4.7De Rechtbank heeft ter zake van de beoordeling van het ondernemerschap onder meer overwogen (waarbij belanghebbende is aangeduid als “eiser” en de Inspecteur als “verweerder”):
“7. Eiser stelt dat hij sinds 1993 werkzaam is als zelfstandig ondernemer. Hij is voor eigen rekening, eigen risico en eigen verantwoordelijkheid werkzaam. De betreffende werkzaamheden zijn in onder-aanneming op basis van een overeenkomst van opdracht met de zorgaanbieder c.q. bemiddelaar verricht. Het criterium of het werk wel of niet naar eigen vrijheid kan worden verricht is achterhaald, omdat die vrijheid steeds meer wordt beperkt door wettelijke regelgeving, de aan de aard van het werk inherente protocollen en door de begrenzing van de uit te besteden (deel-)taak als gevolg van specialisatie. De eindverantwoordelijkheid van de zorgaanbieder sluit geenszins de eigen verantwoordelijkheid van de 'onder-opdrachtnemer' uit. Er is geen verschil tussen het zorgproduct dat een cliënt met een natura-polis ontvangt en het zorgproduct dat een cliënt met een restitutie-polis ontvangt.
8. Verweerder stelt dat eiser heeft niet bewezen dat hij zijn AWBZ gefinancierde zorg in natura werkzaamheden in 2013 als ondernemer heeft verricht en winst uit onderneming geniet. Het ontbreekt hem aan zelfstandigheid. Eiser kan net als een oproepkracht worden opgeroepen en is dus flexibel inzetbaar, hij heeft geen reclame gemaakt en loopt geen ondernemers- en debiteurenrisico. Voor zijn werkzaamheden is op voorhand een budget vastgesteld en beschikbaar gesteld uit de algemene middelen van de AWBZ. Van een winstverwachting is geen sprake; tegenover de verrichtte werkzaamheden staat een vastgesteld budget.
9. In artikel 3.8 van de Wet IB is bepaald dat winst uit onderneming is het bedrag van de gezamenlijke voordelen die, onder welke naam ook en in welke vorm ook, worden verkregen uit een onderneming. Uit artikel 3.5 van de Wet IB volgt dat onder onderneming mede moet worden verstaan het zelfstandig uitgeoefende beroep. Daarvan is sprake als eiser de werkzaamheden zelfstandig en voor eigen rekening verricht en daarbij ondernemersrisico loopt (zie Hoge Raad 16 september 1992 ECLI:NL:HR:1992:ZC5085). Op eiser rust de last om feiten en omstandigheden te stellen en bij betwisting aannemelijk te maken die kunnen leiden tot de conclusie dat sprake is van ondernemerschap. 10. Door de rechtbank is in het kader van de VAR-procedure (….) geoordeeld dat eiser geen ondernemer is. De rechtbank ziet in het hetgeen door eiser in de onderhavige procedure is aangevoerd, geen aanleiding voor een ander oordeel en overweegt daartoe als volgt.
11. Vaststaat dat de in geschil zijnde, door eiser verworven inkomsten betreffen verrichte, AWBZ gefinancierde zorg in natura. Die verleende zorg en de daarmee verworven inkomsten staan -anders dan de gemachtigde van eiser veronderstelt- geheel los van de door de zorgvragers afgesloten ziektekostenverzekering (een natura- of restitutiepolis). Vergoeding van de verleende zorg in natura vindt niet plaats op basis van de ziektekostenverzekering, maar uit de AWBZ. Ter zitting is gebleken dat niet (meer) in geschil is dat:
- de zorg in natura diensten zoals door eiser zijn verleend, slechts voor vergoeding op grond van de AWBZ in aanmerking komen als deze diensten worden verricht door een daartoe aangewezen zorginstelling waarmee de zorgverzekeraar van de zorgaanvrager een overeenkomst heeft gesloten (artikelen 10 en 15 van de AWBZ en artikel 5, eerste lid, van de WTZi);
- eiser niet als toegelaten zorginstelling is aangewezen en geen contracten heeft met zorgverzekeraars;
- eiser de AWBZ gefinancierde zorg in natura heeft verricht op basis van gesloten overeenkomsten met zorgaanbieders (….);
- eiser zelf geen zorgovereenkomsten met de zorgaanvragers had gesloten en geen zelfstandig declaratierecht jegens de zorgverzekeraar had, maar zijn uren declareerde bij de zorgaanbieder c.q. bemiddelaar en dat die factureerde naar de zorgverzekeraar;
- de eindverantwoordelijkheid voor de verleende zorg bij de zorgaanbieders ligt.
12. De rechtbank is van oordeel dat uit het vorenstaande volgt dat eiser niet onder eigen verantwoordelijkheid en voor eigen rekening en risico AWBZ gefinancierde zorgwerkzaamheden in natura aan de zorgaanvragers kan aanbieden. Die zorgvragers hebben immers jegens hun zorgverzekeraar recht op AWBZ-zorg in natura en die zorg mag in opdracht van die zorgverzekeraar slechts verleend worden door en onder verantwoordelijkheid van een toegelaten zorgaanbieder. De zorgaanbieders schakelen bij het verlenen van die zorg eiser en andere zorgverleners in, waarbij die zorgverleners moeten handelen overeenkomstig de door de verzekeraars aan de zorgaanbieders gestelde voorwaarden (zie ook de uitspraak van het Gerechtshof Arnhem Leeuwarden van 20 december 2016 (…..)). Zonder tussenkomst van een zorgaanbieder kan eiser geen diensten tegen betaling verrichten aan de zorgaanvragers die recht hebben op AWBZ gefinancierde zorg in natura. Gelet daarop is de rechtbank van oordeel dat eiser dusdanig afhankelijk is van zijn opdrachtgevers, dat hij voor zover het betreft de AWBZ gefinancierde zorgverlening niet over de voor het ondernemerschap noodzakelijke zelfstandigheid beschikt. Ter zitting is ook gebleken dat eiser aan AWBZ gefinancierd werk komt doordat zorgaanbieders hem benaderen en niet betwist is dat eiser zelf geen reclame maakt.
13. De rechtbank acht voorts van belang dat door eiser is ter zitting is verklaard dat hij alleen wordt betaald als hij zelf persoonlijk arbeid verricht. In geval dat hij bijvoorbeeld wegens ziekte, een vervanger zoekt, wordt deze vervanger niet door hem, maar (eveneens) door de zorgaanbieder betaald. Hij is voorts niet vrij in het zoeken naar een vervanger. Dat alles rijmt niet met de stelling van eiser dat sprake zou zijn van een overeenkomst van opdracht in onder-aanneming op basis waarvan hij geheel zelfstandig de overeengekomen zorg werkzaamheden verricht. Overigens is door eiser de stelling van verweerder, dat onder-aanneming alleen met toestemming van het zorgkantoor mogelijk is, niet gemotiveerd betwist en is gesteld, noch gebleken dat die toestemming is verkregen. Evenmin is betwist dat onder-aanneming niets afdoet aan de eindverantwoordelijkheid van de zorgaanbieder.
14. Eiser heeft voorts niet aannemelijk gemaakt dat hij ondernemersrisico loopt. Door het ontbreken van een zelfstandig declaratierecht beperkt het debiteurenrisico zich tot zijn vorderingen op de zorgaanbieders. Dat risico is beperkt omdat eiser slechts werkzaamheden voor een zorgaanvrager zal verrichten nadat is vastgesteld dat die zorg door de verzekeraar aan de zorgaanbieder zal worden vergoed. Juist is dat het door eiser geschetste risico van een faillissement van de zorgaanbieders zich kan voordoen. Echter, dat maakt nog niet dat eiser om die reden ondernemer is. Het risico dat eiser loopt verschilt feitelijk niet substantieel met het risico dat een werknemer loopt bij het niet uitbetaald krijgen van loon. Het risico dat eiser geen werkgarantie heeft en bij vakantie en ziekte niet wordt uitbetaald, gaat niet uit boven dat van een werknemer met een nul-urencontract.
15. Uit het voorgaande volgt dat verweerder de inkomsten uit de AWBZ gefinancierde zorg in natura terecht niet als winst uit onderneming heeft aangemerkt.”.