ECLI:NL:GHARL:2018:1182

Uitspraak

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN

locatie Leeuwarden

afdeling civiel recht, handel

zaaknummer gerechtshof 200.191.802/01

(zaaknummer rechtbank Noord-Nederland C/18/147071 / HA ZA 14-78)

arrest van 6 februari 2018

in de zaak van

[appellant] ,

wonende te [A] ,

appellant in het principaal hoger beroep,

geïntimeerde in het voorwaardelijk incidenteel hoger beroep,

in eerste aanleg: eiser,

hierna:
[appellant],

advocaat: mr. M. Schuring, kantoorhoudend te Groningen,

tegen

Beer Exploitatie Winsum B.V.,

gevestigd te Winsum,

geïntimeerde in het principaal hoger beroep,

appellante in het voorwaardelijk incidenteel hoger beroep,

in eerste aanleg: gedaagde,

hierna:
Beer,

advocaat: mr. J.V. van Ophem, kantoorhoudend te Leeuwarden.

Het hof neemt het tussenarrest van 8 augustus 2017 hier over.

1.Het verdere verloop van de procedure in hoger beroep

1.1

In genoemd tussenarrest heeft het hof een comparitie van partijen gelast. Deze comparitie heeft op 12 januari 2018 plaatsgevonden. Het proces-verbaal van de comparitie bevindt zich bij de stukken. Het hof heeft vastgesteld dat in het proces-verbaal op bladzijde 3 (5e regel van onderen) ten onrechte het woord ‘’buitenom’’ is gebruikt in plaats van het woord ‘’binnendoor’’.

1.2

Aan het slot van de comparitie is arrest bepaald op de ten behoeve van de comparitie overgelegde stukken, aangevuld met enkele kleurenfoto’s, die in zwart-wit al deel uitmaakten van de overgelegde stukken.

1.3

De vorderingen van [appellant] in het principaal appel strekken ertoe dat het vonnis van
9 maart 2016 wordt vernietigd, dat de oorspronkelijke vorderingen van [appellant] alsnog worden toegewezen, dat Beer wordt veroordeeld om terug te betalen wat [appellant] aan haar heeft betaald op grond van het eindvonnis en dat Beer wordt veroordeeld in de proceskosten in beide instanties.

1.4

De vorderingen van Beer in het voorwaardelijke incidenteel appel strekken tot bekrachtiging onder aanvulling van gronden van het eindvonnis en tot veroordeling van [appellant] in de kosten van het geding in hoger beroep.

2.De vaststaande feiten

2.1

In het tussenvonnis van 11 maart 2015 heeft de rechtbank de feiten vastgesteld. Tegen deze vaststelling zijn - op twee punten na - geen grieven gericht, terwijl ook overigens niet van bezwaren is gebleken. Beer heeft wel bezwaar gemaakt tegen de vaststelling door de rechtbank dat de gebruikelijke verlichting van de kegelruimte in belangrijke mate was uitgeschakeld en dat het muurtje in die ruimte door één spot was verlicht. Ook heeft Beer bezwaar gemaakt tegen de vaststelling door de rechtbank dat het muurtje op de kortste weg tussen de biertuin en de entree aan de voorzijde was geplaatst. Omdat deze feiten tussen partijen ter discussie staan, zal het hof die niet als vaststaand aannemen. Voor het overige zal het hof uitgaan van de door de rechtbank vastgestelde feiten, die op het volgende neerkomen.

2.2

Beer exploiteert de horeca-onderneming Kegelbaan De Zeearend te

Zoutkamp. Aan de straatzijde van het pand bevindt zich een entree met daaraan

grenzend een groep toiletruimtes. Achter binnendeuren, verder naar achteren in het pand, is

een barruimte, die in open verbinding staat met een zaal waarin zich enkele kegelbanen

bevinden. Door een muur gescheiden van de ruimte met de kegelbanen, zijn nog verder naar achteren meerdere (deels open) zalen, en een tweede groep toiletruimtes De achterste van die zalen wordt in de stukken ook wel aangeduid als 'de biertuin'. De biertuin heeft een eigen buitendeur, waardoor men achterom van en naar de straat kan gaan.

2.3

Ter afscheiding van de kegelbanen van de barruimte is er een muurtje van 51 centimeter hoog, dat dwars in de ruimte staat en een doorgang van 218 centimeter tot de muur vrijlaat. Het muurtje is aan de zijkanten bekleed met donkere vloerbedekkingsstof, terwijl aan de bovenkant van het muurtje een lijst van donker hout is aangebracht.

2.4

In de avond van zondag 19 mei 2013, eerste pinksterdag, organiseerde Beer in

het pand een bierfeest met disco. De kegelbanen waren in verband hiermee bedekt

met houten platen. De kegelruimte was ingericht als discotheek, met de daarbij passende

discoverlichting (aan- en uitgaand gekleurd licht).

2.5

Wat betreft het hiervoor genoemde muurtje waren geen bijzondere veiligheidsmaatregelen genomen aangaande de zichtbaarheid.

2.6

In het pand was tijdens het bierfeest op meerdere plaatsen drank, waaronder

alcoholische drank, te verkrijgen; onder andere in de biertuin was een bar ingericht.

2.7

Later op de avond van 19 mei 2013 en aan het begin van de nacht van 20 mei 2013

was het nog druk in het pand; het feest was nog volop gaande.

2.8

[appellant] was bezoeker van het bierfeest in De Zeearend op 19/20 mei 2013.

2.9

Op 20 mei 2013 heeft [appellant] zich begeven naar de spoedeisende hulp van het

Martini Ziekenhuis te Groningen. Om zeven minuten over twee 's nachts is op de afdeling spoedeisende hulp in het medisch dossier aangaande [appellant] genoteerd dat er “extremiteitsproblemen” waren. Nadien is in het dossier vastgelegd:
"Anamnese: Vannacht tijdens het stappen (alcohol gedronken) gegleden en gevallen. Kwam op zijn rechter schouder terecht (direct trauma). Stond nadien direct op. Niet buiten bewustzijn geweest, geen nek/hoofd of rugklachten. Aansluitend pijn thv de rechter schouder en functio laesa. Rechtshandig. Heeft een boerderij in NL en Denemarken".

Vervolgens is [appellant] op 22 mei 2013 geopereerd, waarna verdere behandeling heeft plaatsgevonden.

2.1

[appellant] (of iemand uit zijn gezelschap) heeft op 19/20 mei 2013 niet aan enig

personeelslid van De Zeearend kenbaar gemaakt, dat een valincident had plaatsgevonden.

2.11

Op of omstreeks 24 mei 2013 (in ieder geval niet daags na het bierfeest) heeft [appellant]

telefonisch contact gezocht met Beer over het ongeval dat hem (naar hij stelde) was

overkomen. [appellant] sprak toen met de bestuurder van de vennootschap, [B] , en maakte melding van zijn aanspraak op schadevergoeding.

2.12

Beer (althans haar aansprakelijkheidsverzekeraar) heeft aansprakelijkheid van de hand gewezen.

3.De standpunten van partijen, de procedure en de beslissing in eerste aanleg

3.1

[appellant] heeft Beer gedagvaard, nadat eerst op zijn verzoek op 16 januari 2016 een voorlopige plaatsopneming en bezichtiging had plaatsgevonden. Bij gelegenheid van die plaatsopneming heeft de rechter-commissaris de situatie in De Zeearend beschreven en op foto’s vastgelegd. [appellant] stelt dat hij over het hiervoor vermelde muurtje is gevallen en daarbij een gecompliceerde breuk in zijn rechterschouder heeft opgelopen. Volgens [appellant] voldoet de feestzaal niet aan de eisen die men daaraan redelijkerwijs mag stellen. [appellant] heeft een verklaring voor recht gevorderd dat Beer aansprakelijk is voor de door hem geleden en nog te lijden schade.

3.2

Beer heeft verweer gevoerd. Zij heeft bestreden dat [appellant] over het muurtje is gevallen en daarbij letsel heeft opgelopen. Ook heeft zij bestreden dat sprake is van een gevaarlijke situatie. Verder heeft zij een beroep gedaan op eigen schuld van [appellant] .

3.3

Nadat de rechtbank in het tussenvonnis van 14 mei 2014 een comparitie van partijen had gelast en deze comparitie ook had plaatsgevonden, heeft zij in het tussenvonnis van
11 maart 2015 overwogen dat sprake is van een gebrekkige opstal in de zin van artikel 6:174 BW en op voorhand het beroep op eigen schuld verworpen. De rechtbank heeft [appellant] in de gelegenheid gesteld te bewijzen dat hij op 20 mei 2013 tijdens het bierfeest in De Zeearend is gevallen over het muurtje in de kegelbaanruimte en daarbij letsel heeft opgelopen.

3.4

[appellant] en Beer hebben in enquête en contra-enquête getuigen doen horen.

3.5

In het eindvonnis van 9 maart 2016 heeft de rechtbank overwogen dat [appellant] het door hem te leveren bewijs niet heeft geleverd.

4.De bespreking van de grieven

4.1

Met
de grieven II tot en met XII in het principaal appelkomt [appellant] op tegen het oordeel van de rechtbank dat hij niet heeft bewezen dat hij over het muurtje is gevallen en daarbij letsel heeft opgelopen. De grieven hangen met elkaar samen. Het hof zal ze dan ook tezamen behandelen.

4.2

Ter uitvoering van de bewijsopdracht zijn aan de zijde van [appellant] de hierna na te noemen getuigen gehoord, die het volgende hebben verklaard:

4.2.1

Mevrouw [C] , een kennis van [appellant] en zijn vrouw:

“ [appellant] en ik zijn al zo'n 15 jaar kennissen van elkaar; we zien elkaar een aantal keren per jaar. Op eerste Pinksterdag in 2013 zijn wij met een groep naar de Zeearend in Zoutkamp gegaan. Ons gezelschap bestond uit [appellant] , zijn vrouw en zijn dochter, alsmede mijn man, mijn dochter en ik zelf. Met zijn zessen zijn wij om een uur of 21.30 naar de Zeearend gegaan. We zijn gebleven tot we met de taxi naar huis zijn gegaan en [appellant] naar het ziekenhuis ging. Dat was rond een uur of 01.00. Redelijk vroeg nog. We zijn niet de hele

avond met zijn zessen bij elkaar gebleven. Het was druk in de Zeearend en je zag bekenden en anderen. Die avond heb ik niet speciaal met [appellant] doorgebracht, hooguit heb ik hem tussendoor gezien. Ik sprak hem weer toen mevrouw [appellant] mij riep om te zeggen dat hij gevallen was. Zij vertelde dat hij was gevallen over een muurtje in de Zeearend. Zij vroeg mij of ik even bij hem kon gaan zitten omdat zij bang was dat hij flauw zou vallen omdat hij zoveel pijn had. [appellant] was door zijn vrouw [D] naar buiten gebracht, zo vertelde zij; zij wilde zelf vervoer gaan regelen. Als gezegd, [D] deed mij het verhaal dat [appellant] binnen over dat muurtje was gevallen; ik weet niet meer of ze mij toen gezegd heeft dat ze hem zelf heeft zien vallen. Ik ging naar [appellant] toe. Hij zat op het plein vóór de Zeearend op

een grote steen, of een bankje, in ieder geval iets waar hij op kon zitten. Je kon zien dat hij pijn had, hij ondersteunde zijn arm. Ik heb het met hem gehad over wat er was gebeurd.

Hij vertelde dat hij binnen was gevallen en in het ziekenhuis naar zijn arm wilde laten kijken. Hij zei dat hij om naar het toilet te gaan door de zaal was gelopen en halverwege was gevallen/gestruikeld was over het langwerpige bankje naast de (afgedekte) kegelbaan. Er is een taxi geregeld en daar zijn wij met z'n allen ingestapt. Die taxi heeft mijn man, mijn dochter en mij zelf eerst naar ons huis gebracht en is daarna doorgereden naar Groningen.

Uiteraard is in de auto nog gesproken over wat er was gebeurd. Mijn man was daarover toen nog niet goed ingelicht. [appellant] vertelde opnieuw dat hij over dat bankje gevallen was.

Mijn man wist om welke bank het ging want hij kende de kegelbaan.”

4.2.2

De heer [E] , taxichauffeur:

“Op eerste Pinksterdag 2013 kreeg ik thuis een telefoontje met de vraag of ik [appellant] van

Zoutkamp naar de stad wilde brengen, naar het Martiniziekenhuis. Ik ben vervolgens naar

Zoutkamp gereden. Daar waren [appellant] , zijn vrouw en dochter. [appellant] vertelde dat hij

vermoedde dat hij zijn arm had gebroken. Hij zat met zijn arm omhoog, je kon zien dat hij

pijn had. [appellant] vertelde dat hij over een muurtje was gevallen. Het was druk in de

Zeearend, hij wilde naar het toilet en is over een muurtje gevallen. Het was een muurtje in de

Zeearend. Wat er precies was gebeurd weet ik niet, ik was er niet bij. In de auto is weinig

gesproken over wat er was gebeurd. Voornamelijk even in het begin, toen [appellant] vertelde

dat hij over een muurtje was gevallen en veel pijn had. Bij mij in de auto zaten toen [appellant]

en zijn vrouw, 2 mensen uit Leens en de dochter van [appellant] . Het was een busje dus iedereen kon er in.

Op een vraag van mr. Van Noort zeg ik dat ik die avond door een man, een zekere [F] ,

ben gebeld; hij is caféhouder in Leens. Hij vroeg mij of ik naar Zoutkamp wilde gaan om

[appellant] op te halen. Ik weet niet meer hoe laat dat was.”

4.2.3

De heer [G] , een vriend van [appellant] :
“Dhr. [appellant] ken ik al wel zo'n 20 jaar. Wij kennen elkaar goed, wij sporten bijvoorbeeld

wekelijks met elkaar. Voor eerste Pinksterdag 2013 hadden [appellant] en ik afgesproken dat we elkaar 's avonds in de Zeearend zouden treffen. Ik was verlaat en ik heb hem gezocht in de Zeearend. Ik stond op een gegeven moment bij de ingang van de zaal, bij het barretje. Ik ben 2 meter lang en keek over de mensen heen. [appellant] is ook lang en ik zag hem aankomen lopen. Hij kwam mijn kant uit. We liepen naar elkaar toe. Er was een moment dat ik hem niet zag. Toen ik dichterbij kwam krabbelde hij net weer van de grond op. Ik vroeg wat er gebeurd was. Hij vertelde dat hij net was gevallen en erg veel pijn had. Hij zei dat hij eerst naar het toilet wilde. Daarop zijn wij samen die kant opgelopen, richting de toiletten bij de uitgang.

[appellant] zei: Ik blijf hier ook niet langer. Ik zoek [D] wel op en dan gaan wij naar huis.

Hij zei dat vanwege de pijn die hij had. [appellant] hoefde geen hulp, hij redde zich wel, zo zei

hij. Het was mij veel te druk in de Zeearend en ik ben ook naar huis gegaan. Ik was er niet

meer bij toen ze met de taxi naar de stad zijn gegaan.

Op een vraag van mr. Van Noort zeg ik dat ik in de laatste drie dagen van het jaar samen met [appellant] vuurwerk verkoop. Opnieuw op een vraag van mr. Van Noort antwoord ik dat

[appellant] en ik voor die avond hadden afgesproken dat we elkaar zouden zien. Ik had in gedachten dat ik wat eerder zou komen, maar het liep die avond wat anders. Ik ben er toch

naartoe gegaan, maar slechts kort gebleven.

Mr. Schuring vraagt mij nu hoe het gekomen is dat [appellant] was gevallen. Ik zeg hem dat er

zo'n bankje was in de zaal en daar was [appellant] tegenaan gelopen. Dat heeft [appellant] mij

verteld. Ik heb dat bankje ook gezien, ik was er vlakbij toen [appellant] opkrabbelde.”

4.2.4

De echtgenote van [appellant] :
“Op eerste Pinksterdag 2013 zijn wij met een gezelschap in Zoutkamp geweest: het was het

echtpaar [H] , mijn man en ik zelf. We hadden afgesproken om naar Zoutkamp te

gaan. Het zou daar gezellig zijn. We kwamen die avond toevallig ook terecht in de Zeearend.

Ik heb buiten nog even staan praten en ben als laatste naar binnen gegaan. Toen ik de zaal

inliep, stootte ik mij meteen aan dat muurtje. Ik herinner mij dat ik meteen dacht: Wie zet hier nu een muurtje neer. Het was toen later op de avond, misschien een uur of 23.30. In de

Zeearend was een grote ruimte met een dansvloer. Er waren veel bekenden. Het was gewoon

gezellig. [appellant] zou terugrijden, dus ik dronk een lekker wijntje. Toen ik op een gegeven

moment aan het dansen was, stootte [appellant] mij aan. Ik zag dat het met hem helemaal fout was. Hij vertelde mij dat hij was gevallen over het muurtje dat in de zaal staat. Ik heb hem

meegenomen naar een rustiger gedeelte van de Zeearend. Daar vertelde [appellant] mij dat hij op

weg naar de wc over het muurtje was gevallen. Ik had [appellant] neergezet in een stoel in een

gedeelte van de Zeearend waar het rustiger was, het was een soort tuin. Ik ben naar de bar

gegaan en heb gezegd: Help ons. [appellant] is gevallen, we moeten hier weg, we moeten een taxi.

Zij hielpen mij echter niet, zij stuurden mij naar voren. Op weg naar voren kwam ik [F]

van de [I] tegen. Hij heeft een taxi gebeld. Ik heb de anderen opgezocht.

Ik weet nog dat ik tegen [H1] heb gezegd: Let jij nu op [appellant] , want hij gaat van zijn stokje. Ik ben daarop mijn dochter [J] gaan zoeken. Wij waren op dat moment al buiten en zaten ergens op een bankje. De taxi was al gebeld. Zelf heb ik toen ook nog met 112 gebeld, maar men vertelde dat voor dit geval van een gebroken arm geen ambulance in het centrum van Zoutkamp kon komen vanwege de drukte en de afzetting. Men zei dat we gerust met een taxi konden gaan. Overigens kon ook die taxi niet tot de Zeearend komen vanwege de afzetting. Het heeft mij verbaasd dat vanuit de Zeearend geen hulp werd verleend. Wij zijn naar de taxi gelopen; ik vond dat moeilijk omdat ik zag dat [appellant] echt veel pijn had. In de taxi hebben plaatsgenomen dhr. en mevr. [H] , [J] , [appellant] en ik. Misschien was [K] , de dochter van [H] , er ook bij. Eerst is de familie [H] afgezet, daarna is onze dochter [J] afgezet en daarna zijn [appellant] en ik doorgegaan naar het Ziekenhuis. In de taxi is er nog gesproken over wat er is gebeurd. [appellant] heeft zijn verhaal gedaan.

Op een vraag van mr. Schuring zeg ik dat ik als opleiding heb gevolgd de opleiding tot

verpleegkundige.

Op vragen van mr. Van Noort zeg ik nog het volgende. Wij zijn met onze eigen auto naar

Zoutkamp gegaan. [appellant] zou terugrijden, hij mocht niet drinken. [appellant] zou de familie

[H] weer terugbrengen naar huis. De taxichauffeur van taxi Tinus ken ik, hij woont

bij ons in het dorp. Ik heb die chauffeur zojuist op de gang nog gedag gezegd.”

4.2.5

[appellant] zelf:
“Op eerste Pinksterdag van 2013 zijn we met vier personen in onze Mitsubishi naar Zoutkamp gegaan. Mijn vrouw en ik waren daar toen met het echtpaar [H] . Om een uur of 23.30 zijn we de Zeearend in gegaan. Ongeveer een uur nadat ik binnen was, wilde ik naar het toilet. Ik had gezien dat het toilet voor in het gebouw was. Ik ben die richting uitgelopen. Onderweg ben ik het muurtje tegengekomen. Omdat ik zo groot ben, raakte ik het muurtje onder mijn knie en ben ik er totaal overheen gevallen. Ik kwam aan de andere kant van het muurtje op de grond terecht. Ik stond heel snel weer op. [G] stond toen naast mij, hij vroeg mij wat er aan de hand was. We zijn vervolgens samen richting de toiletten gelopen. Mijn arm begon inmiddels wel wat pijn te doen. Ik heb tegen [G] gezegd dat ik met een taxi naar huis wilde gaan. Toen ben ik toch nog naar het toilet geweest. Na het toiletbezoek ben ik buitenom naar de achterkant van de Zeearend gegaan. Ik heb mijn vrouw opgezocht, zij was aan het dansen. Ik heb haar verteld wat er was gebeurd en gezegd dat ik naar huis wilde. Zij is achter een taxi aangegaan. Ik ben gaan zitten, de pijn werd steeds heviger naarmate de tijd verstreek. Toen zijn we naar buiten gegaan, [D] heeft iedereen verzameld. Ik heb buiten op het pleintje gewacht, [C] zat bij mij. Daarna zijn we lopend naar de taxi gegaan en uiteindelijk in het ziekenhuis beland.”

4.3

Van de zijde van Beer zijn de volgende getuigen gehoord:

4.3.1

Mevrouw [L] , werknemer van Beer:
“Ik ben als horecamedewerkster werkzaam in de Zeearend en in dienst van de Beer Exploitatie B.V. In 2001 ben ik in de Zeearend gaan werken. Op zondag 19 mei 2013, eerste Pinksterdag, werkte ik ook in de Zeearend, er was een feestavond toen. 's Middags heb ik buiten gestaan, 's avonds heb ik binnen gewerkt tot ongeveer 03.00 uur 's nachts. Ik stond die avond achter de bar in de achterste ruimte van de Zeearend. Die achterste ruimte noemen wij de Kegeltuin en niet, zoals kennelijk in deze procedure is gebeurd, de Biertuin. Ook om een uur of twaalf 's nachts was ik in de Kegeltuin werkzaam.

Al voor eerste Pinksterdag 2013 kende ik [appellant] ; ik kende hem niet persoonlijk maar wel

van gezicht. Ik heb hem die avond in de Zeearend gezien. Hij is twee keer bij mij aan de bar

in de Kegeltuin geweest om drankjes te halen. Ik weet niet hoe laat dat was. Ik herinner mij

dat tijdens één van de keren dat hij bij mij was hij even moest wachten op anderen. Terwijl hij stond te wachten nam hij al een biertje en bestelde er vervolgens nog één voor zichzelf

voordat hij met de bestelling vertrok naar zijn gezelschap. Verder is mij omtrent de heer

[appellant] niets opgevallen die avond. Ik heb hem niet zien vertrekken. Ik heb hem niet zien

zitten in de Kegeltuin. [D] is niet bij mij geweest om te melden dat er een ongeval was geweest. Ik heb die avond ook niks gehoord over een ongeval dat de heer [appellant] was overkomen.

Een paar dagen na eerste Pinksterdag vertelde de baas mij dat hij telefoon van de heer

[appellant] had gehad die hem had verteld dat hij in de Zeearend was gevallen. De baas vroeg

mij of ik mij een ongeval kon herinneren; ik heb gezegd dat ik daar niets van mee had

gekregen.

Mr. van Noort vraagt mij nu of er wel mensen in de Kegeltuin konden zitten. Ik antwoord

daarop dat dat die avond niet kon want voor een festiviteit als toen aan de orde was wordt alle meubilair weggehaald. Ik heb nooit gehoord dat er ooit iemand gevallen is over het muurtje bij de kegelbaan. In de ruimte van de kegelbaan waren er die avond spots boven de bank/het muurtje langs de kegelbaan; die bank was goed verlicht. [D] noch iemand anders heeft zich bij mij gemeld in verband met een valpartij. Als dat wel aan mij zou zijn gemeld, zou ik zelf actie hebben ondernomen (ik heb bedrijfshulpverlening) of zou ik een ander hebben ingeschakeld.

Ik ken de heer [G] ; ik heb hem die avond niet in de Zeearend gezien. Voor de

Zeearend staan er betonnen blokken. Die waren er ook al in mei 2013.

Mr. Schuring vraagt mij nu of het die avond in 2013 druk was in de Zeearend. Ik antwoord

daarop dat het gewoon druk was, niet overvol. Er waren pakweg 200 mensen. Mr. Schuring

vraagt mij nu of ik nog weet wat anderen dan [appellant] in mei 2013 hebben besteld. Dat is niet het geval, maar die bestelling van [appellant] was mij opgevallen en is mij bijgebleven.Waar ik werkte, in de Kegeltuin, had ik geen zicht op het muurtje bij de Kegelbaan. Ik werk

weleens achter de bar vlakbij de kegelbaan, dus ken daar de situatie. Van achter de bar heb je goed zicht op het muurtje. Als je achter die bar werkt bedien je bierpomp die aan de voorzijde staat en pakje de frisdranken en sterke dranken aan je rechterzijde. Als je naar rechts kijkt vanaf de bierpomp kun je de zaal met het muurtje steeds goed zien. Als er iets uit keuken moet komen, blijft er altijd tenminste één persoon achter de bar staan. Ik merk nogmaals op dat je vanachter de bar altijd zicht hebt op het bankje/muurtje langs de kegelbaan.

Mr. van Nooit vraagt mij nu waarom de bestelling van de heer [appellant] van die avond is

opgevallen. Meestal help ik meerdere mensen tegelijk en doe eerst het gedestilleerd voor allen en de biertjes als laatste. Toen deed ik het echter juist andersom en gaf [appellant] al meteen het bier. Toen ik de bestellingen klaar had zei hij; doe mij er nog maar een biertje bij. Dat is mij bijgebleven.”

4.3.2

Mevrouw [M] , medewerker van Beer:
“Naast mijn studie heb ik een bijbaan in een restaurant in Garnwerd. Ook help ik [B]

weleens in De Zeearend, maar dat is eigenlijk alleen met Pinksteren. Op eerste Pinksterdag in mei 2013 werkte ik ook in de Zeearend. Ik heb de hele avond en ook 's nachts aan de voorste bar, pal naast de kegelbaan gewerkt.

De heer [appellant] zie ik vandaag voor het eerst, ik ken hem niet. U vraagt mij of ik weet van

een valpartij die die avond in de Zeearend zou hebben plaatsgevonden. Ik heb daar niets van

meegekregen. Vanaf de bar kun je het muurtje waarover zou zijn gevallen goed zien. U moet

zich voorstellen dat er tijdens zo'n feestavond om de bar veel mensen staan en dan zie je niet

zoveel. Maar als er in de zaal wat gebeurt, draaien de mensen bij mij weg en zo krijg je dus

wel mee dat er wat aan de hand is. Als gezegd, die avond heb ik niets gezien wat op een

ongeval in de zaal wijst. Eerlijk gezegd is het de eerste maal dat ik over een ongeval op de

eerste Pinksterdag gehoord heb, de uitnodiging geweest voor dit getuigenverhoor. Ik kan mij

niet herinneren dat ik in 2013 het er met [B] al over heb gehad.

Mr. van Noort vraagt mij nu of als zo'n feestavond afgelopen is er door het personeel ook nog wordt nagepraat. Dat is inderdaad het geval er wordt ook geëvalueerd. Er is die avond niet gepraat over een voorval waar deze procedure over gaat. Er is die avond niet iemand bij mij aan de bar geweest die gemeld heeft dat er een ongeval had plaatsgevonden. Op het

betreffende muurtje/bankje zitten meestal mensen; ik heb nooit gehoord dat er iemand over is

gevallen.

Mr. van Noort vraagt mij nu of het die avond druk was: het was niet vreselijk druk, het was

normaal. Het bankje/muurtje was door spotjes uitgelicht en naar mijn herinnering goed

zichtbaar.

Mr. Schuring vraagt mij nu hoeveel mensen er waren die avond in de Zeearend. Ik heb ze niet geteld, ik heb geen idee, ik weet het echt niet. Ik heb die avond gewerkt van ongeveer 23.00 uur 's tot 06.00 uur 's ochtends. Ik heb de hele avond achter de bar gestaan, behoudens

toiletbezoek. Tijdens mijn werkzaamheden gebeurde er in de achter de bar gelegen keuken

weinig, maar daar is wel de drankenopslag. Met een ander stond ik constant achter de bar, als er uit de keuken drank bijgehaald moest worden bleef ik achter de bar en vroeg een ander om dat te doen.

Op de vraag van mr. Schuring over de feitelijke situatie vertel ik nog het volgende. Als er

klanten aan de bar staan, staan ze gewoonlijk aan alle zijden rondom die bar. Het ene moment is het drukker dan het andere moment, als mensen een drankje hebben gaan ze meestal weer de dansvloer op.

Mr. Schuring vraagt mij nu of ik mensen weleens heb horen praten over valpartijen over het

muurtje. Ik antwoord hierop dat ik niet in Zoutkamp woon maar in Winsum maar ik heb nooit mensen horen praten over een valpartij over dat muurtje in de Zeearend.”

4.3.3

De heer [N] , zoon van de eigenaar van Beer:
“Op eerste Pinksterdag 2013 werkte ik in de Zeearend. Ik stond toen achter de eerste bar als je binnenkomt, dat wil zeggen de bar vlakbij de kegelbaan. Ik heb daar toen gewerkt vanaf ongeveer 19.00 uur tot ongeveer 05.00 uur. Ik heb de hele tijd achter die bar gestaan; [M] stond daar ook. Als er drank uit de keuken moest worden gehaald ging één van ons tweeën.

Als je achter deze bar staat, heb je volledig zicht op het bank/muurtje langs de kegelbaan. Ook als er veel mensen aan de bar staan, kun je zien wat er in de zaal gebeurt. Als er wat aan de hand is, dan zie je dat wel. Achter de bar krijg je mee dat er wat gebeurt in de zaal. Ik heb die avond niets meegekregen over een val over het betreffende muurtje.

Ik ken de heer [appellant] niet persoonlijk, maar wel van gezicht. Ik herinner mij niet dat hij eerste Pinksterdag in de Zeearend was. Ik ken mevrouw [D] niet. Er is die avond niet iemand bij mij geweest die melding heeft gemaakt van een val over het muurtje. Na zo'n feestavond wordt er nagepraat door personeel. Bij die gelegenheid is op eerste Pinksterdag 2013 niet gesproken over een ongeval dat die avond zou hebben plaatsgevonden. Ik heb achteraf gehoord dat de heer [appellant] zich had gemeld dat hij was gevallen. Ik hoorde dat van mijn vader. Mijn vader vertelde dat [appellant] beweerde dat hij over het muurtje was gevallen. Mijn vader vroeg mij of ik daar iets van had gezien. Als eerder gezegd, ik heb die avond daar niets van gezien of gehoord. Ik weet niet wanneer mijn vader mij vertelde over de val van [appellant] . Ik woon nog bij mijn ouders.

Mr. van Noort vraagt mij nu of het die avond druk was. Het was niet heel druk, het was overzichtelijk. Het bankje/muurtje was verlicht; er hangen spotjes.

Mr. van Noort vraagt mij nu of het mij bekend is dat ooit iemand gevallen is over het muurtje. Dat is mij niet bekend. Aan de voorzijde van de Zeearend bevinden zich betonnen blokken; ook op eerste Pinksterdag 2013 waren die blokken er al.”

4.3.4

De heer [B] :
“Op eerste Pinksterdag 2013 was ik aan het werk in de Zeearend. Ik bevond mij overal, ik had geen vaste plek in het pand. In de tijd kende ik de heer [appellant] al. Ik heb hem later op de avond gezien; ik weet niet meer of ik toen ook zijn vrouw heb gezien, ik kan mij dat niet meer herinneren.

[appellant] heeft mij een paar dagen na eerste Pinksterdag (dinsdag, woensdag of donderdag, ik weet dat niet meer) gebeld. Hij vertelde toen dat hij in de kegelbaan was gevallen. Ik wist daar niets anders van dan dat hij dat eerder telefonisch aan mijn vrouw had gemeld; zij had hem naar mij verwezen en dat aan mij verteld.

Ik heb op eerste Pinksterdag niet meegekregen dat er iemand in de kegelbaan was gevallen.

[appellant] vertelde mij toen dat hij was gevallen. We hebben er telefonisch met elkaar over

gesproken. Ik heb hem meteen gezegd dat ik er niets van afwist. Ik heb later het personeel

gevraagd of er wat gebeurd was. Er was niemand die had gezien dat er iets dergelijks was

gebeurd. Ik heb mij er toen ook niet zo druk over gemaakt; dat kwam pas toen er later

gerechtsstukken kwamen. Er is überhaupt nooit iemand over dat muurtje gevallen. Het muurtje staat er al 40 jaar. Ik ben zelf 23 jaar werkzaam in de Zeearend.

Mr. van Noort vraagt mij nu naar mijn ontmoeting met [appellant] 's avonds in de Zeearend.

Omstreeks 12 uur ‘s nachts liep ik in het gangetje naast de Zeearend. Ik was daar om geld te

brengen naar artiesten. Ik liep buitenom van voor naar achter. Ik kwam in dat gangetje

[appellant] tegen die juist naar voren liep. In het voorbij gaan hebben wij een kort gesprekje

gevoerd. Ik heb iets gezegd als: Moi [appellant] , jij hier ook? Ik herinner mij dat hij iets gezegd

heeft als: wat er in gaat, moet er ook weer uit. Ik veronderstelde dat hij bedoelde dat hij naar

het toilet moest. Ik heb [appellant] daarna die avond niet meer gezien.

Op de vraag van mr. van Noort zeg ik dat ik de heer [G] ken, maar dat ik hem die avond niet heb gezien. Voor de Zeearend staan betonnen blokken; die stonden daar ook al in mei 2013.

Op de vraag van mr. Schuring antwoord ik dat het bankje/muurtje nog steeds in de Zeearend

staat. Toen [appellant] mij na de Pinksteren belde over het ongeval, had ik daarvan van niemand nog iets over gehoord (behalve van mijn vrouw die mij gezegd had dat [appellant] zou bellen).”

4.4

De rechtbank heeft haar oordeel dat [appellant] niet is geslaagd in het leveren van bewijs gemotiveerd door te verwijzen naar een door mr. dr. R.H. de Bock in haar dissertatie geformuleerde bewijswaarderingsmaatstaf, die erop neerkomt dat een feit voor de civiele rechter is bewezen:
I. wanneer uit de beschikbare (relevante) bewijsmiddelen redelijkerwijs kan worden
afgeleid dat het feit zich heeft voorgedaan;
II. uit de bewijsmiddelen niet even goed kan worden afgeleid dat wat de wederpartij met
betrekking tot dat feit stelt, zich heeft voorgedaan;
III. terwijl zich evenmin de situatie voordoet dat bewijsmateriaal ontbreekt, dat
redelijkerwijs aanwezig verwacht mag worden.
Volgens de rechtbank is wel aan het onder I. vermelde vereiste voldaan, maar niet aan de andere vereisten.

4.5

Het hof vindt deze maatstaf, die overigens door partijen niet ter discussie is gesteld, dienstig om tot een weloverwogen oordeel over de waardering van het bewijs te komen en om dat oordeel inzichtelijk te kunnen motiveren en zal deze maatstaf dan ook hanteren. Het hof is, met de rechtbank, van oordeel dat uit de beschikbare bewijsmiddelen
kanworden afgeleid dat [appellant] over het muurtje is gevallen en daarbij letsel heeft opgelopen. Het hof stelt daarbij voorop dat tussen partijen niet ter discussie staat dat [appellant] zich in de nacht van

19 op 20 mei 2013 in De Zeearend bevond. Hij heeft dat zelf verklaard en hij is die nacht door de meeste getuigen in De Zeearend gezien. Evenmin staat ter discussie dat [appellant] die nacht ten val is gekomen. Dat volgt uit de niet door Beer bestreden medische informatie van [appellant] , - kort gezegd - inhoudende dat [appellant] tijdens het stappen ten val is gekomen en daarbij letsel (een gebroken schouder) heeft opgelopen. Dat [appellant] na zijn vertrek uit De Zeearend ook nog ergens anders is gaan stappen, is gesteld noch gebleken. Integendeel, ook Beer gaat ervan uit dat de val tijdens het verblijf in De Zeearend heeft plaatsgevonden, Beer vermoedt net buiten het gebouw. Er kan dan ook van worden uitgegaan dat [appellant] in de nacht van 19 op 20 mei 2013 in of bij De Zeearend ten val is gekomen.

4.6

Dat [appellant] over het muurtje in de zaal van de kegelbanen is gevallen, heeft hij zelf verklaard. Zijn verklaring kan echter geen bewijs in zijn voordeel opleveren, tenzij deze strekt ter aanvulling van onvolledig bewijs (art. 164 lid 2 Rv). Daarvan is volgens vaste rechtspraak van de Hoge Raad sprake als er aanvullende bewijzen voorhanden zijn die zodanig sterk zijn en zodanig essentiële punten betreffen dat zij de partijgetuigenverklaring voldoende geloofwaardig maken. Dat is naar het oordeel van het hof het geval. Drie getuigen (de echtgenote van [appellant] , kennis [C] en taxichauffeur [E] ) hebben verklaard dat zij nog in de bewuste nacht van [appellant] hebben gehoord dat hij over het muurtje is gevallen. Zij hebben dat niet zelf gezien, maar dat wel van hem gehoord kort nadat hij was gevallen. De kennis ‘van horen zeggen’ van deze getuigen dateert van kort na de val, waardoor de kans het grootste is dat [appellant] hun heeft verteld wat er echt was gebeurd en de gebeurtenissen niet heeft geplooid naar wat hem het beste uitkwam. Om die reden zijn deze verklaringen naar het oordeel van het hof sterk en ondersteunen ze de verklaring van [appellant] op essentiële punten.

4.7

De verklaringen van de drie genoemde getuigen worden nog aangevuld door de verklaring van [G] . [G] heeft verklaard dat hij [appellant] heeft gezien direct voor en direct nadat hij ten val kwam. [appellant] bevond zich volgens de verklaring van [G] toen bij het bewuste muurtje. [G] heeft [appellant] weliswaar niet over het muurtje zien vallen, maar heeft hem na zijn val wel zien opkrabbelen. Aldus biedt ook de verklaring van [G]
in beginselsteun aan de verklaring van [appellant] , dat hij over het muurtje is gevallen. In beginsel, omdat de rechtbank kanttekeningen plaatst bij de bewijskracht van de verklaring van [G] . De rechtbank vindt het merkwaardig dat [G] geen schriftelijke verklaring heeft afgelegd over het door het muurtje in het leven geroepen valgevaar, niet als te horen getuige is vermeld in de dagvaarding of ter comparitie en dat [appellant] voordat [G] als getuige werd gehoord te kennen heeft gegeven dat er niemand was die durfde te verklaren dat hij [appellant] over het muurtje was gevallen.

4.8

Het hof ziet, anders dan de rechtbank, in de hiervoor aangehaalde omstandigheden geen reden om de geloofwaardigheid van de verklaring van [G] te betwijfelen. Dat [appellant] niet aan [G] heeft gevraagd om een schriftelijke verklaring af te geven over de gevaarlijkheid van het muurtje, acht het hof niet van significante betekenis, gelet op wat [appellant] heeft verklaard over de wijze van totstandkoming van deze verklaringen. [appellant] heeft in zijn netwerk een aantal mensen een voorgedrukte verklaring over het muurtje ter invulling en ondertekening voorgelegd. In de verklaring wordt niet gevraagd om informatie over de val van [appellant] , maar meer algemeen om informatie over de aanwezigheid van het muurtje en over (het zich realiseren van) het daardoor (al dan niet) in het leven geroepen valgevaar. [appellant] heeft elf van dergelijke voorgedrukte en ingevulde verklaringen in het geding gebracht. De meerwaarde van nog zo’n verklaring is dan ook gering.
Dat [appellant] [G] pas laat in de procedure in eerste aanleg heeft opgegeven als te horen getuige, roept inderdaad vragen op. Op grond van het bepaalde in artikel 111 lid 3 Rv diende [appellant] de naam van [G] al in de inleidende dagvaarding te vermelden indien hij toen van oordeel was dat de getuigenverklaring van [G] een bewijsmiddel was waarover hij kon beschikken. [appellant] stelt nu dat [G] bang was voor [O] en om die reden liever geen verklaring wilde afleggen. Die, gemotiveerd door Beer betwiste, stelling verhoudt zich – zonder nadere toelichting, die ontbreekt - niet tot de aanwezigheid van [G] in De Zeearend. De opmerking van [appellant] in de antwoordakte van

26 november 2014 dat hij geen getuigen heeft kunnen vinden “die
durven[cursivering hof] te verklaren te hebben gezien dat [appellant] over het muurtje viel” zou daarentegen wel kunnen wijzen op (al dan niet ongegronde) angst van [G] voor [O] . Al met al ziet het hof in de onduidelijkheid rond het horen van [G] als getuige echter onvoldoende reden om geen geloof te hechten aan de verklaring van [G] . De verklaring zelf is consistent en ligt in lijn met de eerder besproken verklaringen.

4.9

Naar het oordeel van het hof worden de verklaringen van de getuigen aan de zijde van [appellant] onvoldoende weersproken door de getuigen aan de zijde van Beer. Deze getuigen hebben verklaard dat zij [appellant] niet over het muurtje hebben zien vallen en ook niet hebben gehoord dat [appellant] (of iemand) die avond over het muurtje is gevallen, maar dat sluit niet uit dat [appellant] wel over het muurtje kan zijn gevallen. Volgens de verklaringen van [appellant] en [G] heeft [appellant] maar kort op de grond gelegen. Na zijn val is hij meteen weer opgekrabbeld. In dat licht bezien, is het niet verwonderlijk dat zijn val weinig opzien heeft gebaard. Daar komt bij dat slechts twee van de vier aan de zijde van Beer gehoorde getuigen ( [M] en [O] jr.) volgens hun eigen verklaringen vanuit hun positie die avond zicht hadden op het muurtje. Zij stonden achter de bar in de buurt van het muurtje. De klanten bevinden zich aan alle zijden van de bar (zie de verklaring van [M] ), zodat niet uitgesloten kan worden dat indien [appellant] is gevallen de getuigen [M] en [O] juist mensen aan de andere zijde aan het bedienen waren. [O] heeft als getuige verklaard dat hij [appellant] is tegengekomen in het gangetje naast De Zeearend. Hij veronderstelt op grond van een opmerking die [appellant] op dat moment maakte dat [appellant] toen op weg was naar het toilet. Deze verklaring van [O] staat op zichzelf en sluit bovendien niet uit dat [appellant] op een later moment, maar nu binnendoor, op weg is gegaan naar het toilet. Al met al vindt de alternatieve verklaring van Beer voor het oplopen van letsel - [appellant] is buiten De Zeearend gevallen over de betonnen blokken die daar stonden – maar zeer beperkt steun in de afgelegde getuigenverklaringen. Die alternatieve verklaring vindt ook onvoldoende steun in de medische stukken. In de anamnese in die stukken is in één zin de toedracht van de val weergegeven. De anamnese heeft niet tot doel om de toedracht van de val weer te geven, maar is een hulpmiddel om te komen tot de diagnose. Voor die diagnose - in dit geval een gebroken schouder - is niet relevant of [appellant] nu over een muurtje is gevallen of is uitgegleden. Aan de vermelding van het enkele woord “gegleden” in de anamnese komt dan ook onvoldoende betekenis toe, zeker in het licht van de uitgebreide omschrijving van de toedracht die [appellant] kort na het incident heeft gegeven aan drie van de gehoorde getuigen.

4.1

Aan het feit dat [appellant] de dochters van de families [appellant] en [H] en de heer [H2] niet als getuige heeft doen horen, kent het hof - anders dan de rechtbank - geen betekenis toe. Allereerst heeft de heer [H2] een schriftelijke verklaring opgesteld. Uit die verklaring volgt dat ook hij tijdens de bewuste nacht van [appellant] heeft gehoord dat [appellant] over het muurtje was gevallen. De schriftelijke verklaring ligt dan ook in het verlengde van de verklaringen van de andere aan de zijde van [appellant] opgeroepen getuigen. Niet valt in te zien wat naast de al afgelegde verklaringen en de schriftelijke verklaring van de heer [H2] de meerwaarde is van het horen van de heer [H2] en de beide dochters.

4.11

De rechtbank heeft betekenis toegekend aan het feit dat [appellant] pas enkele dagen na de feestavond voor het eerst bij [B] sr. kenbaar heeft gemaakt dat hij was gevallen. Het hof kan zich daarmee niet verenigen. Allereerst heeft [appellant] weersproken dat hij pas na enkele dagen contact heeft opgenomen met [B] . Volgens [appellant] heeft hij de volgende dag telefonisch contact gehad, eerst met de vrouw van [B] en later op de dag met [B] zelf. [B] heeft verklaard dat [appellant] op dinsdag, woensdag of donderdag na Eerste Pinksterdag (dus na twee, drie of vier dagen) telefonisch contact met hem heeft gehad en dat [appellant] voordien al met zijn ( [B] ’s) vrouw contact had gehad. Uit de verklaring van [B] volgt dan ook niet dat er dagen overheen zijn gegaan voordat [appellant] contact opnam. Bovendien ziet het hof niet in dat het feit dat [appellant] niet meteen de volgende dag (maar pas in de loop van de week) contact heeft gezocht met [B] afbreuk doet aan de bewijskracht van de verklaringen van de aan de zijde van [appellant] gehoorde getuigen, die erop neerkomen dat [appellant] aan hen meteen na de val heeft verteld dat hij over het muurtje was gevallen.

4.12

De slotsom is dat het hof, anders dan de rechtbank, [appellant] wel geslaagd acht in het door hem te leveren bewijs. Het hof ziet geen reden om Beer toe te laten tot het leveren van tegenbewijs. Beer heeft in hoger beroep weliswaar een (algemeen) bewijsaanbod gedaan en verder verwezen naar haar in eerste aanleg gedetailleerde bewijsaanbod, maar zij heeft niet aangegeven welke getuigen zij op het punt van het bewijs van de val nog zou willen horen. Het hof neemt daarbij in aanmerking dat Beer in eerste aanleg de gelegenheid heeft gehad, en te baat heeft genomen, om in de contra-enquête getuigen te doen horen. Beer heeft niet aangegeven dat zij daarnaast nog andere getuigen wil doen horen.

4.13

Dat betekent dat de grieven II tot en met XII in het principaal appel in het principaal appel slagen. Bij de bespreking van
grief I in het principaal appelheeft [appellant] om die reden geen belang, zodat die reeds om die reden faalt.

4.14

Gelet op het slagen van de grieven II tot en met XII in het principaal appel heeft Beer belang bij de bespreking van haar grieven in het voorwaardelijk incidenteel appel, waarmee Beer opkomt tegen het oordeel van de rechtbank in het tussenvonnis van 11 maart 2015 dat sprake is van een gebrekkige opstal (
grief I), dat geen sprake is van eigen schuld (
grief II) en dat de rechtbank [appellant] ten onrechte heeft belast met het bewijs dat hij over het muurtje ten val is gekomen en daarbij letsel heeft opgelopen (
grief III). Overigens zou het hof ook indien geen voorwaardelijk incidenteel appel was ingesteld op grond van de devolutieve werking van het appel de door de rechtbank in het tussenvonnis verworpen verweren van Beer betreffende de gebrekkigheid van het opstal en de eigen schuld van [appellant] hebben moeten bespreken.

4.15

Op grond van artikel 6:174 BW is de bezitter (en in combinatie met artikel 6:181 BW de zakelijk gebruiker) van een opstal die niet voldoet aan de eisen die men daaraan in de gegeven omstandigheden mag stellen en die daardoor gevaar voor personen of zaken oplevert aansprakelijk wanneer dat gevaar zich verwezenlijkt. Tussen partijen staat niet ter discussie dat het muurtje deel uitmaakt van een opstal, waarvan Beer de bezitter dan wel de zakelijk gebruiker is. Het gaat dan ook om de vraag of de opstal niet voldeed aan de eisen die men daaraan in de gegeven omstandigheden mag stellen (gebrekkig is) en daardoor gevaar voor personen of zaken is ontstaan. In zijn arrest van 17 december 2010, ECLI:NL:HR:2010:BN6236, NJ 2012/155 (Wilnis) heeft de Hoge Raad het volgende overwogen over de vraag of een opstal gebrekkig is:
“Bij de eisen als bedoeld in artikel 6:174 BW gaat het om de eisen die men uit het oogpunt van veiligheid aan de desbetreffende opstal mag stellen (…). Daarbij spelen, zo volgt uit de wetsgeschiedenis (Parl. Gesch. Boek 6 (Inv. 3, 5 en 6), blz. 1380), gedragsnormen als veiligheidsvoorschriften en in het algemeen aan een bezitter of gebruiker van die zaak te stellen zorgvuldigheidsnormen een belangrijke rol. De omstandigheid dat een opstal in algemene zin voldoet aan geldende veiligheidsvoorschriften, staat niet in de weg aan het oordeel dat de opstal (niettemin) niet aan bedoelde eisen voldoet en derhalve gebrekkig is in de zin van art. 6:174 lid 1 (…). Het antwoord op de vraag of sprake is van een gebrekkige toestand hangt immers af van verschillende omstandigheden, waaronder de aard van de opstal (bijvoorbeeld een voor publiek toegankelijk gebouw of werk of een gesloten huis of werk op besloten terrein, vgl. Parl. Gesch. Boek 6, blz. 755), de functie van de opstal, de fysieke toestand van de opstal ten tijde van de verwezenlijking van het gevaar en het van de opstal te verwachten gebruik door derden (…). Voorts dient in aanmerking te worden genomen de grootte van de kans op verwezenlijking van het aan de opstal verbonden gevaar (…), alsmede, zo kan uit de wetsgeschiedenis worden afgeleid (Parl. Gesch. Boek 6, blz. 756), de mogelijkheid en bezwaarlijkheid van te nemen veiligheidsmaatregelen.”Het hof zal bij het antwoord op de vraag of in dit geval is voldaan aan de eisen van artikel 6:174 BW uitgaan van deze door de Hoge Raad gegeven maatstaf.

4.16

Het hof stelt allereerst vast dat het muurtje zich bevindt in een voor het publiek toegankelijk gebouw, een horecagelegenheid. In de ruimte waar het muurtje staat kan het druk zijn (dicht bij het muurtje wordt gedanst). De mensen in deze ruimte hebben veelal alcoholische drank genuttigd - die is in de ruimte te verkrijgen - en zullen doorgaans in een feestelijke stemming verkeren. Zij zijn immers naar de gelegenheid gekomen om er te feesten. De desbetreffende zaal was door Beer op de bewuste avond en nacht ook ingericht als danszaal in het kader van het in De Zeearend georganiseerde feest. De combinatie van alcoholgebruik en feeststemming is niet bevorderlijk voor de oplettendheid. Op grond van de aard en functie van de opstal mag een hoog veiligheidsniveau worden verwacht van de opstal.

4.17

Het muurtje is 51 cm hoog en heeft, zo volgt uit de overgelegde kleurenfoto's, geen kleur die gezien de kleurstelling van de zaal opvalt. Het muurtje valt, gelet op hoogte en kleur, niet op, zeker niet wanneer zich in de ruimte waar het staat veel mensen bevinden. Wie door deze ruimte loopt, zal doorgaans niet naar beneden kijken, maar recht voor zich uit, zodat het muurtje zich doorgaans niet in zijn blikveld bevindt. Daar komt bij dat de zaal waar het muurtje zich bevindt, dienst doet als danszaal en verlicht is met kleurige en in intensiteit wisselende discoverlichting. Ook indien, zoals Beer stelt maar [appellant] bestrijdt, de spots in de omgeving van het muurtje aanstonden, betekent dat nog niet dat het muurtje door de verlichting duidelijk zichtbaar werd. In dit verband overweegt het hof allereerst dat niet aannemelijk is geworden dat de spots op het muurtje gericht waren, zodat het muurtje werd ‘uitgelicht’ en vervolgens dat de aanwezigheid van veel mensen in de zaal het effect van de verlichting van bovenaf (of vanaf de wanden) van een laaggelegen object teniet zal doen. Het hof acht dan ook voldoende aannemelijk dat het muurtje niet goed zichtbaar was in de zaal.

4.18

Bij gelegenheid van de voorlopige plaatsopneming is door de rechter-commissaris, blijkens het proces-verbaal van de plaatsopneming onder meer vastgesteld:
"Vanuit de deuropening tussen de tussenruimte en de zaal met de kegelbanen bezien, bevindt het muurtje zich in de looproute naar de entree van het pand."De verzekeraar van Beer heeft Expertisebureau FMN opdracht gegeven onderzoek te doen. Als bijlage bij het onderzoeksrapport van FMN is een plattegrond gevoegd waaruit volgt dat wanneer een rechte lijn wordt getrokken van de ene ingang van de zaal waar het muurtje zich bevindt naar de andere ingang waar de toiletten zich bevinden deze lijn het laatste deel van het muurtje kruist. Het hof acht met het proces-verbaal van de voorlopige plaatsopneming, waarvan de inhoud wordt ondersteund door de besproken bijlage bij het onderzoeksrapport, bewezen dat, anders dan Beer betoogt, het muurtje zich in de looproute van de ene naar de andere deur van de zaal bevindt. Het muurtje eindigt op 2.18 van de muur, zodat de ruimte van het muurtje naar de muur relatief smal is. Wie door de zaal heen wil lopen van de ene deur naar de andere, loopt, tenzij hij dicht bij de muur blijft, dan ook een aanzienlijke kans op zijn weg het muurtje tegen te komen. Het muurtje vormt daarmee een obstakel in de zaal. Het hof volgt Beer niet in haar betoog dat het muurtje een (logische) scheiding is tussen de dansvloer en het bargedeelte. Dat zou het geval zijn wanneer de dansvloer zou doorlopen over de gehele lengte van het muurtje, waarbij aan de ene zijde van het muurtje werd gedanst en aan de andere zijde niet. Die situatie deed zich niet voor. Ter hoogte van het laatste deel van het muurtje, waar [appellant] ten val is gekomen, werd aan geen van beide zijden van het muurtje gedanst. Het muurtje was dan ook, anders dan Beer betoogt, geen verhoging die in verband kon worden gebracht met de aanwezigheid van een dansvloer en waarop de bezoeker van een discotheek bedacht moet zijn.

4.19

De slotsom is dat de aanwezigheid van een muurtje op deze hoogte en op deze plaats in een zaal die gebruikt wordt als danszaal naar het oordeel van het hof een gevaarlijke situatie in het leven roept, te weten de situatie dat een ‘feestganger’ het muurtje niet in de gaten heeft en erover valt. Daaraan doet niet af dat de brandweer de zaal heeft goedgekeurd. Uit het Wilnis-arrest volgt al dat het enkele feit dat een opstal voldoet aan algemene veiligheidseisen niet betekent dat de opstal niet gebrekkig is. Ook indien zoals Beer stelt, maar [appellant] gemotiveerd betwist, nooit eerder iemand over het muurtje is gevallen, betekent dat nog niet dat de aanwezigheid van dit muurtje op die plek niet gevaarlijk is voor de veiligheid van bezoekers van de zaal. Dat gevaar kon naar het oordeel van het hof gemakkelijk worden verminderd, bijvoorbeeld door op ooghoogte voor het muurtje duidelijk zichtbare obstakels, zoals hoge planten, te plaatsen waardoor voorkomen werd dat bezoekers op hun route door de zaal het muurtje zouden kruisen en bevorderd werd dat ze om het muurtje zouden heenlopen. Nu deze veiligheidsmaatregelen niet zijn getroffen, is vanwege de aanwezigheid van het muurtje sprake van een gebrekkige opstal.

4.2

Grief I in het voorwaardelijk incidenteel appel faalt dan ook. Grief III in het voorwaardelijk incidenteel appel heeft, blijkens de toelichting, naast de eerste grief geen zelfstandige betekenis en deelt het lot van die grief. Nu het hof bij zijn oordeel niet is uitgegaan van feiten die voldoende onderbouwd door Beer zijn bestreden, komt het hof aan bewijslevering niet toe.

4.21

Ten aanzien van grief II in het voorwaardelijk incidenteel appel overweegt het hof allereerst dat de stelplicht en de bewijslast van het beroep op eigen schuld op Beer rusten. Beer legt aan dit beroep ten grondslag dat [appellant] een behoorlijke hoeveelheid alcohol had gedronken, bekend was met de aanwezigheid van het muurtje, met het feit dat de kegelbaan was omgebouwd tot dansvloer en daarmee rekening had moeten houden. [appellant] heeft dan ook onvoldoende oplettendheid betracht, aldus Beer.

4.22

Het hof volgt Beer niet in dit betoog. Uit wat het hof hiervoor heeft overwogen, volgt dat door de aanwezigheid van het muurtje in de als danszaal ingerichte zaal een gevaarlijke situatie in het leven is geroepen en dat dit mede het geval is omdat bezoekers van de zaal er geen rekening mee hoeven te houden het muurtje op hun weg van de ene naar de andere kant van de zaal tegen te komen. Daarbij heeft het hof in aanmerking genomen dat veel bezoekers van de zaal vanwege de alcohol en de feeststemming waarin zij zich (al dan niet gestimuleerd door de alcohol) bevinden minder oplettend zijn dan zij normaal zijn. Die omstandigheid alleen levert echter nog geen eigen schuld op, maar is juist een omstandigheid die noopt tot een hoger veiligheidsniveau van de opstal. Uit wat het hof bij de bespreking van de vorige grief heeft overwogen, volgt ook dat het hof zich niet verenigt met de stelling van Beer dat “een normaal voorzichtig en oplettend mens” niet zo tegen een muurtje van 51 cm zou aanlopen dat hij daarover valt en zijn schouder breekt. Wie tegen een laag muurtje oploopt, kan daarover struikelen en ten val komen. Beer heeft onvoldoende onderbouwd dat de gevolgen van een val op een harde ondergrond voor “een normaal voorzichtig en oplettend mens” minder ernstig zijn dan voor een minder oplettend persoon, meer in het bijzonder dat de eerste zijn schouder niet breekt en de tweede wel. Dat [appellant] zoveel had gedronken dat hij onvast ter been was en ook wel ten val zou zijn gekomen wanneer hij niet over het muurtje zou zijn gestruikeld, heeft Beer niet (duidelijk) gesteld en volgt ook niet uit wat de getuigen hebben verklaard over de hoeveelheid drank die [appellant] zou hebben genuttigd. In dit verband overweegt het hof dat de stelling van Beer bij gelegenheid van de comparitie in hoger beroep, dat [appellant] op de afdeling spoedeisende hulp heeft aangegeven dat hij “onder invloed van alcohol is gegleden” berust op een onzorgvuldige lezing van de eerder aangehaalde anamnese.

4.23

De slotsom is dat ook grief II in het incidenteel appel faalt. Aan bewijslevering komt het hof, nu Beer haar stelling over de eigen schuld onvoldoende heeft onderbouwd, niet toe.

4.24

Bij deze stand van zaken zal het hof het eindvonnis vernietigen en, opnieuw rechtdoende, de vorderingen van [appellant] alsnog toewijzen. Beer zal worden verwezen in de proceskosten van het geding in eerste aanleg (geliquideerd salaris van de advocaat: 5,5 punten, tarief II) en in hoger beroep (geliquideerd salaris van de advocaat: 2,5 punten, tarief II voor het principaal en incidenteel appel tezamen), te vermeerderen met nasalaris en wettelijke rente. Beer zal daarnaast worden veroordeeld tot terugbetaling van wat [appellant] aan haar heeft voldaan op grond van het te vernietigen vonnis.

5.De beslissingHet gerechtshof, rechtdoende in hoger beroep:vernietigt het tussen partijen gewezen vonnis van de rechtbank Noord-Nederland van9 maart 2016,

en opnieuw rechtdoende:

verklaart voor recht dat Beer aansprakelijk is voor alle schade die is ontstaan als gevolg van het [appellant] in de nacht van 19 op 20 mei 2013 overkomen ongeval;

veroordeelt Beer in de kosten van het geding in eerste aanleg en in hoger beroep en bepaalt deze kosten, voor zover tot op heden aan de zijde van [appellant] gevallen op
- € 355,80 aan verschotten en op € 2.486,- voor geliquideerd salaris van de advocaat voor de procedure in eerste aanleg en
- € 408,08 aan verschotten en op € 2.235,- voor geliquideerd salaris van de advocaat voor de procedure in hoger beroep,
telkens te vermeerderen met de wettelijke rente over deze bedragen vanaf 14 dagen na dagtekening van dit arrest en verder te vermeerderen met het nasalaris van € 131,- en indien niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan deze uitspraak is voldaan én betekening heeft plaatsgevonden van € 68,-;

veroordeelt Beer om aan [appellant] terug te betalen wat [appellant] op grond van het vernietigde vonnis aan Beer heeft betaald, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag van betaling door [appellant] aan Beer tot het moment van terugbetaling door Beer aan [appellant] ;

verklaart deze veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;

wijst het meer of anders in het principaal en voorwaardelijk incidenteel appel gevorderde af.

Dit arrest is gewezen door mr. H. de Hek, mr. M.M.A. Wind en mr. J. Smit en is door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op

6 februari 2018.