ECLI:NL:GHARL:2018:1356

Uitspraak

Afdeling strafrecht

Parketnummer: 21-005593-16

Uitspraak d.d.: 12 februari 2018

TEGENSPRAAK

Verkort arrest van de meervoudige kamer voor strafzaken

gewezen op het hoger beroep, ingesteld tegen het vonnis van de politierechter in de rechtbank Noord-Nederland van 23 september 2016 met parketnummer 18-730398-14 in de strafzaak tegen

[verdachte] ,

geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1957,

wonende te [woonplaats] .

Het hoger beroep

De verdachte heeft tegen het hiervoor genoemde vonnis hoger beroep ingesteld.

Onderzoek van de zaak

Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek op de terechtzitting van het hof van 29 januari 2018 en, overeenkomstig het bepaalde bij artikel 422 van het Wetboek van Strafvordering, het onderzoek op de terechtzitting in eerste aanleg.

Het hof heeft kennisgenomen van de vordering van de advocaat-generaal, strekkende tot veroordeling van verdachte ter zake van het ten laste gelegde tot een taakstraf voor de duur van 120 uren subsidiair 60 dagen, waarvan 60 uren subsidiair 30 dagen voorwaardelijk met een proeftijd van twee jaren, onttrekking aan het verkeer van de in beslag genomen hennep en teruggave aan verdachte van de in beslag genomen geldbedragen van € 300,- en

€ 770,62. Deze vordering is na voorlezing aan het hof overgelegd.

Het hof heeft voorts kennis genomen van hetgeen door verdachte en zijn raadslieden,

mr. J.T.E. Vis en mr. S.F.J. Smeets, naar voren is gebracht.

Het vonnis waarvan beroep

De politierechter heeft verdachte ter zake van het ten laste gelegde veroordeeld tot een taakstraf van 120 uren, voorwaardelijk opgelegd, met een proeftijd van twee jaren, onttrekking aan het verkeer van de in beslag genomen hennep en teruggave aan verdachte van de geldbedragen van € 300,- en € 770,62.

Het hof zal het vonnis waarvan beroep om proceseconomische redenen vernietigen en daarom opnieuw rechtdoen.

De tenlastelegging

Aan verdachte is tenlastegelegd dat:

verdachte op of omstreeks 29 oktober 2014, te [plaats] , (althans) in de gemeente [gemeente] , opzettelijk aanwezig heeft gehad (ongeveer) 2870 gram, in elk geval een hoeveelheid van meer dan 30 gram hennep, zijnde hennep een middel als bedoeld in de bij de Opiumwet behorende lijst II, dan wel aangewezen krachtens het vijfde lid van artikel 3a van die wet.

Ontvankelijkheid van het OM

Standpunt verdediging

Namens verdachte is door zijn raadslieden aangevoerd dat het openbaar ministerie niet-ontvankelijk verklaard dient te worden in de vervolging op grond van de volgende - bij pleidooi uitvoerig gemotiveerde - omstandigheden:

Bij verdachte is naar aanleiding van het beleid dat is neergelegd in de Aanwijzing Opiumwet en het in dat kader telkens afgeven van de gedoogverklaringen, het gerechtvaardigde vertrouwen gewekt dat hij voor de ten laste gelegde feiten niet zou worden vervolgd. De gerechtvaardigdheid van dit vertrouwen is nog vergroot door het gegeven dat WODC rapporten over softdrugsbeleid blijken te zijn gemanipuleerd. Het debat in de Tweede Kamer ter uitkristallisering van de maatschappelijke discussie over de strafbaarstelling van de verweten gedragingen en daarmee de rol van de wetgever in dat verband, is zodoende in een ander licht komen te staan.

Geen redelijk denkend lid van het openbaar ministerie heeft kunnen oordelen dat met de (voortzetting van) de vervolging van verdachte enig door strafrechtelijke handhaving beschermd belang gediend kan zijn.

Beoordeling hof

Jurisprudentie

Ingevolge vigerende jurisprudentie van de Hoge Raad geldt als uitgangspunt dat een vervolgingsbeslissing van het openbaar ministerie zich slechts in zeer beperkte mate leent voor een inhoudelijke rechtelijke toetsing. Van niet-ontvankelijkheid van die beslissing kan slechts in uitzonderlijke gevallen sprake zijn. De Hoge Raad heeft relatief recentelijk een aantal arresten gewezen omtrent het gedoogbeleid inzake coffeeshops in relatie tot het vervolgingsbeleid van het openbaar ministerie. Het hof verwijst allereerst naar de uitspraak in de Checkpoint II-zaak (HR 26 april 2016, ECLI:HR:2016:740) waarin de Hoge Raad het volgende - voor zover relevant - heeft overwogen:

"3.2.

Bij de beoordeling van de middelen moet worden vooropgesteld dat in art. 167, eerste lid, Sv aan het Openbaar Ministerie de bevoegdheid is toegekend zelfstandig te beslissen of naar aanleiding van een ingesteld opsporingsonderzoek vervolging moet plaatsvinden. De beslissing van het Openbaar Ministerie om tot vervolging over te gaan leent zich slechts in zeer beperkte mate voor een inhoudelijke rechterlijke toetsing in die zin dat slechts in uitzonderlijke gevallen plaats is voor een niet-ontvankelijkverklaring van het Openbaar Ministerie in de vervolging op de grond dat het instellen of voortzetten van die vervolging onverenigbaar is met beginselen van een goede procesorde (vgl. HR 6 november 2012, ECLI:NL:HR:2012:BX4280, NJ 2013/109).

Zo'n uitzonderlijk geval doet zich voor wanneer de vervolging wordt ingesteld of voortgezet nadat door het Openbaar Ministerie gedane, of aan het Openbaar Ministerie toe te rekenen, uitlatingen (of daarmee gelijk te stellen gedragingen) bij de verdachte het gerechtvaardigde vertrouwen hebben gewekt dat hij niet (verder) zal worden vervolgd. Aan uitlatingen of gedragingen van functionarissen aan wie geen bevoegdheden in verband met de vervolgingsbeslissing zijn toegekend, kan zulk gerechtvaardigd vertrouwen dat (verdere) vervolging achterwege zal blijven evenwel in de regel niet worden ontleend (vgl. HR 8 mei 2012, ECLI:NL:HR:2012:BW5002).

Een uitzonderlijk geval als zojuist bedoeld doet zich ook voor wanneer de vervolging wordt ingesteld of voortgezet terwijl geen redelijk handelend lid van het Openbaar Ministerie heeft kunnen oordelen dat met (voortzetting van) de vervolging enig door strafrechtelijke handhaving beschermd belang gediend kan zijn. In het geval van een zodanige, aperte onevenredigheid van de vervolgingsbeslissing is de (verdere) vervolging onverenigbaar met het verbod van willekeur (dat in de strafrechtspraak in dit verband ook wel wordt omschreven als het beginsel van een redelijke en billijke belangenafweging). Aan het oordeel dat het Openbaar Ministerie om deze reden in de vervolging van een verdachte niet-ontvankelijk moet worden verklaard dienen zware motiveringseisen te worden gesteld. (Vgl. HR 2 juli 2013, ECLI:NL:HR:2013:7, NJ 2013/563.)

De niet-ontvankelijkverklaring door het Hof van het Openbaar Ministerie in de vervolging ter zake van het onder 1 tenlastegelegde berust in de kern op het oordeel dat de verdachte en de medeverdachten "het gerechtvaardigd vertrouwen mochten koesteren" dat de gedoogvoorwaarden, zoals opgenomen in de door de burgemeester op 15 november 2005 afgegeven gedoogverklaring, niet werden overtreden en dat het Openbaar Ministerie wat betreft het opzettelijk verkopen, afleveren en/of verstrekken van hennep en/of hasjiesj dan ook niet tot vervolging zou overgaan. Dit oordeel is niet begrijpelijk, reeds omdat het Hof niet heeft vastgesteld dat dit vertrouwen is gewekt door uitlatingen of daarmee gelijk te stellen gedragingen van het Openbaar Ministerie, dan wel door uitlatingen of daarmee gelijk te stellen gedragingen die aan het Openbaar Ministerie moeten worden toegerekend. De door het Hof genoemde omstandigheden dat de controles op de naleving van de gedoogvoorwaarden zich - op aangeven van de gemeente - beperkten tot de op de verkoopoppervlakte aanwezige handelsvoorraad en dat door de verdachte tevergeefs is getracht duidelijkheid te verkrijgen omtrent de toelaatbaarheid van het aanhouden van voorraad buiten de verkoopoppervlakte alsmede dat de gemeente en het Openbaar Ministerie ermee bekend waren dat een zeer aanzienlijk deel van de klanten vanuit het buitenland naar Terneuzen kwam, en dat het beleid van de gemeente Terneuzen erop gericht was deze stroom van klanten te reguleren, volstaan daartoe niet.

(…)

Voor zover het oordeel van het Hof erop berust dat de verdachte de gedoogvoorwaarden mocht opvatten zoals zij heeft gedaan, zodat - nu schending van de aldus uitgelegde voorwaarden niet is vastgesteld - voor vervolging van de verdachte geen plaats is, is dat oordeel ontoereikend gemotiveerd, op de gronden zoals hiervoor onder 3.4 vermeld."

Oordeel hof ad 1 en 2: vertrouwensbeginsel en redelijke belangenafweging

Verdachte is sinds 2005 in dienst bij coffeeshop [naam] . Deze coffeeshop is - en wordt - door gemeente, politie en justitie gedurende al lange periode volop gedoogd; gedoogbeschikkingen zijn gefiatteerd en het openbaar ministerie heeft telkens bewilligd in de afgifte van de gedoogbeschikkingen. Het is een feit van algemene bekendheid en het was bij de lokale politie bekend dat het voor een genoegzame bedrijfsvoering van een coffeeshop met een omvang als deze, noodzakelijk is om met een vorm van tussentijdse aanvoer vanuit een externe locatie te werken. Niettemin is telkens niet opgetreden door politie en/of justitie. Dat optreden - in de vorm van vervolging van verdachte door het openbaar ministerie - vond plaats nadat in het kader van een onderzoek naar de zoon van verdachte betreffende/aangaande andersoortige strafbare feiten een huiszoeking werd gedaan in de woning van verdachte. Daarbij werd de ten laste gelegde hennep aangetroffen. Het hof neemt aan, zoals door verdachte bij de politie en ter zitting bij de politierechter en het hof aangegeven, dat hij de hennep aanwezig had ter bevoorrading van de coffeeshop.

Ten aanzien van het beroep op het vertrouwensbeginsel overweegt het hof dat de Aanwijzing Opiumwet van 13 december 2012 Stcrt. 2012, 26938 (hierna: de Aanwijzing), voor zover hier van belang, luidt:

In het lokale driehoeksoverleg wordt de maximale handelsvoorraad van gedoogde coffeeshops vastgesteld. Tegen een handelsvoorraad onder het maximum wordt in beginsel niet opgetreden. De voorraad zal in elk geval de 500 gram niet te boven mogen gaan.

Reeds gelet op hetgeen in de Aanwijzing is bepaald omtrent het in stand houden van een handelsvoorraad van maximaal 500 gram hennep, kan er geen sprake van zijn dat verdachte aan de Aanwijzing het gerechtvaardigd vertrouwen kon ontlenen dat hij niet zou worden vervolgd ter zake van het aanwezig hebben van een voorraad buiten de coffeeshop van 2870 gram hennep ten behoeve van de exploitatie van de coffeeshop. Het beroep op het vertrouwensbeginsel wordt verworpen. Daarnaast overweegt het hof, nog daargelaten in hoeverre duidelijk is of verdachte ten tijde van het hem verweten feit hiervan op de hoogte was, dat eventuele beïnvloeding van het debat in de Tweede Kamer aangaande legalisering van hennep door manipulatie van conclusies van onderzoeken door het WODC over softdrugsbeleid, niet maakt dat vertrouwd kon worden op een voor de verdediging wenselijke uitkomst van het debat.

Ook overigens is uit het dossier en de behandeling ter zitting niet gebleken dat er sprake is geweest van door het openbaar ministerie gedane, of aan het openbaar ministerie toe te rekenen, uitlatingen (of daarmee gelijk te stellen gedragingen).

Ten aanzien van de stelling van de verdediging dat geen redelijk handelend officier van justitie tot het oordeel kon komen dat met de vervolging enig door strafrechtelijke handhaving beschermd belang gediend kan zijn overweegt het hof als volgt.

De zaak tegen verdachte is, zoals hiervoor reeds aangehaald, aangevangen met de vondst van 2870 gram hennep in de woning van verdachte. Dit betrof een adres dat niet is opgenomen in de gedoogvergunning. Onder dergelijke omstandigheden kan niet gezegd worden dat een redelijk handelend officier van justitie, na belangenafweging, niet tot het oordeel heeft kunnen komen om verdachte te vervolgen en - mede gelet op de aangetroffen hoeveelheid - die vervolging voort te zetten om daarmee vragen omtrent strafbaarheid en strafwaardigheid aan de rechter voor te leggen. Dat er een relatie blijkt te zijn tussen de hennep in dit pand en (de toevoer naar) de coffeeshop (lees: achterdeur) maakt het oordeel over de aan de vervolgingsbeslissing ten grondslag liggende belangenafweging niet anders. Het hof verwerpt ook op dit punt het verweer van de verdediging.

Bewezenverklaring

Door wettige bewijsmiddelen, waarin zijn vervat de redengevende feiten en omstandigheden waarop de bewezenverklaring steunt, acht het hof wettig en overtuigend bewezen dat verdachte het tenlastegelegde heeft begaan, met dien verstande dat:

verdachte op 29 oktober 2014, te [plaats] , opzettelijk aanwezig heeft gehad (ongeveer) 2870 gram, in elk geval een hoeveelheid van meer dan 30 gram hennep, zijnde hennep een middel als bedoeld in de bij de Opiumwet behorende lijst II.

Het hof acht niet bewezen hetgeen verdachte meer of anders is tenlastegelegd dan hierboven is bewezenverklaard, zodat deze daarvan behoort te worden vrijgesproken.

Strafbaarheid van het bewezenverklaarde

Het bewezen verklaarde levert op:

opzettelijk handelen in strijd met het in artikel 3 onder C van de Opiumwet gegeven verbod.

Strafbaarheid van de verdachte

De verdediging stelt zich - onder verwijzing naar hetgeen ter zake de niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie is aangevoerd - op het standpunt dat verdachte gedwaald heeft omtrent het vervolgingsbeleid van het openbaar ministerie, welke dwaling, gelet op het feitelijk beleid dat ten aanzien van de bevoorrading aan de achterdeur werd gevoerd, verschoonbaar moet worden geacht in die zin dat verdachte moet worden ontslagen van alle rechtsvervolging.

Het hof volgt de stelling van de verdediging niet.

Verdachte heeft tijdens zijn verhoor bij de politie verklaard dat hij er van op de hoogte was dat de coffeeshop 500 gram hennep op voorraad mag hebben. Het was verdachte derhalve genoegzaam bekend dat het gedoogbeleid zich beperkte tot het in voorraad hebben van
maximaal500 gram softdrugs in de coffeeshop. Voor verdachte bestond aldus geen enkele aanleiding te veronderstellen dat het openbaar ministerie bij het aantreffen van grotere hoeveelheden softdrugs dan de toegestane 500 gram op een locatie anders dan de coffeeshop niet tot vervolging zou kunnen overgaan. Het hof verwerpt het verweer van de verdediging.

Verdachte is strafbaar aangezien geen omstandigheid is gebleken of aannemelijk geworden die verdachte niet strafbaar zou doen zijn.

Schuldigverklaring zonder strafoplegging

Verdachte, medewerker van de coffeeshop [naam] , heeft zich schuldig gemaakt aan het voorhanden hebben van 2870 gram hennep in zijn woning.

Het hof heeft bij de straftoemeting in aanmerking genomen dat verdachte - blijkens een hem betreffend uittreksel uit het justitiële documentatieregister d.d.2 januari 2018 - niet eerder is veroordeeld ter zake van strafbare feiten.

Verdachte was beheerder van een coffeeshop die met instemming en facilitering van de overheid is gevestigd. Niet is gebleken dat de coffeeshop niet was ingericht en georganiseerd op naleving van de gedoogvoorwaarden. De exploitatie van de coffeeshop kon slechts slagen door een regelmatige aanvoer van softdrugs die de gemiddelde dagverkoop van tussen de 300 en 400 gram hennep mogelijk moest maken. Aanvoer van hennep naar de coffeeshop is van groot belang om de continuïteit van de bedrijfsvoering te kunnen garanderen. Het belang van continuïteit is niet alleen gelegen in bedrijfseconomische aspecten, maar ook in aspecten van openbare orde. Om continuïteit in de bedrijfsvoering mogelijk te maken is een voorraad nodig van waaruit de handelsvoorraad van 500 gram hennep in de coffeeshop op zeer korte termijn en tenminste dagelijks kan worden aangevuld. Deze voorraad moet in omvang afgestemd zijn op de gemiddelde dagomzet. Bij deze afstemming moet vervolgens rekening worden gehouden met de omstandigheid dat de aankoop van hennep voor dit doel strafbaar handelen oplevert voor alle betrokkenen. Het aankoopproces zal daarom meer dan gemiddeld ingewikkeld en tijdrovend zijn.

In de verklaringen van verdachte en [bestuurslid] , zijnde bestuurslid van de stichting die de coffeeshop exploiteert, komt naar voren dat de bij verdachte aangetroffen hennep voorraad betrof voor de coffeeshop. Het hof heeft geen aanknopingspunten gevonden om te veronderstellen dat dit anders is, zodat het hof hiervan uit zal gaan. Gelet op hetgeen hierboven is overwogen, is het hof van oordeel dat ten aanzien van de hoeveelheid hennep die bij verdachte is aangetroffen - een voorraad van minder dan 10 dagen gelet op de gemiddelde dagomzet - aangenomen kan worden dat deze hennep ten behoeve van de continuïteit van de bedrijfsvoering en derhalve voor de exploitatie van de coffeeshop werd bewaard. Nu verdachte bovendien ten tijde van het bewezen verklaarde als beheerder van de coffeeshop was aangesteld en ook als zodanig wordt benoemd in de gedoogvergunning, neemt het hof aan dat hij in die hoedanigheid betrokken is geweest bij de opslag van de voorraad van de coffeeshop, zodat het door verdachte begane strafbare feit aan de exploitatie van de coffeeshop en zijn functie daar verbonden was.

Gelet op de persoon van verdachte en de hiervoor omschreven omstandigheden waaronder het feit is begaan, brengen mee dat met strafoplegging ter zake van het door verdachte begane strafbare feit, geen redelijk doel is gediend.

Het hof acht het aangewezen te bepalen dat, met toepassing van artikel 9a van het Wetboek van Strafrecht, geen straf zal worden opgelegd.

Beslag

Het tenlastegelegde en bewezenverklaarde is begaan met betrekking tot de inbeslaggenomen en nog niet teruggegeven hennep. Het zal aan het verkeer worden onttrokken aangezien het ongecontroleerde bezit daarvan in strijd is met de wet en het algemeen belang.

Ten aanzien van de in beslag genomen geldbedragen overweegt het hof dat uit het dossier niet is gebleken dat er sprake is van conservatoir beslag. Het hof zal de teruggave gelasten aan de verdachte van de in beslag genomen geldbedragen van € 300,- en € 770,62 nu het belang van de strafvordering zich daartegen niet verzet.

Toepasselijke wettelijke voorschriften

Het hof heeft gelet op de artikelen 3 en 11 van de Opiumwet en de artikelen 9a, 36b en 36c van het Wetboek van Strafrecht.

Deze voorschriften zijn toegepast, zoals zij golden ten tijde van het bewezenverklaarde.

BESLISSING

Het hof:

Vernietigt het vonnis waarvan beroep en doet opnieuw recht:

Verklaart zoals hiervoor overwogen bewezen dat de verdachte het ten laste gelegde heeft begaan.

Verklaart niet bewezen hetgeen de verdachte meer of anders is ten laste gelegd dan hierboven is bewezen verklaard en spreekt de verdachte daarvan vrij.

Verklaart het bewezen verklaarde strafbaar, kwalificeert dit als hiervoor vermeld en verklaart de verdachte strafbaar.

Bepaalt dat ter zake van het bewezen verklaarde geen straf of maatregel wordt opgelegd.

Beveelt de
onttrekking aan het verkeervan het in beslag genomen, nog niet teruggegeven voorwerp, te weten:

drie zakken met hennep in verpakking.

Gelast de
teruggaveaan de verdachte van de in beslag genomen, nog niet teruggegeven voorwerpen, te weten:

geldbedragen van € 300,- en € 770,62.

Aldus gewezen door

mr. T.H. Bosma, voorzitter,

mr. E.M.J. Brink en mr. K. Lindenberg, raadsheren,

in tegenwoordigheid van mr. M. Zevenhuizen, griffier,

en op 12 februari 2018 ter openbare terechtzitting uitgesproken.

Mr. K. Lindenberg is buiten staat dit arrest mede te ondertekenen.