ECLI:NL:GHARL:2018:1313

Uitspraak

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN

locatie Arnhem

afdeling civiel recht, handel

zaaknummer gerechtshof 200.218.748

(zaaknummer rechtbank Midden-Nederland, 5615394)

beschikking van 9 februari 2018

in de zaak van

[verzoeker],
wonende te [woonplaats] ,
verzoeker in het hoger beroep,
verzoeker in het incident,
in eerste aanleg: verzoeker,
hierna: [verzoeker] ,
advocaat: mr. M.R.A. Rutten,

tegen

de stichting
[verweerster] ,gevestigd te [woonplaats] ,
verweerster in hoger beroep,
verweerster in het incident,
in eerste aanleg: verweerster,
hierna te noemen: [verweerster] ,
advocaat: mr. D.M. van Genderen.

1.Het geding in eerste aanleg

Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de beschikking van de kantonrechter (rechtbank Midden-Nederland, locatie Utrecht) van 18 april 2017.

2.2. Het geding in hoger beroep

2.1

Het verloop van de procedure is als volgt:

- het beroepschrift met producties van [verzoeker] , ter griffie ontvangen op 6 juli 2017;

- het verweerschrift met producties 25 – 30 van [verweerster] ;
- de op voorhand bij brief van mr. Rutten van 1 december 2017 toegezonden producties 11 - 16;

- de op voorhand bij brief van mr. Rutten van 4 december 2017 toegezonden producties 17 - 19;

- de op voorhand bij brief van mr. Van Genderen van 7 december 2017 toegezonden producties 31 - 34;

- de op voorhand bij brief van mr. Van Genderen van 13 december 2017 toegezonden producties 35 - 37;

- de op voorhand bij brief van mr. Rutten van 13 december 2017 toegezonden productie 20;

- de op 15 december 2017 gehouden mondelinge behandeling, waarbij beide partijen pleitnotities hebben overgelegd.

2.2

Na afloop van de mondelinge behandeling heeft het hof beschikking bepaald.

2.3

[verzoeker] heeft in zijn hoger beroepschrift, zakelijk samengevat, verzocht bij beschikking, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:

primair:

I. de arbeidsovereenkomst te herstellen met terugwerkende kracht vanaf 31 oktober 2016,

althans een door het hof in goede justitie te bepalen datum, onder toekenning van een voorziening als bedoeld in artikel 7:683, vierde lid, juncto artikel 7:682, zesde lid, van het Burgerlijk Wetboek als in het hoger beroepschrift onder randnummer 90 uiteengezet;

subsidiair:

[verweerster] te veroordelen tot betaling aan [verzoeker] van een billijke vergoeding van
€ 100.000,- bruto, althans een door het hof in goede justitie te bepalen bedrag;

primair en subsidiair:

[verweerster] dient op grond van artikel 7:611 BW binnen drie dagen na het te wijzen arrest in overleg met [verzoeker] een intern en extern communiqué te doen uitgaan, waarin zal worden verklaard dat hem ten onrechte ontslag op staande voet is verleend en dat hij zal worden hersteld in zijn eigen functie, op zodanige wijze dat hij zijn werkzaamheden effectief kan verrichten, dan wel een intern en extern communiqué te doen uitgaan waarin zal worden verklaard dat hem ten onrechte ontslag op staande voet is verleend, op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 1.000,- per dag of dagdeel dat [verweerster] hiermee in gebreke blijft,;

II. met veroordeling van [verweerster] in de kosten van beide instanties.

Daarnaast heeft [verzoeker] , zakelijk samengevat, een incidenteel verzoek/vordering als bedoeld in artikel 843a Rv gedaan en daarbij afschrift verzocht van een aantal bescheiden als nader in het verzoekschrift is vermeld, op straffe van verbeurte van een dwangsom. Bij gelegenheid van de mondelinge behandeling heeft hij dit verzoek beperkt tot de winst- en verliesrekeningen van 2014, 2015 en 2016, de mailbox van [verzoeker] en diens Outlookagenda.

2.4

[verweerster] heeft zich in haar verweerschrift in hoger beroep verzet tegen het verzoek ex artikel 843a Rv en heeft verzocht de bestreden beschikking te bekrachtigen, met veroordeling van [verzoeker] in de proceskosten in beide instanties. Tevens heeft zij, voor het geval het hof [verweerster] in hoger beroep zal veroordelen de arbeidsovereenkomst met [verzoeker] te herstellen, haar voorwaardelijk tegenverzoek gehandhaafd om in dat geval de arbeidsovereenkomst op een zo kort mogelijke mijn te ontbinden, met bepaling dat zij aan hem noch de wettelijke transitievergoeding, noch enige andere vergoeding verschuldigd zal zijn en met diens veroordeling in de kosten van het geding.

3.De feiten

In hoger beroep staan de volgende feiten, als enerzijds gesteld en anderzijds niet of onvoldoende gemotiveerd betwist, vast.

3.1.

[verzoeker] , geboren op [geboortedatum] , is sinds [datum indiensttreding] in dienst van

[verweerster] , laatstelijk als [functienaam] tegen een salaris van

€ 5.086,92 bruto per maand exclusief vakantietoeslag en overige emolumenten. Op de

arbeidsovereenkomst is de Collectieve Arbeidsovereenkomst (CAO) Nederlandse Poppodia en -festivals van toepassing.

3.2.

In artikel 50 van deze CAO is onder meer het volgende vermeld:

“Indien werknemer nevenwerkzaamheden verricht in dienstbetrekking of voor eigen rekening, zal hij die schriftelijk bij werkgever melden indien zijn werkzaamheden bij werkgever en zijn werkzaamheden samen meer dan 40 uur gemiddeld per week bedragen.”

3.3.

[verzoeker] kwam gedurende het jaar 2015 vrijwel dagelijks in gokgelegenheden. Hij

heeft een gokverslaving, waarvoor hij een behandeltraject heeft ondergaan.

3.4.

De heer [algemeen directeur] , algemeen directeur van [verweerster] , (hierna: [algemeen directeur] ) is in

september 2015 door een raadslid van de gemeente [woonplaats] gebeld met de mededeling dat hij

had gehoord dat een [functienaam] van [verweerster] met groot geld speelde in het casino.

3.5.

Op 5 april 2016 heeft [verweerster] aangifte gedaan van verduistering in dienst-betrekking gedurende de periode van 2 januari 2015 tot 6 oktober 2015. In het procesverbaal is onder meer het volgende vermeld:

“Omstreeks 24 februari 2016 is er vastgesteld dat er een kastekort is ontstaan in een van de kluizen in gebruik bij [verweerster] . Ons vestigingsadres is [vestigingsadres 1] te [woonplaats] Het gaat echter om de kluizen in [vestiging 2] . Het bezoekadres hiervan is [vestigingsadres 2] te [woonplaats] .

Naar aanleiding hiervan is er een onderzoek gestart. Dit hebben wij uitbesteed aan accountantskantoor BDO. BDO heeft hierover een rapport uitgebracht en heeft toestemming gegeven om dit aan de politie te verstrekken.”

3.6.

[verweerster] heeft onderzoek laten verrichten door BDO Investigations, dat op
20 juni 2016 een rapport heeft opgemaakt. In het rapport wordt vastgesteld dat in de periode tussen 2 januari 2015 en 28 september 2015 een kastekort is ontstaan van € 81.057,-. BDO beschrijft de 14 perioden waarin dat tekort verandert en analyseert de aanwezigheid van de mogelijk betrokken werknemers gedurende deze periodes. Vier van de 26 werknemers, waaronder [verzoeker] , waren gedurende alle 14 periodes aanwezig.

3.7.

[verzoeker] heeft op [inschrijfdatum eenmanszaak] een eenmanszaak met de handelsnaam ‘ [handelsnaam] ’ ingeschreven in het handelsregister. Hij heeft vanaf de zomer van 2016 voor eigen rekening een onderzoek gedaan naar commerciële daghoreca in [bedrijf 1] .

3.8.

Op 11 oktober 2016 is [verzoeker] op bevel van de Officier van Justitie aangehouden op verdenking van verduistering van kasgeld. Op diezelfde dag is beslag gelegd op zijn auto en zijn woonhuis. [verzoeker] is vervolgens in verzekering gesteld, gedurende drie dagen verhoord en nadien weer vrij gelaten.

3.9.

In een verslag, opgesteld door [verweerster] , van een gesprek op 17 oktober 2016 met een rechercheur van de Politie [woonplaats] is onder meer het volgende vermeld:

“De heer [X] (verder [X] ) is op uitnodiging van de heer [algemeen directeur] (verder: [algemeen directeur] ) naar [verweerster] gekomen om informatie en uitleg te geven over het onderzoek naar de verduistering van kasgeld; de zaak waar [verweerster] op 5 april 2016 aangifte van deed

(...)

• [X] vraagt de aanwezigen of het bedrag, dat wij als ontvreemd hebben opgegeven, € 81.057, wel klopt. De kasstortingen van [verzoeker] in 2015 tellen namelijk op tot een bedrag van
€ 170.000.

• De andere deelnemers aan het gesprek bevestigen het vermiste bedrag van € 81.079.

• [X] vertelt dat [verzoeker] als verklaring voor de herkomst van het kasgeld heeft verklaard, dat hij dit geld in het casino heeft gewonnen.

• [X] vertelt ook dat hij deze uitspraak van [verzoeker] aan de bedrijfsleider van FPC heeft voorgelegd en dat deze bedrijfsleider in lachen uitbarstte en zei: “Dergelijke bedragen konden bij FPC niet worden gewonnen. FPC keerde immers maximaal maar 20% van de totale inleg uit.” Daarbij worden winsten niet door de automaat uitgekeerd, maar moet de speler bij winst zich tot de kassa wenden en ontvangt hij na ondertekening van een kasbonnetje zijn winst in contanten uitgekeerd. (...)”

3.1

[verzoeker] is uitgenodigd voor een gesprek met [verweerster] op 18 oktober 2016. In dit gesprek heeft [algemeen directeur] [verzoeker] geconfronteerd met de bevindingen van de politie en aangegeven dat als de bevindingen juist zijn dit reden is voor een ontslag op staande voet. [verzoeker] heeft ontkend dat hij geld heeft ontvreemd. [verweerster] heeft [verzoeker] geschorst en aanvullend onderzoek gedaan. Het aanvullende onderzoek is uitgevoerd met medewerking van BDO Investigations. Door meerdere werknemers van [verweerster] zijn verklaringen afgelegd.

3.11

Op 31 oktober 2016 heeft [verweerster] [verzoeker] geconfronteerd met de

uitkomsten van dit onderzoek. [verzoeker] heeft erkend dat hij regelmatig afwezig is geweest en ook dat hij regelmatig met grote bedragen heeft gegokt, maar heeft verklaard dat hij geen toegang had tot de kluizen van [verweerster] en geen geld heeft verduisterd.

[verweerster] heeft [verzoeker] tijdens dit gesprek op staande voet ontslagen op grond van de volgende redenen:

1. het ontvreemden van aanzienlijke bedragen geld van [verweerster] , mogelijk tot

een bedrag van € 81.000,-;

2. het veelvuldig en zonder plausibele reden tijdens werktijd afwezig en/of onbereikbaar

zijn voor werkgever, relaties en collega’s;

3. het veelvuldig tijdens en/of buiten werktijd met grote bedragen gokken in een casino of

andere gokgelegenheid;

4. het zonder toestemming van [verweerster] verrichten en factureren van

werkzaamheden voor tenminste één andere organisatie in dezelfde branche.

Het ontslag op staande voet is bij brief van diezelfde dag schriftelijk bevestigd.

3.12.

Bij brief van 9 november 2016 heeft [verzoeker] geprotesteerd tegen deze opzegging.

3.13.

De hoofdagent van politie [woonplaats] [hoofdagent] heeft nader onderzoek naar strafbare feiten gedaan en op 6 februari 2017 een procesverbaal van relaas opgemaakt. Onder punt 7 van het relaas staat onder meer het volgende vermeld:

“In de periode tussen 12 oktober 2016 en 29 oktober 2016 werden meerdere medewerkers van de ‘goktent’ Fair Play Center’, gevestigd aan [vestigingsadres 1] te [woonplaats] nader gehoord. Allen verklaarden, nadat zij de foto van de verdachte kregen getoond, de man op de foto herkenden als zijnde ene [verzoeker] die werkzaamheden verrichte voor [verweerster] .

Locatiemanager [locatiemanager]

(…)

- Hij zich wist te herinneren dat [verzoeker] een ‘grote gokker’ was die wel eens € 1.000,00 per keer besteedde aan het gokken; (…)

- Hij wist dat [verzoeker] wel eens geld won, maar niet meer precies hoeveel,

- Het hem onwaarschijnlijk leek dat [verzoeker] in 1,5 jaar tijd € 176.000,00 winst zou hebben gehad, want dan zou hij een truc hebben gehad of zo’n automaat hebben moeten manipuleren. (…)

Kassier [kassier]

(...)

- Hij toen zag dat [verzoeker] redelijk speelde en daardoor wel eens bedrag tussen de € 1.000,00 en € 8.000,00 won;

- Het hem onwaarschijnlijk leek dat [verzoeker] in 1,5 jaar tijd € 176.000,00 winst zou hebben gehad;

- Deze man in zijn handen zou moeten knijpen als hij misschien in één jaar tijd € 10.000,00 gewonnen zou hebben.

Kassier [kassier 2]

(…)
- Zij wist dat [verzoeker] qua gokken niet specifiek succesvol was en geen extreem hoge bedragen winst had;

- Het haar onwaarschijnlijk leek dat [verzoeker] of überhaupt een klant, in 1,5 jaar tijd
€ 176.000,00 gewonnen had.

(…)

In de samenvatting van het proces-verbaal staat onder meer het volgende vermeld:

“Op dinsdag 5 april 2016 werd er door [verweerster] aangifte gedaan van verduistering in dienstbetrekking. Binnen de periode tussen 2 januari 2015 en 6 oktober 2015 zou er een kastekort van € 81.057,00 zijn ontstaan.

Uit intern onderzoek, gedaan door accountantskantoor BDO zou blijken dat er 4 medewerkers op alle, voor het onderzoek relevante, momenten in dienst waren en dus in staat waren de verduistering in dienstbetrekking te plegen.

Een getuige verklaarde dat hij gezien had dat er een medewerker van [verweerster] met duizenden Euro’s aan het gokken in een nabij gelegen filiaal van Fair Play Casino te [woonplaats] . Uit onderzoek bleek dat deze speler één van de vier genoemde medewerkers was, die de mogelijkheid had voornoemde verduistering te plegen. Voornoemde speler betrof [verzoeker] .

Binnen het onderzoek werden de bankafschriften van bankrekeningen op naam van [verzoeker] en diens partner gevorderd.

Uit de bankafschriften zou blijken dat [verzoeker] tijdens voornoemde periode:

- Een legaal inkomen had van € 44.849,05;

- Qua vaste lasten een kostenpost had van € 37.098.28;

- Bovenstaande gegevens zouden duiden op een vrij te besteden bedrag a € 7.750,77;

- De verdachte totaal € 129.030,00 aan contant geld opneemt, waarvan € 63.250,00 bij een filiaal van Fair Play [woonplaats] ;

- De verdachte totaal € 134.970,00 aan contant geld stort.

De verdachte verklaarde tijdens zijn verhoor dat:

- Hij naast zijn loon geen andere inkomsten heeft;

- Hij geen contant geld van zichzelf of anderen in huis heeft;

- Hij ook niet over contant geld buiten zijn de salarissen van hem en zijn partner kan beschikken;

- Hij in het jaar 2015 veel gokte bij Fair Play te [woonplaats] ;

- Hij in 2015 meer was gaan gokken omdat het goed liep;

- Hij in de afgelopen 25 jaar meer had verloren dan gewonnen;

- Hij zijn gokwinsten weer stortte op één van zijn bankrekeningen;

- Al het gestorte contante geld afkomstig was van gokwinsten bij Fair Play te [woonplaats] .

(…)

Binnen het onderzoek is er onderzoek gedaan naar de gokwinsten bij Fair Play te [woonplaats] . Uit de gevorderde gegevens zou blijken dat er in de voornoemde periode voor een bedrag a
€ 66.505,60 aan de verdachte is uitgekeerd. Van alle door de speelautomaat zelf uitgekeerde betalingen is door Fair Play te [woonplaats] geen administratie/overzicht bijgehouden.

(…)
Lettende op bovenstaande gegevens is het aannemelijk dat de verdachte € 68.464,40 meer uitgaf dan dat er aan legale inkomsten waren te besteden. Voornoemd bedrag kan vanuit dit onderzoek niet nader worden verklaard. (…)”

3.14

Tegen [verzoeker] loopt een strafrechtelijke procedure, die ten tijde van de mondelinge behandeling in hoger beroep nog niet tot een zitting en een uitspraak is gekomen.

4.Het verzoek aan de kantonrechter en de beoordeling daarvan

4.1

[verzoeker] heeft de kantonrechter verzocht kort gezegd en voor zover in hoger beroep nog relevant, in de hoofdzaak primair vernietiging van de opzegging van de arbeids-overeenkomst, wedertewerkstelling en loondoorbetaling. Subsidiair en meer subsidiair heeft hij betaling verzocht van een billijke vergoeding van € 100.000,- bruto, de gefixeerde schadevergoeding van € 12.620,88 bruto en de transitievergoeding van € 17.879,58 bruto met specificaties en kosten rechtens.

4.2

[verweerster] heeft de kantonrechter voorwaardelijk verzocht, voor het geval het op 31 oktober 2016 aan [verzoeker] gegeven ontslag op staande voet zou worden vernietigd, de

arbeidsovereenkomst te ontbinden zonder toekenning van een transitievergoeding.

4.3

De kantonrechter heeft in de bestreden beschikking de verzoeken van [verzoeker] afgewezen en bepaald dat het tegenverzoek onbesproken kan blijven omdat de voorwaarde niet in vervulling is gegaan, met veroordeling van [verzoeker] in de proceskosten.

5.De beoordeling in hoger beroep

5.1

Kern van het geschil tussen partijen betreft de vraag of [verweerster] [verzoeker] terecht op 31 oktober 2016 op staande voet heeft ontslagen. Volgens [verweerster] moet deze vraag bevestigend worden beantwoord. Volgens [verzoeker] was het ontslag op staande voet niet terecht en heeft de kantonrechter dat ontslag ten onrechte niet vernietigd.

De grieven

5.2

[verzoeker] heeft negen beroepsgronden (I tot en met IX) tegen de beschikking van

21 december 2016 aangevoerd, die hij als grieven heeft aangeduid. Het hof zal deze terminologie volgen. Met grief I komt [verzoeker] op tegen het oordeel van de kantonrechter dat het ontslag op staande voet onverwijld is gegeven. Grief II is gericht tegen het oordeel van de kantonrechter dat het zeer aannemelijk is dat er een aanzienlijk kastekort is ontstaan en dat de procedure die is gevolgd voor het vaststellen van het kastekort grondig en zorgvuldig is geweest. In grief III (ongeloofwaardige verklaring) klaagt [verzoeker] erover dat de kantonrechter heeft geoordeeld dat hij geen geloofwaardige verklaring heeft gegeven voor de herkomst van de grote sommen geld die hij op zijn rekening heeft gestort. De grieven II en III richten zich daarmee tegen het aan het ontslag op staande voet ten grondslag gelegde verwijt dat [verzoeker] gelden van [verweerster] heeft ontvreemd en vergokt. Grief IV (gokken mag niet) richt zich tegen het oordeel van de kantonrechter dat [verweerster] terecht heeft aangevoerd dat zij van een medewerker in de positie van [verzoeker] mocht verlangen dat zijn gedrag in eigen tijd geen serieuze twijfel mag doen ontstaan over zijn integriteit en betrouwbaarheid. Met grief V betoogt [verzoeker] dat de kantonrechter ten onrechte heeft overwogen dat van een gokverslaving sprake was in dit geval, wat niet in het voordeel van [verzoeker] kan worden uitgelegd. [verzoeker] verzet zich voorts tegen het oordeel van de kantonrechter dat hij niet heeft betwist dat hij afwezig was en hij daarmee de twijfel over zijn afwezigheid niet heeft weggenomen (grief VI). Grief VII is gericht tegen het oordeel dat [verzoeker] niet open is geweest over de werkzaamheden die hij heeft verricht in [bedrijf 3] , terwijl op basis van de CAO nevenwerkzaamheden schriftelijk gemeld dienen te worden. Met grief VIII komt [verzoeker] op tegen het oordeel van de kantonrechter dat de feiten zoals de kantonrechter deze in rechtsoverweging 4.14 aannemelijk acht, dermate ernstig zijn dat deze tezamen genomen een dringende reden vormen voor het ontslag op staande voet. Met grief IX betoogt [verzoeker] dat de kantonrechter onvoldoende blijk heeft gegeven alle omstandigheden van het geval te hebben meegewogen.

Ontslag op staande voet algemeen

5.3

Op grond van artikel 7:677 lid 1 BW is ieder der partijen bevoegd de arbeidsovereenkomst onverwijld op te zeggen om een dringende reden, onder onverwijlde mededeling van die reden aan de wederpartij. Op grond van artikel 7:678 lid 1 BW worden voor de werkgever als dringende redenen in de zin van lid 1 van artikel 7:677 BW beschouwd zodanige daden, eigenschappen of gedragingen van de werknemer, die ten gevolge hebben dat van de werkgever redelijkerwijs niet kan gevergd worden de arbeidsovereenkomst te laten voortduren. Bij de beoordeling van de vraag óf van zodanige dringende reden sprake is, moeten de omstandigheden van het geval, in onderling verband en samenhang, in aanmerking worden genomen. Daarbij behoren in de beschouwing te worden betrokken de aard en de ernst van de aan de werknemer verweten gedraging, de aard van de dienstbetrekking, de duur daarvan en de wijze waarop de werknemer die dienstbetrekking heeft vervuld, alsmede de persoonlijke omstandigheden van de werknemer, zoals zijn leeftijd en de gevolgen die een ontslag op staande voet voor hem zou hebben. Ook indien de gevolgen ingrijpend zijn, kan een afweging van de persoonlijke omstandigheden tegen de aard en de ernst van de dringende reden tot de slotsom leiden dat een onmiddellijke beëindiging van de arbeidsovereenkomst gerechtvaardigd is.

5.4

Voor het antwoord op de vraag of een ontslag al dan niet onverwijld is geschied, is beslissend het tijdstip waarop de dringende reden voor dat ontslag ter kennis is gekomen van degene die bevoegd was het ontslag te verlenen. Indien bij een werkgever het vermoeden is gerezen dat zich een dringende reden tot ontslag van een werknemer voordoet, en hij zich, alvorens tot ontslagverlening op staande voet over te gaan, van de juistheid van dat vermoeden wil vergewissen, is de daarbij van hem te vergen mate van voortvarendheid afhankelijk van de omstandigheden van het geval, waarbij onder meer valt te denken aan de aard en omvang van eventueel noodzakelijk onderzoek, de behoedzaamheid die bij het instellen van zulk een onderzoek geboden kan zijn om geen onrust in het bedrijf van de werkgever te wekken, de eventuele noodzaak tot het inwinnen van rechtskundig advies en tot het verzamelen van bewijsmateriaal, en de door de werkgever in acht te nemen zorg om te vermijden dat, bij ongegrondbevinding van het vermoeden, de werknemer in zijn gerechtvaardigde belangen zou worden geschaad. Wel dient steeds met de nodige voortvarendheid te worden gehandeld.

Onverwijldheid van het ontslag

5.5

[verzoeker] heeft allereerst de onverwijldheid van het verleende ontslag op staande voet betwist. Hij heeft er in eerste aanleg op gewezen dat reeds begin 2016 geconstateerd was dat in de periode van 2 januari tot 28 september 2015 een kasgeldtekort is ontstaan. Pas op 11 oktober 2016 is [verzoeker] door de politie aangehouden. Het onderzoek door BDO heeft erg lang geduurd. Ook de periode tussen de aangifte en het ontslag op staande voet is lang geweest. Het ontslag op staande voet heeft pas op 31 oktober 2016 plaatsgevonden. De kantonrechter heeft geoordeeld dat [verweerster] heeft gehandeld zoals van haar als werkgeefster mocht worden verwacht. Beslissend is het tijdstip waarop de feiten die aan het ontslag op staande voet ten grondslag zijn gelegd bekend zijn geworden bij degene die bevoegd was het ontslag te verlenen. Weliswaar bestond bij [verweerster] eerder het vermoeden dat [verzoeker] geld had gestolen of verduisterd, maar pas op 17 oktober 2016 is dit vermoeden bevestigd door de uitkomst van het rechercheonderzoek, aldus overweegt de kantonrechter.

5.6

[verzoeker] komt tegen dit oordeel op met zijn eerste grief. Ter toelichting heeft hij aangevoerd dat de kantonrechter zich ter zake van de onverwijldheid ten onrechte heeft beperkt tot de gestelde ontvreemding van de gelden (het kastekort). Voor de overige ontslaggronden had de onverwijldheid bij iedere grond apart moeten worden beoordeeld, hetgeen niet is geschied. [verzoeker] wijst erop dat ten aanzien van die andere gronden geen sprake is van onverwijldheid, nu deze al op 17 oktober 2016 bekend waren maar toen niet geleid hebben tot ontslag op staande voet. [verzoeker] is slechts geschorst om nader onderzoek te doen naar de vraag of [verzoeker] toegang had tot de kluizen. Er was, zo voert hij ter toelichting op de grief aan, "geen reden om de overige gronden van ontslag niet op

18 oktober 2016 te effectueren".

5.7

Het hof begrijpt deze toelichting aldus dat deze zich niet, in elk geval niet concreet, richt tegen de onverwijldheid van het gegeven ontslag op staande voet op de eerste grond, de ontvreemding en het kastekort. Mocht [verzoeker] dit bezwaar desondanks ook in hoger beroep hebben gehandhaafd, overweegt het hof dat het zich verenigt met het voormelde oordeel van de kantonrechter en dit tot het zijne maakt. Of het ontslag op staande voet op basis van de overige ontslaggronden onverwijld is verleend kan in het midden blijven nu [verzoeker] daarbij geen belang meer heeft, gelet op hetgeen hierna zal worden overwogen. Grief I faalt daarmee.

Ontslaggronden

5.8

Aan het ontslag op staande voet zijn vier redenen ten grondslag gelegd:

Het ontvreemden van aanzienlijke bedragen geld van [verweerster] , mogelijk tot een bedrag van € 81.000,-;

Het veelvuldig en zonder plausibele reden tijdens werktijd afwezig en/of onbereikbaar zijn voor werkgever, relaties en collega’s;

Het veelvuldig tijdens en/of buiten werktijd met grote bedragen gokken in een casino of andere gokgelegenheid;

Het zonder toestemming van [verweerster] verrichten en factureren van werkzaamheden voor tenminste één andere organisatie in dezelfde branche.

5.9

Het hof neemt tot uitgangspunt, zoals ook blijkt uit het debat van partijen en zoals hiervoor geïllustreerd wordt door de discussie over de onverwijldheid, dat de nadruk bij het ontslag op staande voet is gelegen op de eerste ontslaggrond. Het hof zal deze dan ook als eerste bespreken.

Ontvreemding/kastekort/zorgvuldigheid onderzoek

5.1

Het hof stelt voorop - met de kantonrechter - dat, hoewel [verzoeker] ook dat heeft bestreden, voldoende is gebleken dat er geld uit de kluis is verdwenen. De rapporten van zowel BDO als de politie geven daartoe voldoende aanleiding. Dit zegt evenwel nog niets omtrent de omvang van het bedrag. Het hof zal daarop nog later ingaan.

5.11

Het beeld dat er enerzijds geld is verdwenen uit de kas van [verweerster] en anderzijds [verzoeker] regelmatig met grote bedragen heeft gegokt, is onmiskenbaar in het nadeel van [verzoeker] . In die zin is de reactie van [verweerster] waarbij aan [verzoeker] ontslag op staande voet is verleend op zijn minst niet onbegrijpelijk. Het hof is evenwel van oordeel dat onvoldoende is komen vast te staan dat [verzoeker] het genoemde bedrag of enig ander bedrag, uit de kluis heeft weggenomen. Daartoe ontbreekt voldoende bewijs. Het hof overweegt in dat verband als volgt.

5.12

Niemand heeft gezien dat [verzoeker] geld uit de kluis heeft gepakt en zich dit geld heeft toegeëigend. [verzoeker] heeft dit ook stelselmatig ontkend. De zogenoemde smoking gun ontbreekt hier dus. Dit neemt niet weg dat op grond van alle feiten en omstandigheden toch tot de conclusie zou kunnen worden gekomen dat van ontvreemding door hem van gelden uit de kluis sprake is geweest.

5.13

De kantonrechter heeft die conclusie getrokken en in dat verband in rechtsoverweging 4.10 als volgt overwogen. Weliswaar staat het precieze bedrag dat ontvreemd is niet vast maar het is wel zeer aannemelijk geworden dat er bij [verweerster] een kastekort is ontstaan van aanzienlijke omvang. De procedure die is gevolgd voor het vaststellen van dit kastekort is heel grondig en zorgvuldig geweest. Vervolgens heeft [verweerster] als goed werkgever gehandeld door aangifte te doen. Uit het proces-verbaal van relaas zoals dat door de politie is opgesteld kan worden afgeleid dat er in de periode tussen 2 januari 2015 en 6 oktober 2015 een bijzonder omvangrijk contant geldbedrag - namelijk een totaal bedrag van € 134.970,00- door [verzoeker] op zijn bankrekening is gestort. De omvang van de stortingen is door [verzoeker] niet gemotiveerd betwist. Hij heeft immers geen stukken overgelegd waaruit zou blijken dat de omvang niet juist zou zijn, zodat de kantonrechter hiervan uit zal gaan. Deze som geld kan niet worden verklaard vanuit de inkomens- en vermogenspositie van [verzoeker] . [verzoeker] heeft geen geloofwaardige verklaring gegeven voor de herkomst van deze grote sommen geld. Hij heeft zich op gokwinsten beroepen, maar door medewerkers van het casino waar hij pleegde te gokken is verklaard dat het winnen van dergelijk grote bedragen niet aan de orde is in het casino, aldus de kantonrechter.

5.14

Anders dan de kantonrechter is voor het hof niet voldoende komen vast te staan dat [verzoeker] debet is aan het kastekort. [verzoeker] heeft erop gewezen dat er in de aanloopfase van [verweerster] , na de fusie tussen [vestiging 1] en [vestiging 2] eind 2014 administratief een chaos was ontstaan. Zowel de teamleider administratie als het afdelingshoofd/controller zijn in 2016 vertrokken. Er was een te krappe bezetting op de administratie. Er was sprake van veelvuldige storingen in de kluizen. Stortingen zijn zoekgeraakt. Met regelmaat werd er ’s ochtends geld gevonden dat rondslingerde in het gebouw zonder dat het was afgestort. [verzoeker] heeft in 2015 en 2016 meermaals aangegeven bij [algemeen directeur] dat de jaarcijfers niet konden kloppen. [verweerster] heeft dit weliswaar in algemene zin betwist maar concreet slechts deels weersproken. In de mail van 24 oktober 2016 van de raadsman van [verweerster] (productie 5 bij verzoekschrift) wordt immers erkend dat de directeur heeft beaamd dat sprake was van storingen en een krappe bezetting alsook dat [verzoeker] [algemeen directeur] te kennen heeft gegegeven dat de cijfers onjuist zouden zijn. Voorts vindt de stelling dat er in de beginfase sprake was van soms een chaotische situatie, waarbij er onregelmatigheden met kas- en kluisgeld waren, steun in de verklaringen van een aantal medewerkers (zie onder meer de als productie 7h en 7n bij verweerschrift overgelegde verklaringen van [bedrijfsleider horeca] respectievelijk [teamleider bedrijfsleiders] ). [bedrijfsleider horeca] heeft zelfs verklaard dat hij enkele keren heeft gezien dat de witte kluis open bleef staan. Dat dit beperkt zou zijn tot de periode (juni) 2014, heeft [verweerster] onvoldoende onderbouwd.

5.15

Uit enkel de omstandigheid dat [verzoeker] volgens diverse verklaringen wel eens leveranciers en anderen contant heeft betaald, kan voorts niet worden afgeleid dat hij toegang had tot de kluizen. Voor zover dat wel in deze verklaringen is opgenomen (bijvoorbeeld de verklaring van [Y] , productie 7j), is daarbij niet toegelicht op grond waarvan de betrokkene deze wetenschap heeft. De directeur [algemeen directeur] heeft in zijn aangifte bij de politie verder zelf verklaard dat er geen sleutelregistratie van de kluizen en de kluisruimte was, dat de code nooit is gewijzigd en dat de kruispostformulieren voor het uitnemen van wisselgeld en voor de mutaties tussen de blauwe en de witte kluis niet werden ingevuld door de bedrijfsleiders vanwege de drukte op de werkvloer. Voorts volgt uit een aantal van de verklaringen dat de code van de witte kluis algemeen bekend was, immers bestaande uit de [code] van [persoon] , zoals [verweerster] ook heeft erkend. Dit brengt met zich dat tenminste 26 personen (volgens [verweerster] ) dan wel 36 personen (volgens [verzoeker] ) toegang hadden tot de kluisruimte, waarvan, naar tussen partijen vaststaat, geen cameragegevens (deels: meer) beschikbaar zijn. Aldus kon door meerdere personen anoniem toegang worden verkregen tot de kluisruimte. Voorts had een groot aantal van deze personen toegang tot de kluizen. Dat [verzoeker] zou hebben beschikt over een sleutel van de (blauwe) kluis is overigens ook niet gebleken. Uit het onderzoek van BDO van

11 maart 2016 blijkt dat sprake is van kortstondige trendbreuken in de grafiek, die verklaarbaar zijn door telfouten of het moment van de dag dat er geteld wordt, maar

‘op 6 maart 2015 is een sterke trendbreuk zichtbaar waarvan de oorzaak nog onbekend is’. Daarna wordt een aantal potentiële oorzaken genoemd. [verweerster] heeft weliswaar aangevoerd dat dit veroorzaakt kan zijn doordat [verzoeker] geld teruglegde in de kluis, hetgeen immers niet onvoorstelbaar is in een poging te bezien of het ontvreemden zou worden ontdekt, zoals zij heeft gesteld, maar wat daarvan verder zij, dit is niet voldoende gebleken.

5.16

Voorts heeft [verzoeker] erop gewezen dat uit het vervolgonderzoek van BDO naar voren is gekomen dat er volgens de registratiegegevens vier personen potentieel betrokken kunnen zijn geweest bij het ontvreemden van het kasgeld en het doen ontstaan van het kastekort. Het onderzoek van BDO noch van de politie heeft zich op deze andere betrokkenen gericht. Ook heeft [verzoeker] erop gewezen dat het uitgangspunt van het BDO-onderzoek, te weten de registratiegegevens van diegenen die via de personeelsingang het pand hebben betreden, onvoldoende rekening houdt met de mogelijkheid van andere betrokkenen die zich niet hadden geregistreerd. Uit de verklaringen blijkt immers dat een aantal personeelsleden niet dan wel niet steeds gebruik maakte van de personeelsingang en hun aanwezigheid registreerde, maar het pand via een van de andere ingangen betrad, zoals via de artiestenentree, het loadingdock, het BL-kantoor, de noodcorridor, en de ingang van het [ingang] . In het BDO-rapport wordt ook erkend dat niet met zekerheid kan worden vastgesteld dat een persoon wel of niet aanwezig was op een dag waarvan geen registratie is aangetroffen (pagina 7).

5.17

Het hof is, met [verzoeker] , van oordeel dat de onderzoeken meerdere scenario’s met betrekking tot verdwijnen van kasgeld toelaten, die niet alle zijn onderzocht. Daarmee blijft de mogelijkheid bestaan dat sprake is van een alternatief scenario zonder betrokkenheid van [verzoeker] . Er is dus sprake van een missing link tussen [verzoeker] en het verdwenen geld.
De stelling van [verweerster] dat sprake is van leugenachtige verklaringen van [verzoeker] omtrent zijn mogelijkheden van toegang tot de kluis, die zijn ontkenning ongeloofwaardig maken (zie ook verweerschrift eerste aanleg sub 26) rechtvaardigt niet, zonder nadere onderbouwing die ontbreekt, de conclusie dat hij zich in die periode wel degelijk schuldig heeft gemaakt aan verduistering uit de witte kluis.

5.18

[verweerster] heeft voorts gewezen op het gokgedrag van [verzoeker] en de veelvuldige opnames/stortingen van aanzienlijke bedragen van/op zijn rekeningen. Het hof overweegt als volgt. Uit het politieonderzoek blijkt dat alle uitbetalingen van meer dan

€ 600,- werden geregistreerd, via zogenoemde handpay-bonnen. De uitbetalingen van lagere bedragen werden evenwel niet geregistreerd. Dit laat de mogelijkheid open dat [verzoeker] meer gokwinsten heeft gemaakt, en kon afstorten, dan in het onderzoek kon worden vastgesteld. Enige duidelijkheid hoe de verhouding is tussen (de frequentie van) uitbetalingen boven en beneden de € 600,- ontbreekt bijvoorbeeld. Weliswaar hebben medewerkers van het casino verklaard dat het winnen van dergelijke grote bedragen in het casino niet aan de orde is, maar zij zijn niet geconfronteerd met de nadere uitleg van [verzoeker] , waaronder het samenspelen van meerdere spelers op één bon zonder dat alle namen werden vermeld, zodat die verklaringen niet als doorslaggevend zijn te beschouwen. Daarbij komt het volgende. [verzoeker] heeft er in hoger beroep - onvoldoende gemotiveerd bestreden door [verweerster] - op gewezen dat, anders dan uit de verklaringen van de medewerkers van het casino is gebleken, uit het politieonderzoek kan worden afgeleid dat een speler zeker wel in staat moet worden geacht om ruim € 174.000,- in anderhalf jaar tijd met gokken te verdienen. Immers, wanneer het bedrag van € 66.000,- dat [verzoeker] volgens de zogenoemde handpay-bonnen in de periode 2 januari tot 6 oktober 2016 heeft uitbetaald gekregen, wordt geëxtrapoleerd naar anderhalf jaar - zoals waarvan de politie is uitgegaan - is sprake van een dergelijk bedrag aan winst. Dit kan, zo heeft [verzoeker] aangevoerd, daarmee de stortingen op zijn bankrekening in de voormelde periode ten belope van

€ 134.079,- zonder meer verklaren. Ook dit is nagenoeg onbestreden gebleven.
Op het nieuwe verweer van [verweerster] op basis van haar eigen nader onderzoek in hoger beroep (productie 29), zal het hof hierna nog ingaan. [verweerster] heeft nog gewezen op de omstandigheid dat [verzoeker] met steeds nieuwe verklaringen is gekomen over het storten van gelden op zijn rekeningen, maar wat daarvan ook zij, daarmee is niet komen vast te staan dat de gestorte gelden afkomstig zijn uit de kluis van [verweerster] .

5.19

Op degene die stelt dat er sprake is van een dringende reden die een opzegging van de arbeidsovereenkomst op staande voet rechtvaardigt, rust bij betwisting de bewijslast van die dringende reden. Het bewijs van de dringende reden kan een zware last zijn. Dat geldt in geval van fraude, zoals volgens [verweerster] hier aan de orde, waar de werknemer juist tracht ontdekking te voorkomen, maar zeker indien de werkgever daarbij een zekere mate van verwijt treft. Het beeld dat er enerzijds geld is verdwenen uit de kas van [verweerster] en anderzijds [verzoeker] regelmatig met grote bedragen heeft gegokt, is

- zoals gezegd - onmiskenbaar in het nadeel van [verzoeker] . Dat geldt ook voor de door [verweerster] als productie 29 in het geding gebrachte grafiek over de relatie tussen onverklaarde kasstortingen op rekeningen van [verzoeker] en de ontwikkeling van het kastekort bij [verweerster] . Het hof is evenwel van oordeel dat gelet op het vorenstaande ook daarmee onvoldoende is komen vast te staan dat [verzoeker] het genoemde bedrag of enig ander bedrag uit de kluis heeft weggenomen (ontvreemd) en deze, (deels) heeft vergokt. Daartoe ontbreekt in deze arbeidsrechtelijke procedure voldoende bewijs. De strafrechtelijke procedure is nog niet zover gevorderd dat in de uitkomsten daarvan steun voor de stellingen van [verweerster] kan worden gevonden. Anders dan de kantonrechter is het hof van oordeel dat de door [verweerster] aangevoerde omstandigheden niet de feitelijke conclusie kunnen dragen dat sprake is van ontvreemding van een bedrag door [verzoeker] , zoals in de eerste ontslaggrond is verwoord. Het hof voegt daaraan toe dat, anders dan de kantonrechter overweegt, de maatstaf niet is of de (eerste en de derde) reden aannemelijk is/zijn geworden (rechtsoverweging 4.12), maar of deze voldoende zijn komen vast te staan. Daarmee slagen de grieven II en III. Bij de beoordeling van grief V heeft [verzoeker] vervolgens geen belang meer.

Afwezigheid/onbereikbaarheid/gokken in casino

5.2

De tweede en derde ontslaggrond hebben als gemeenschappelijk element het verwijt dat [verzoeker] veelvuldig afwezig was tijdens werktijd. Dat enkele feit is genoegzaam komen vast te staan. Voorzover evenwel in het kader van de tweede ontslaggrond is aangevoerd dat hij afwezig of onbereikbaar was voor de werkgever, relaties en collega’s overweegt het hof als volgt. [verzoeker] heeft, onbestreden zodat het hof daarvan zal uitgaan, gesteld dat hij geen vaste werktijden had en zijn werk als horecamanager met zich bracht dat hij veelvuldig in de avonduren op het werk was. Dit laatste vindt ondersteuning in diverse en in zoverre onbestreden verklaringen in het dossier. Dat [verzoeker] op andere momenten overdag afwezig was, is daarmee verklaarbaar, zeker nu gesteld noch gebleken is dat die avonduren (volledig) als overuren zijn uitbetaald. De verklaringen zijn wisselend over de vraag of [verzoeker] wel of niet onbereikbaar was. Niet gebleken is evenwel dat zijn werk heeft geleden onder zijn afwezigheid of onbereikbaarheid. Het hof is van oordeel dat als een dergelijke afwezigheid door een werkgever niet wordt geaccepteerd, hetgeen het hof op zichzelf niet onbegrijpelijk zou voorkomen, het veeleer op de weg van de werkgever had gelegen, gelet op de aard van de functie en de wijze van functioneren van [verzoeker] , om [verzoeker] voor diens afwezigheid te waarschuwen. Het ontslag op staande voet als meest ultieme sanctie in het arbeidsrecht is daarvoor niet onmiddellijk het geëigende middel. Dit geldt ook voor de derde grond, het veelvuldig tijdens en/of buiten werktijd met grote bedragen gokken in een casino of een andere gokgelegenheid. Het hof kan ook hier zich voorstellen dat een werkgever als [verweerster] dit gedrag niet wenst te tolereren, zeker vanuit integriteitsoogpunt, maar dat rechtvaardigt nog niet meteen een ontslag op staande voet. Een minder vergaand middel, bijvoorbeeld een waarschuwing, was veeleer op zijn plaats geweest. Daarmee slagen ook de grieven IV en VI.

Nevenwerkzaamheden

5.21

Als vierde ontslaggrond heeft [verweerster] aangevoerd dat hij zonder toestemming van [verzoeker] werkzaamheden heeft verricht en gefactureerd voor tenminste één andere organisatie in dezelfde branche. Het staat vast dat [verzoeker] werkzaamheden heeft verricht voor de [bedrijf 3] en contacten heeft gehad met het [bedrijf 2] voor het verrichten van werkzaamheden. Ook staat vast dat de CAO en de arbeidsovereenkomst voor nevenwerkzaamheden schriftelijke voorafgaande toestemming vereist, waaraan het heeft ontbroken. Het is evenwel ook niet in geschil dat [algemeen directeur] , als directe leidinggevende van [verzoeker] , ermee bekend was dat [verzoeker] bezig was met het opzetten van een eigen bedrijf en dat hij op termijn zijn werkzaamheden voor [verweerster] zou beëindigen om zich volledig daarop te richten. Tegen deze achtergrond ligt het niet voor de hand dat een dergelijke overtreding aanleiding zou zijn voor een gegrond ontslag op staande voet. Niet gebleken is dat [verzoeker] de grenzen van het goed werknemer-schap heeft overschreden, doordat diens nevenwerkzaamheden in de weg hebben gestaan aan zijn functioneren en de vervulling van zijn verplichtingen tegenover [verweerster] dan wel [verweerster] in haar bedrijfsvoering is gehinderd door concurrentie die [verzoeker] haar zou hebben aangedaan. Ook in deze situatie had met een minder vergaande sanctie kunnen worden volstaan. De stelling van [verweerster] dat [verzoeker] zowel de directeur van [verweerster] als de directeur van [bedrijf 3] [directeur bedrijf 3] heeft misleid en in strijd met de waarheid heeft volgehouden dat zijn directeur wel op voorhand was geïnformeerd, waarbij [verweerster] zich beroepen heeft op de verklaringen als vervat in de producties 15a en 22, kan haar niet baten. Uit productie 15a blijkt immers dat [directeur bedrijf 3] heeft verklaard dat [D] had gezegd dat [verzoeker] [algemeen directeur] op de hoogte had gesteld en niet dat [verzoeker] dit heeft verklaard. Daarmee slaagt ook grief VII.

Tussenconclusie

5.22

Het hof is daarom van oordeel dat de ontslaggronden individueel noch in samenhang beschouwd het ontslag op staande voet kunnen dragen. Grief VIII slaagt. De kantonrechter heeft het verzoek tot vernietiging van het verleende ontslag op staande voet ten onrechte afgewezen.

Verzoeken

5.23

Het hof zal, gelet op het bepaalde in artikel 7:683 lid 3 BW, moeten beoordelen of dit dient te leiden tot herstel van de dienstbetrekking dan wel het toekennen van een billijke vergoeding. [verzoeker] heeft bij gelegenheid van de mondelinge behandeling in hoger beroep zijn (primaire) verzoek tot herstel van de dienstbetrekking ingetrokken. Het hof kan daarom volstaan met beoordeling van de verzochte billijke vergoeding. Nu van de mogelijkheid van herstel van de dienstbetrekking geen sprake is, wordt reeds om die reden ook niet toegekomen aan het (voorwaardelijke) verzoek van [verweerster] tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst zoals zij dit in eerste aanleg en in hoger beroep bij eventueel herstel heeft gedaan.

5.24

[verzoeker] heeft verzocht om een billijke vergoeding als bedoeld in artikel 7:683 lid 3 BW van een bedrag van € 100.000,- bruto. Uit de wetsgeschiedenis blijkt dat de billijke vergoeding in de zin van artikel 7:683 lid 3 BW niet een vergoeding is vanwege ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever, maar een alternatief voor het herstel van de arbeidsrelatie. Dat dient volgens de wetgever met inachtneming van de omstandigheden van het geval in de hoogte van de billijke vergoeding tot uitdrukking te komen (
Kamerstukken I2013/14, 33818, C, p. 115). Het hof is van oordeel dat er in dit geval van moet worden uitgegaan dat de arbeidsovereenkomst tussen partijen, het ontslag op staande voet weggedacht, niet zo lang meer zou hebben geduurd. Het hof heeft geen reden om aan te nemen dat [verweerster] haar op 13 maart 2017 ingediende voorwaardelijke ontbindingsverzoek zou hebben ingetrokken. Indien de kantonrechter het op 31 oktober 2016 gegeven ontslag had vernietigd, is naar het oordeel van het hof zeer aannemelijk dat de verzochte ontbinding in elk geval op de g-grond (zodanig verstoorde arbeidsverhouding dat voortduring in redelijkheid niet van de werkgever gevergd kan worden) zou zijn toegewezen. In het vorenstaande ligt besloten dat voor ontbinding op de e-grond onvoldoende gronden aanwezig worden geacht, zoals door [verzoeker] terecht is aangevoerd. Rekening houdend met de opzegtermijn van twee maanden en de aftrek van de proceduretijd op de voet van artikel 7:671b lid 8 aanhef en onder a BW zou de datum waarop de arbeidsovereenkomst na ontbinding zou zijn geëindigd dan zijn bepaald op 1 juni 2017. Het hof gaat bij de bepaling van de billijke vergoeding daarom uit van het bedrag ter hoogte van het gemiste loon over de maanden november en december 2016 en januari tot en met mei 2017, uitgaande van het hiervoor vermelde bruto maandsalaris van € 5.086,92. Daarnaast zou aanspraak hebbben bestaan op de transitievergoeding van omstreeks € 18.500,-.

5.25

Aan [verzoeker] kan daarom in beginsel als billijke vergoeding worden toegewezen een bedrag gelijk aan het gemiste loon over deze (zeven) maanden, een bedrag van
€ 35.608,44, te vermeerderen met de voormelde transitievergoeding. Dat sprake was van ernstig verwijtbaar handelen aan de zijde van [verzoeker] dat in de weg zou staan aan toekenning van een vergoeding als bedoeld is, gelet op hetgeen hiervoor is overwogen, niet komen vast te staan. Voor een vermindering ziet het hof in dit geval evenwel aanleiding. [verzoeker] heeft bij gelegenheid van de de mondelinge behandeling in hoger beroep desgevraagd erkend dat hij sedert het ontslag op staande voet inkomsten uit arbeid als zelfstandige geniet. De omvang daarvan is niet expliciet gemaakt maar [verzoeker] heeft verklaard dat het weliswaar niet meeviel maar dat zijn gezin daarvan, samen met het inkomen van zijn partner, wel kon leven. Het hof zal daarom, bij gebreke van concrete bedragen maar ervan uitgaande dat de inkomsten in de eerste maanden als zelfstandige naar ervaringsregels meestal laag zijn, de billijke vergoeding van omstreeks € 54.000,- verlagen met € 10.000,- en de billijke vergoeding afgerond bepalen op € 44.000,-. De verzochte vergoeding van € 100.000,- is gelet op het vorenstaande niet toewijsbaar.

5.26

De gevraagde verklaring dat [verzoeker] ten onrechte is ontslagen en hij in zijn functie wordt hersteld, is reeds niet toewijsbaar nu dat laatste niet het geval is, zoals hiervoor is overwogen. De voorts verzochte enkele interne en externe verklaring dat [verzoeker] ten onrechte op staande voet is ontslagen, acht het hof evenmin toewijsbaar. [verzoeker] heeft het belang daarbij - zeker na intrekking van zijn verzoek tot herstel van de dienstbetrekking - niet voldoende onderbouwd. De stelling dat het algemeen bekend was dat hij op staande voet was ontslagen wegens diefstal en gokken waardoor hij geen opdrachten heeft kunnen verwerven stuit af op zijn erkenning dat hij als zelfstandige werkzaam is en daaruit inkomsten genereert. Terzijde zij opgemerkt dat de onderhavige beschikking, weliswaar geanonimiseerd, op Rechtspraak.nl zal worden gepubliceerd zodat [verzoeker] desgewenst daarnaar kan verwijzen.

5.27

Nu het hof van oordeel is dat de kantonrechter het ontslag op staande voet had moeten vernietigen, heeft [verzoeker] geen belang bij zijn verzoek als bedoeld in artikel 843a Rv nu dit alleen betrekking heeft op omstandigheden die zien op (de aantasting van) ontslaggrond 1, zoals [verzoeker] bij gelegenheid van de mondelinge behandeling in hoger beroep ook nog heeft bevestigd. Het hof zal dit verzoek bij gebrek aan belang daarom afwijzen.

5.28

Aan bewijslevering aan de zijde van [verzoeker] wordt in zoverre om dezelfde reden niet toegekomen. De bewijsaanbiedingen zien expliciet op de ontslaggronden 1 en 2 (zie ook verzoekschrift in hoger beroep sub 99 in verbinding met de randnummers 58 en 75), zoals aan de orde in de grieven 2 en 3 respectievelijk 6, die hiervoor al geslaagd zijn geoordeeld. Voor zover verder bewijs is aangeboden gaat het hof daaraan voorbij nu dit aanbod niet voldoende concreet en specifiek is. Gelet op het onder 5.19 overwogene heeft [verzoeker] geen belang bij een oordeel omtrent zijn bij gelegenheid van de mondelinge behandeling in hoger beroep gedane beroep op bewijsuitsluiting van productie 29.

Ook aan het bewijsaanbod van [verweerster] gaat het hof voorbij. Het in het verweerschrift onder 45 vervatte bewijsaanbod is algemeen en daarmee onvoldoende gespecificeerd. Ook aan het aldaar onder 38 en 39 gedane bewijsaanbod gaat het hof voorbij. Geen concrete feiten zijn daarbij genoemd die te bewijzen worden aangeboden, terwijl evenmin gebleken is dat te bewijzen feiten - mits bewezen - tot een ander oordeel zouden moeten leiden.

5.29

Nu partijen, achteraf bezien, in eerste aanleg over en weer in het gelijk zijn gesteld zal het hof de kosten van de eerste aanleg compenseren. Het hof zal [verweerster] , als de overwegend in het ongelijk gestelde partij in hoger beroep, in de kosten van het hoger beroep veroordelen.

Slotsom

5.31

Het hoger beroep slaagt deels. De kantonrechter heeft het ontslag op staande voet ten onrechte niet vernietigd. Het hof zal [verweerster] veroordelen om aan [verzoeker] een billijke vergoeding van € 44.000,- te betalen. De kosten van de procedure bij de kantonrechter zullen worden gecompenseerd nu partijen over en weer deels in het gelijk zijn gesteld. Het verzoek ex artikel 843a Rv zal worden afgewezen.

5.32

Het hof zal [verweerster] als de (overwegend) in het ongelijk te stellen partij in de kosten van het hoger beroep veroordelen. De kosten voor de procedure in hoger beroep aan de zijde van [verzoeker] zullen tot aan deze beschikking worden vastgesteld op € 313,- voor griffierecht en op € 1.788,-voor salaris advocaat overeenkomstig het liquidatietarief
(2 punten, tarief II in hoger beroep).

6.De beslissing

Het hof, beschikkende in hoger beroep:

veroordeelt [verweerster] tot betaling aan [verzoeker] van een billijke vergoeding van
€ 44.000,- bruto;

vernietigt de bestreden beschikking voor zover betreft de proceskostenveroordeling in de hoofdzaak en de uitvoerbaar bij voorraadverklaring daarvan (onderdelen 5.5 en 5.6 van het dictum van die beschikking) en in zoverre opnieuw rechtdoende,

compenseert de kosten in eerste aanleg, in die zin dat elke partij de eigen kosten draagt;

veroordeelt [verweerster] in de kosten van dit hoger beroep, tot aan deze beschikking aan de zijde van [verzoeker] vastgesteld op € 313,- voor griffierecht en op € 1.788,- voor salaris advocaat overeenkomstig het liquidatietarief;

verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad;

wijst af wat meer of anders is verzocht.

Deze beschikking is gegeven door mrs. M.F.J.N. van Osch, W.P.M. ter Berg en M.E.L. Fikkers en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 9 februari 2018.