verkopen / vervreemden.

Deze koopoptie respectievelijk het voorkeursrecht tot koop zal bij wege van kettingbeding ook aan rechtsopvolgers van verhuurder worden opgelegd.”

2.6.

In een eveneens op 4 april 2007 gesloten allonge “Uitgangspunten transactie inzake U-Bochtlocatie [E] D.D. 22 november 2006” is het volgende opgenomen:

“In aanvulling op de Uitgangspunten zijn [A] en [C] met het oog op de d.d. heden gesloten huurovereenkomst het navolgende nader overeengekomen.

I. BTW nadeel compensatie

[A] zal na verkoop van het Kantoorgebouw c.s. aan de koper verzoeken om akkoord te gaan met het doen van een verzoek aan de Belastingdienst dat het Kantoorgebouw c.s. aan de koper mag worden geleverd met toepassing van art. 31 Wet op de omzetbelasting 1968 (…).

(…)

Indien de Belastingdienst niet instemt met een levering met toepassing van art. 31 Wet op de omzetbelasting 1968, dan zal het Kantoorgebouw c.s. door [A] aan koper worden geleverd belast met BTW en wordt de BTW compensatie bepaald conform de huurovereenkomst.

[A] zal [C] tijdig in staat stellen tegen een nieuwe (negatieve) beslissing, waaronder begrepen aangifte / aanslag omzetbelasting waarin het verzoek ex art. 31 Wet op de omzetbelasting 1968 niet is gehonoreerd in bezwaar danwel in beroep te gaan. Op eerste verzoek van [C] zal [A] [C] machtigen namens [A] bezwaar- en beroepsprocedure te voeren. [C] zal [A] en de koper vrijwaren van alle kosten en schade verband houdende met het vorenstaande. Indien alsnog een positieve beslissing door de Belastingdienst wordt verstrekt, zal [A] danwel diens koper / rechtsopvolger afhankelijk van degene die de BTW compensatie heeft genoten aan [C] de te veel betaalde BTW compensatie vergoeden.

(…)

II. [A] en [C] (her)bevestigen dat de koopoptie van [C] als sub 12 Uitgangspunten vermeld onverminderd van toepassing blijft met dien verstande dat in regel 3 de datum van “1 april” wordt gewijzigd in “15 april”.

III. [A] zal op de huuringangsdatum aan [C] een éénmalige bijdrage van € 5.500.000 exclusief BTW voldoen. Bij verkoop van het Kantoorgebouw c.s. aan een derde zal [A] op de datum van levering als zekerheid voor de betaling van het bedrag van € 5.500.000 te verhogen met de verschuldigde BTW een onvoorwaardelijke, abstracte bankgarantie (af te geven door een Nederlandse bankinstelling) aan [C] (doen) verstrekken.

(…).”

2.7.

Na 1 oktober 2007 is met de bouw van het kantoorcomplex begonnen.

2.8.

Op 16 september 2010 heeft P BV het kantoorcomplex, inclusief de huurovereenkomst met A BV, verkocht aan [I] GmbH (hierna: GmbH). In onderdeel B van de koopovereenkomst is vermeld dat P BV en GmbH op 26 juli 2010 een exclusiviteitsbeding zijn overeengekomen.

2.9.

Op 30 september 2010 heeft P BV aan A BV een factuur gestuurd voor de btw-compensatie van de koopsom, een bedrag van € 21.134.097. Op dezelfde datum heeft P BV aan A BV een factuur gestuurd voor de huur voor het vierde kwartaal van 2010 ad € 1.757.467.

2.10.

Op 1 oktober 2010 is het kantoorcomplex opgeleverd.

2.11.

Bij brief van 8 oktober 2010 heeft P BV de Inspecteur verzocht te bevestigen dat artikel 37d van de Wet op de omzetbelasting 1968 (hierna: Wet OB) van toepassing is op de dan aanstaande levering van het kantoorcomplex aan GmbH. Over deze brief heeft per e-mail en telefonisch overleg plaatsgevonden tussen partijen.

2.12.

Op 11 oktober 2010 zijn P BV en A BV een tweede allonge bij de huurovereenkomst overeengekomen. Hierin is onder andere het volgende opgenomen:

“3.

De koopoptie als bedoeld in de allonge d.d. 4 april 2007 onder II, welke refereert aan “sub 12 Uitgangspunten” is vervallen. [I] GmbH is voor [C] aanvaardbaar, zodat de in artikel 8.17 van de huurovereenkomst omschreven koopoptie voor de verkoop aan [I] GmbH niet wordt uitgeoefend.”

2.13.

In de op 11 oktober 2010 gesloten “Regeling BTW-compensatie tussen [C] B.V. ( [C] ) en [A] B.V. ( [A] ) inzake de huur/verhuur van [G] te [E] ” is onder andere het volgende opgenomen:

“Indien de koper van het gehuurde en de Belastingdienst voorafgaande aan de levering schriftelijk en ongeclausuleerd instemmen met een levering van het gehuurde onder vigeur van artikel 37d Wet op de Omzetbelasting 1968, en als gevolg daarvan de levering van het gehuurde niet belast is met BTW, is [C] in plaats van de bovenstaande onder a en b vermelde bedragen ad € 21.134.097,- respectievelijk € 245.000,- verschuldigd een vergoeding er grootte van de BTW-schade die [A] lijdt als gevolg van het niet met BTW leveren van het gehuurde. [A] zal zijn schade aantonen door middel van een accountantsverklaring. Het verschil tussen de aldus geleden BTW-schade en de bovenstaand onder a en b vermelde bedragen zal [A] aan [C] terugbetalen.

Indien het verzoek op grond van artikel 37d Wet op de Omzetbelasting 1968 niet wordt gehonoreerd door de Belastingdienst en het gehuurde wordt overgedragen belast met BTW, maar na de overdracht, als gevolg van een ingesteld bezwaar dan wel beroep, alsnog wordt vastgesteld dat de levering plaats had dienen te vinden onder vigeur van artikel 37d Wet op de Omzetbelasting 1968, dan zal eveneens tussen partijen worden verrekend het verschil tussen de door [C] betaalde BTW-schade en de werkelijk door [A] geleden BTW-schade.”

2.14.

Met dagtekening 12 oktober 2010 heeft P BV aan GmbH een factuur uitgereikt ter zake van de levering van het kantoorcomplex. Het gefactureerde bedrag is € 132.366.185,91 en bestaat uit de koopsom van € 111.232.089,00 en een bedrag van € 21.134.096,91 aan omzetbelasting.

2.15.

Op 15 oktober 2010 is het kantoorcomplex conform de koopovereenkomst van 16 september 2010 aan GmbH geleverd. In de leveringsakte is onder meer bepaald:

“
4. BETALING KOOPPRIJS

De koopprijs van het Verkochte bedraagt eenhonderd elf miljoen tweehonderdtweeëndertigduizend negenentachtig euro (EUR 111.232.089,00), exclusief Omzetbelasting.

(…)

Voorts zijn Verkoper en Koper overeengekomen dat de door de Koper over de koopprijs verschuldigde omzetbelasting ad eenentwintig miljoen eenhonderdvierendertigduizend zesennegentig euro en eenennegentig eurocent (EUR 21.134.096,91) door de Verkoper zal worden betaald aan de Belastingdienst.

(…).”

2.16.

Bij brief van 18 oktober 2010 heeft de Inspecteur in antwoord op de brief van 8 oktober 2010 meegedeeld dat volgens hem artikel 37d van de Wet OB niet van toepassing is op de levering van het kantoorcomplex.

2.17.

Op 26 november 2010 heeft belanghebbende de aangifte omzetbelasting ingediend over het tijdvak oktober 2010 waarin ten aanzien van de levering van het kantoorcomplex aan GmbH een bedrag van € 21.134.097 aan verschuldigde omzetbelasting is aangegeven.

2.18.

Op de website www. [B] .nl is op 20 april 2011 het bericht geplaatst dat de eerste driehonderd medewerkers hun intrek hebben genomen in het kantoorcomplex en dat binnen twee maanden alle 1.600 werknemers van [C] hun intrek in het kantoorcomplex zullen nemen.

2.19.

Op 14 juni 2011 heeft een eindafrekening van de btw-schadecompensatie plaatsgevonden tussen P BV en A BV. P BV heeft aan A BV € 83.180,20 terugbetaald.

2.20.

Op 21 mei 2012 is surseance van betaling aangevraagd voor de leden van belanghebbende. Op 12 juli 2012 is het faillissement van de leden van belanghebbende uitgesproken.

2.21.

In het faillissementsverslag nummer 3 van 15 maart 2013 is onder andere het volgende opgenomen:

“
[A] B.V. , verder te noemen [A] , is opgericht bij akte van 8 maart 1990 onder de naam [J] B.V., gevestigd te [K] . Bij akte van 6 april 1999 is haar naam gewijzigd in [L] B.V. en haar zetel verplaatst naar [Z] . Na wijziging van haar statuten bij akte van 30 juni 1999 is haar naam bij akte van 23 december 2002 gewijzigd in haar huidige naam. [A] hield zich bezig met projectontwikkeling en bezit hoofdzakelijk panden die bestemd zijn om op korte termijn te worden verkocht. De meeste panden in de groep zijn eigendom van [A] .”

(…)

1.7

Oorzaak faillissementen:

(…)

Het bedrijfsmodel van [A] bestond uit het voor eigen rekening en risico ontwikkelen van bedrijfsruimte en kantoorgebouwen. Zodra een pand grotendeels was verhuurd werd het verkocht. Gaandeweg is in de loop der jaren het aanbod aan kantoorruimte groter geworden dan de vraag en ontstond leegstand. Als gevolg daarvan dalen de huurprijzen voor kantoorruimte en de nauw daarmee verbonden koopprijzen voor de panden. Sedert de bankencrisis zijn banken steeds minder bereid kantoorgebouwen te financieren. In de periode 2008-2011 zou blijkens persberichten in onder andere NRC Handelsblad sprake zijn van een gemiddelde prijsdaling met 40 % en staat in het gehele land 15 % van de kantoorruimte leeg, zij het dat er wel grote verschillen bestaan tussen goede en minder goede locaties.

De ontwikkeling van nieuwe kantoorgebouwen is een traject dat vaak een aantal jaren in beslag neemt en [A] kon zich niet snel genoeg bevrijden van lopende verplichtingen. Het werd ook voor [A] steeds moeilijker huurders voor haar panden te vinden en de verkoop van panden kwam nagenoeg stil te liggen.

[A] bleef met andere woorden met steeds meer panden zitten met als gevolg dat haar schulden en de daaraan verbonden financieringslasten in enkele jaren sterk opliepen. [A] had haar winsten altijd behaald met de verkoop van panden en niet met de verhuur daarvan. Mede als gevolg van de grote leegstand, die thans rond 46 % bedraagt, waren de ontvangen huren niet voldoende om alle - gebouwgebonden - kosten (leveranties en diensten bijv. energie, schoonmaak, parkeren, reparaties), de algemene kosten, de rente en de aflossing van de leningen en de overige schulden waaronder belastingschulden te betalen. In de loop van het jaar 2011 werden de liquiditeitsproblemen steeds nijpender en kon [A] de financiering van een paar nieuwe panden niet meer rond krijgen.

(…)

3. Activa

(…)

Andere activa

(…)

Het voornaamste actief van [A] bestaat thans uit 59 kantoorpanden en grondposities.

Eind 2010 beschikte [A] over 383.000 m2 verhuurbare kantoorruimte, waarvan ongeveer 177.000 m2 ofwel 46 % leegstond (gegevens ontleend aan jaarverslag 2010).

In opdracht van [A] heeft [M] een globale waarde indicatie per 1 oktober 2010 opgesteld ten aanzien van 42 door [A] geselecteerde kantoorcomplexen. Deze waardering was gebaseerd op een door [A] verstrekt huuroverzicht en is gebruikt voor de jaarrekening 2010. [A] kwam op deze manier tot een totale boekwaarde van de panden en grondposities samen van € 834.120.000,-.

Meer recente (losse) taxaties door verschillende partijen van de huidige panden uit 2012 komen op een (veel) lagere onderhandse verkoopwaarde uit. De onderhandse verkoopwaarde beloopt naar schatting ongeveer € 565.000.000,- en de liquidatiewaarde € 400.000.000,-.

Blijkens de jaarrekening over 2010 bedroegen de opbrengsten aan huur- en servicekosten dat jaar rond € 40.000.000,-. De huurinkomsten In 2011 beliepen naar schatting € 48.517.000,-.

In deze opbrengsten is begrepen de inkomsten uit onderverhuur ( [A] huurt van een groot aantal partijen kantoorruimte; zie bijlage 3, die zij op haart beurt deels weer verhuurt). Per saldo is [A] bij deze huur en onderverhuur meer huur verschuldigd aan haar verhuurders dan zij ontvangt van de onderhuurders. Een exact overzicht ontbreekt echter.”

2.22.

De Rechtbank heeft geoordeeld dat de levering van het kantoorcomplex aan GmbH geen overdracht van een algemeenheid van goederen vormt als bedoeld in artikel 37d van de Wet OB. Belanghebbende heeft volgens de Rechtbank niet aannemelijk gemaakt dat P BV het kantoorcomplex daadwerkelijk als autonome economische activiteit heeft gebruikt voordat zij het verkocht aan GmbH.

3. Geschil

In geschil is of sprake is van een overdracht van een algemeenheid van goederen als bedoeld in artikel 37d van de Wet OB. Indien het antwoord op deze vraag bevestigend is, is in geschil of belanghebbende de omzetbelasting is verschuldigd op de voet van artikel 37 van de Wet OB.

4. Beoordeling van het geschil

4.1.

Artikel 37d van de Wet OB bepaalt dat bij de overgang van het geheel of een gedeelte van een algemeenheid van goederen, al dan niet tegen vergoeding of in de vorm van een inbreng in een vennootschap, geen leveringen of diensten worden geacht plaats te vinden en dat, tenzij bij ministeriële regeling anders is bepaald, degene op wie de goederen overgaan in de plaats van de overdrager treedt.

4.2.

Artikel 37d van de Wet OB is de omzetting van artikel 19 van de Btw-richtlijn. Artikel 19 van de Btw-richtlijn strekt ertoe de lidstaten in staat te stellen de overdrachten van ondernemingen of delen daarvan te vergemakkelijken, door ze te vereenvoudigen en te vermijden dat de financiële toestand van de verkrijger onder een buitensporige fiscale druk komt te staan, nu hij deze belasting later hoe dan ook zou hebben gerecupereerd via een aftrek van de als voorbelasting betaalde btw. De verkrijger moet de bedoeling hebben de aldus overgedragen handelszaak of bedrijfsonderdeel te exploiteren. Gelet op deze doelstelling moet het begrip “overgang van het geheel of een gedeelte van een algemeenheid van goederen onder bezwarende titel, om niet of in de vorm van een inbreng in een vennootschap” aldus worden uitgelegd dat daaronder valt de overdracht van een handelszaak of van een autonoom bedrijfsonderdeel met lichamelijke en eventueel ook onlichamelijke zaken, welke tezamen een onderneming of een gedeelte van een onderneming vormen waarmee een autonome economische activiteit kan worden uitgeoefend, en dat daaronder niet valt de verkoop van goederen zonder meer, zoals de verkoop van een voorraad producten (vgl. HvJ EU, 27 november 2003, Zita Modes Sàrl, C-497/01, ECLI:EU:C:2003:644).

4.3.

Van een overdracht van een handelszaak of van een autonoom bedrijfsonderdeel is slechts dan sprake, indien het geheel van overgedragen onderdelen volstaat om een autonome economische activiteit te kunnen voortzetten. Of dit zo is, moet worden beoordeeld tegen de achtergrond van de aard van de betrokken economische activiteit (vgl. HvJ EU 10 november 2011, Christel Schriever, C-444/10, ECLI:EU:C:2011:724). Het vorenstaande brengt mee dat om te bepalen of de betrokken transactie onder het begrip ‘overgang van een algemeenheid van goederen’ valt, een globale beoordeling moet worden uitgevoerd van de feitelijke omstandigheden die deze transactie kenmerken en dat in dit verband bijzonder belang moet worden gehecht aan de aard van de economische activiteit waarvan de voortzetting wordt overwogen (vgl. Hoge Raad 13 maart 2015, nr. 14/02600, ECLI:NL:HR:2015:552).

4.4.

Het Hof stelt voorop dat artikel 37d van de Wet OB van toepassing kan zijn op de overdracht van een verhuurd pand (HR 6 juni 2008, nr. 42677, ECLI:NL:HR:2008:AY8546). In dit verband is van belang of hetgeen wordt overgedragen in de onderneming van de overdrager is gebezigd (HR 26 februari 2010, nr. 08/02136, ECLI:NL:HR:2010:BH0527). Het Hof leidt uit de gedingstukken af dat het kantoorcomplex niet is gebezigd in de onderneming van belanghebbende op een wijze die past binnen doel en strekking van artikel 37d van de Wet OB. Belanghebbende heeft het kantoorcomplex ontwikkeld niet met het oog op de eigen exploitatie, maar met het oog op de verkoop daarvan. Dit volgt onder meer uit artikel 8.17 van de huurovereenkomst met A BV (zie 2.5), de artikelen I en II van de allonge van 4 april 2007 (zie 2.6) en het exclusiviteitsbeding dat P BV met GmbH is overeengekomen op 26 september 2010 (zie 2.8). Voor belanghebbende is de overdracht van het kantoorcomplex de verkoop van een goed zonder meer, de verkoop van een goed uit een voorraad bestaande uit door haar ontwikkelde panden.

4.5.

Dat belanghebbende een huurovereenkomst heeft gesloten en tot 15 oktober 2010 (dus gedurende een periode van twee weken) is opgetreden als verhuurder en de hieraan verbonden risico’s heeft gedragen, doet hier niet aan af. Belanghebbende wilde het kantoorcomplex niet duurzaam zelf exploiteren en heeft vanaf het begin van de ontwikkeling de bedoeling gehad een koper te vinden die hiervoor wel interesse had. In verhuurde staat brengt een kantoorpand meer op dan (gedeeltelijk) leegstaand. Met andere woorden, de huurovereenkomst heeft het te verkopen goed (het kantoorcomplex) aantrekkelijker gemaakt en de voor dit goed gerealiseerde prijs verhoogd. De bedoeling van belanghebbende met het kantoorcomplex wordt bevestigd door de beschrijving in het faillissementsverslag van de activiteiten van P BV (zie 2.21) en de verkoop van het kantoorcomplex aan [I] die zijn beslag heeft gekregen voordat de huurovereenkomst is ingegaan. Weliswaar is de ontwikkeling met het oog op verkoop van een kantoorpand ook een economische activiteit, maar gelet op de onder 4.2 aangehaalde doel en strekking van artikel 19 van de Btw-richtlijn niet een die in dit geval noopt tot een speciale regeling in afwijking van de hoofdregels van de Btw-richtlijn.

4.6.

Uit het voorgaande volgt dat belanghebbende terecht omzetbelasting in rekening heeft gebracht en op aangifte heeft voldaan over de levering van het kantoorcomplex aan GmbH. Belanghebbende heeft het juiste bedrag aan omzetbelasting voldaan. Het Hof komt niet toe aan de beoordeling van de standpunten over de toepasselijkheid van artikel 37 van de Wet OB.

Slotsom Op grond van het vorenstaande is het hoger beroep ongegrond.

5. Griffierecht en proceskosten

Het Hof ziet geen aanleiding voor vergoeding van het griffierecht of een veroordeling in de proceskosten.

6. Beslissing

Het Hof bevestigt de uitspraak van de Rechtbank.

Deze uitspraak is gedaan door mr. A. van Dongen, voorzitter, mr. R.F.C. Spek en mr. V.F.R. Woeltjes, in tegenwoordigheid van mr. A. Vellema als griffier.

De beslissing is op 4 april 2018 in het openbaar uitgesproken.

De griffier, De voorzitter,

(A. Vellema) (A. van Dongen)

Afschriften zijn aangetekend per post verzonden op: 4 april 2018

Tegen deze uitspraak kunnen beide partijen binnen zes weken na de verzenddatum beroep in cassatie instellen bij

de Hoge Raad der Nederlanden (belastingkamer),

Postbus 20303,

2500 EH DEN HAAG.

Daarbij moet het volgende in acht worden genomen:

1. bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd;

2 - het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden:

a. de naam en het adres van de indiener;

b. de dagtekening;

c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht;

d. de gronden van het beroep in cassatie.

Voor het instellen van beroep in cassatie is griffierecht verschuldigd. Na het instellen van beroep in cassatie ontvangt de indiener een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad. In het cassatieberoepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.