Uitspraak
GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
locatie Leeuwarden
afdeling civiel recht, handel
zaaknummer gerechtshof 200.228.769/01
(zaaknummer rechtbank Noord-Nederland 5586372 / CV EXPL 16-10002)
arrest van 18 december 2018
in de zaak van
Bescon Bestrijdingstechnieken B.V.,
gevestigd te Roden,
appellante,
in eerste aanleg: gedaagde,
hierna:
Bescon,
Bescon,
advocaat: mr. J.W. Kastelein, kantoorhoudend te Groningen,
tegen
Rojos B.V.,
gevestigd te Monster,
geïntimeerde,
in eerste aanleg: eiseres,
hierna:
Rojos,
Rojos,
advocaat: mr. D.Th.J. van der Klei, kantoorhoudend te 's-Gravenhage.
Het hof neemt de inhoud van het tussenarrest van 21 augustus 2018 over.
1.Het verdere verloop van het geding in hoger beroep
1.1
Ter uitvoering van genoemd tussenarrest heeft op 21 november 2018 een comparitie van partijen plaatsgehad. Het proces-verbaal daarvan bevindt zich bij de stukken.
1.2
Aan het slot van de comparitie is arrest bepaald.
2.De vaststaande feiten
2.1
De kantonrechter heeft in het bestreden vonnis van 1 augustus 2017 in de rechtsoverwegingen 2.1 tot en met 2.16 een aantal feiten vastgesteld. Bescon heeft tegen die vaststelling niet gegriefd, behoudens (in een niet genummerde grief in de mvg onder 19) tegen de vaststelling in r.o. 2.10 dat de stuclaag heeft losgelaten. Bescon benadrukt daar dat de stuclaag weliswaar scheuren vertoonde, maar dat dit een gevolg was van het loslaten van de onderliggende afdichtingslaag en dat de stuclaag zelf op juiste wijze was aangebracht. Van de zijde van Rojos is niet van bezwaren tegen de vaststelling van de feiten gebleken.
Voor zover in dit hoger beroep van belang, aangevuld met hetgeen verder als onweersproken vast staat en rekening houdend met genoemde grief, kan van het volgende worden uitgegaan.
Voor zover in dit hoger beroep van belang, aangevuld met hetgeen verder als onweersproken vast staat en rekening houdend met genoemde grief, kan van het volgende worden uitgegaan.
2.2
Rojos is een aannemingsbedrijf dat werkzaamheden heeft aangenomen om het pand van Gaia Westland B.V. aan de [a-straat 1] te [A] te verbouwen. Onderdeel van de verbouwing was de afdichting van de kelderwanden inclusief de afwerklaag, vanwege waterproblemen in de kelder.
2.3
Voor het uitvoeren van laatstgenoemde werkzaamheden heeft Rojos een offerte aangevraagd bij Bescon, een bedrijf dat gespecialiseerd is in het waterdicht maken van kelderruimtes.
2.4
[B] , de directeur van Bescon (hierna: [B] ) is vervolgens ter plekke geweest om de situatie op te nemen, waarbij hij foto’s van de kelder heeft gemaakt. Op
18 december 2015 heeft hij een offerte aan Rojos uitgebracht. In de offerte zijn de bij de opname gemaakte foto's van de desbetreffende kelder gevoegd en ook van de op dat moment in de kelder bestaande situatie. Op de foto's zijn zichtbaar de muren, de vloer en het plafond, alsmede de langs het plafond lopende leidingen.
2.5
Bescon heeft vervolgens een offerte uitgebracht voor de volgende werkzaamheden:
“Afdichtingswerkzaamheden kelder wanden + kim• Het verwijderen van bestaande stuc- en pleisterlagen;
• Het verwijderen van de kimaansluiting 15 tot 20 cm vanaf de wand, rondom in de
kelder;
• Het verwijderen van slecht voegwerk en kapotte stenen, indien nodig;
• Het afvoeren van het vrijgekomen stucmateriaal;
• Schoon spuiten van de wanden en 20 cm vloer rondom;
• Het aanbrengen van zoutsaneervloeistof Esco-Fluaat (
bijlage Esco-Fluaat);
bijlage Esco-Fluaat);
• Het aanbrengen van Aquafin-F primer ter versteviging van de ondergrond (
bijlage
bijlage
Aquafin-F);
• Stromende lekkages dicht zetten met stopcement snel Fix 10-S (
bijlage Fix 10-S);
bijlage Fix 10-S);
• Het aanbrengen van de 1e laag Aquafin 1K afdichtingsmortel (
bijlage Aquafin 1K);
bijlage Aquafin 1K);
•Het aanbrengen van 1 laag Asocret-RN, ter plaatse van oneffenheden in wand (
bijlage
bijlage
Asocret-RN). Deze spachtel wordt tot in de kim en 20 cm over de vloer aangebracht;
• Hierna weer 2 lagen Aquafin-1K aanbrengen (
bijlage Aquafin-IK);
bijlage Aquafin-IK);
• Vervolgens een Aanbrandmortel Thermopal-SP aanbrengen (
bijlage Thermopal-SP);
bijlage Thermopal-SP);
• De vloer wordt na het verwijderen van 20 cm rondom weer aangeheeld met AS0-EZ6-
Plus (
bijlage AS0-EZ6-PIus);
bijlage AS0-EZ6-PIus);
• Aanbrengen van Saneermortel Thermopal Ultra.”
2.6
De offerte houdt verder een garantie in:
“Wij geven 10 jaar garantie op de door ons afgedichte delen conform onze algemene voorwaarden voor de uitvoering van werken. Deze zijn als bijlage hierbij afgegeven. Condensatievocht is geen lekkage en valt niet onder afdichting.”
2.7
De geoffreerde aanneemsom bedroeg € 6.900,- met verlegging van de btw.
2.8
In het als bijlage bij de offerte gevoegde technisch informatieblad Aquafin-1K van Schomburg B.V., de leverancier van dat middel, worden achtereenvolgens de eigenschappen, toepassing, technische gegevens, ondergrond en verwerking van het middel omschreven. Daarna staat onder het kopje ‘Attentie’ onder meer:
Beslist geen oncontroleerbare warme lucht of verwarmers (gas- en oliebranders) gebruiken.
Beslist geen oncontroleerbare warme lucht of verwarmers (gas- en oliebranders) gebruiken.
2.9
Tussen Rojos en Bescon is vervolgens een overeenkomst gesloten, waarop de
Algemene Verkoop-, Leverings-en Betalingsvoorwaarden van Bescon van toepassing zijn.
Artikel 11 van die voorwaarden houdt onder meer het volgende in:
Artikel 11 van die voorwaarden houdt onder meer het volgende in:
“Artikel 11 Garantie en reclames
11.1
BESCON garandeert de door haar uitgevoerde werkzaamheden gedurende een nader
met de wederpartij schriftelijk overeen te komen termijn, waartoe aan de wederpartij een
garantieverklaring zal worden uitgereikt. BESCON garandeert de door haar geleverde
materialen en/of zaken niet verder dan dat de leverancier, fabrikant of importeur deze aan
BESCON garandeert, tenzij schriftelijk anders is overeengekomen.
11.2
De door BESCON gegeven garantie op de door haar uitgevoerde werkzaamheden gaat
nimmer verder dan het kosteloos vervangen en/of repareren van eventuele gebrekkige
onderdelen naar keuze van BESCON en het opnieuw uitvoeren van de werkzaamheden tot
het overeengekomen resultaat is bereikt, tenzij partijen schriftelijk anders overeengekomen.
11.3
Garantie wordt ook verleend onder dezelfde voorwaarden op de werkzaamheden als
vermeld in lid 2.
11.4
Geen aanspraak op garantie bestaat:
(…)
- wanneer het gebrek in uitvoering is veroorzaakt door niet aan BESCON toe te rekenen
omstandigheden c.q. omstandigheden die niet voor haar risico komen, in de ruimste zin
des woord, maar met name verborgen gebreken van de constructie waaraan de
werkzaamheden worden uitgevoerd, scheurvormingen verzakkingen in c.q. van die
constructies, handelingen of nalatigheden in ongunstige zin beïnvloeden.
(…).”
2.1
De werkzaamheden zijn uitgevoerd in de week van 21 maart 2016.
Rojos heeft hiervoor betaald, en wel in april 2016.
2.11
In juni 2016 bleek dat over alle wanden blaasvorming voorkwam en de door
Bescon aangebrachte laag losliet. Ook kwam er scheurvorming voor en bleek de kelder bij ernstige regenval lek te zijn. Er stonden na de behandeling door Bescon geregeld waterplassen in de kelder. Rojos heeft zich daarover bij Bescon beklaagd.
2.12
[B] is vervolgens ter plekke de situatie komen bezien en heeft herstel
toegezegd. De werkzaamheden voor dit herstel zijn op 26 september 2016 gestart. Medewerkers van Bescon hebben een muur afgebikt en hebben het werk vervolgens verlaten zonder de herstelwerkzaamheden af te ronden.
2.13
[B] heeft [C] , directeur van Rojos, op 26 september 2016 het volgende geschreven:
“Geachte heer [C] .
Onze medewerkers zijn vandaag gestart in de kelder aan de [a-straat 1] te [A] .
Tijdens de werkzaamheden hebben wij geconstateerd dat de afdichtingslaag zeer vast aan de
stuclaag zit en deze met het verwijderen van de stuclaag meegaat. Dit betekent dat er geen onthechting heeft plaats gevonden tussen stuc- en afdichtingslaag en dit ook niet de reden kan zijn van de scheurvorming. Er moet dus een andere reden hiervoor zijn. Wij zijn met deze werkzaamheden gestart om te beoordelen of het inderdaad een hechtingsprobleem is.
Destijds bij het aanbrengen van de afwerkingslaag (stuclaag) stond de verwarming weliswaar aan,
echter was de temperatuur niet zodanig dat deze verantwoordelijk kan zijn voor de scheurvorming.
Dit geldt ook voor de afdichtingslaag. Er moet dus een andere oorzaak zijn voor de scheurvorming.
Voordat wij verder gaan met de werkzaamheden willen wij graag dit probleem uit de wereld hebben.
Ook financieel gezien, nu blijkt dat wij onze werkzaamheden juist hebben uitgevoerd. De
scheurvorming Is volledig buiten onze schuld ontstaan.
Graag per omgaande uw reactie. (...)”
2.14
Bij brief van 30 september 2016 heeft [B] de advocaat van Rojos onder meer bericht dat zij diverse muurstukken, monsters, heeft meegenomen voor onderzoek en dat dit onderzoek circa 1½ week in beslag zal nemen.
2.15
In een e-mail van 18 oktober 2016 heeft de advocaat van Rojos aan Bescon onder meer geschreven:
“(…) U laat verder niets van u horen.(…)
Ik wijs u nogmaals op de overeenkomst zoals die is aangegaan en ook op de garantie zoals u deze hebt afgegeven. Dit is de laatste ingebrekestelling en tenzij u uiterlijk vrijdag 21 oktober a.s. te 17.00 uur niet verklaard hebt dat u op de maandag daarna de werkzaamheden zult voortzetten en alsnog de overeenkomst deugdelijk zult nakomen, zal de overeenkomst buitengerechtelijk ontbonden zijn met alle nodige gevolgen voor u. Helaas laat u cliënte dan geen andere keuze. (…)”
2.16
Op 31 oktober 2016 heeft Remmers Bouwchemie B.V. ( hierna: Remmers) rapport uitgebracht aan Bescon. Dat rapport houdt onder meer het volgende in:
“Betreft: project kelder [a-straat 1] te [A]
Aansluitend op het onderhoud tussen u en onze heer [D] bij u op kantoor 24 oktober jl. bericht ik u als volgt.
Situatie: scheurvorming in de wandafwerking
- Het betreft hier een kelder die aan de binnenzijde is voorzien van een afdichtingssysteem
en een pleisterlaag op bovengenoemde locatie.
- Het onderzochte monster is afkomstig van de kelderwand, welke door u is meegenomen
heeft een afmeting, van ± 30 cm x 20 cm.
Door u is aan Remmers gevraagd om op uw kantoor de monsters te beoordelen en de
situatie te bespreken.
Remmers is niet ter plaatse geweest, is mondeling toegelicht met ondersteuning van foto's.
(…).
Conclusie
De scheurvorming op de kelderwanden is niet overal, maar is wel plaatselijk aanwezig en
dan ook alleen maar bovenin.
Het te snel onttrekken van vocht uit een minerale bouwstof, hier dan de stucmortel, kan het
hydratatieproces verstoren. Dit leidt tot verschil in krimp, uitzetting en thermische
spanningen, welke de mogelijkheden van de pleisterlaag te boven kunnen gaan. Gevolg is
resultaat scheurvorming en onthechting tot gevolg van de ondergrond.
Aangezien Bescon alleen mengmachines heeft toegepast en geen warmtebronnen heeft
gebruikt tijdens de uitvoering, zou ons inziens het ontstaan van het scheurpatroon gezocht
moeten worden in bijv. luchtcirculatie zoals externe warmte bronnen, een teveel aan tocht,
ventilatoren, vochtonttrekkers enz. met bovenstaande schade als gevolg.”
2.17
De toenmalige gemachtigde van Bescon heeft dit rapport per e-mail van
10 november 2016 aan de advocaat van Rojos gezonden. Daarbij heeft hij opgemerkt dat Bescon geen blaam treft omdat er volgens Remmers sprake is van scheurvorming door een externe oorzaak. Hij heeft aansprakelijkheid van de hand gewezen en aangegeven dat Bescon niet zou overgaan tot kosteloos herstel.
2.18
Bij e-mail van 11 november 2016 heeft de advocaat van Rojos namens Rojos buitengerechtelijk de ontbinding van de overeenkomst ingeroepen.
2.19
Op verzoek van Rojos heeft deurwaarder [E] op 31 maart 2017 een proces-verbaal van bevindingen opgemaakt waaraan vijf bijlagen met een tiental foto’s van de situatie van de kelder op dat moment zijn gehecht. In het proces-verbaal vermeldt de deurwaarder onder meer:
“(…)
-bij een van de vier muren is het pleisterwerk volledig verwijderd en is een massieve keldermuur zichtbaar en voelbaar door hier tegen aan te tikken met de vingertoppen van mijn hand;
- drie keldermuren zijn afgewerkt met een pleisterlaag alsmede is het trapgat van de kelder afgewerkt met een pleisterlaag. Deze kelderwanden zijn door mij "beklopt" met mijn vingertoppen. Bij het kloppen op de pleisterlagen is over het merendeel van de afzonderlijke kelderwanden een hol geluid hoorbaar en voelbaar;
- in alle drie de kelderwanden zijn scheuren in de pleisterlaag waarneembaar;
- er is door mij geen verwarming in de kelderruimte aangetroffen (…)”
2.2
Remmers heeft Bescon op 31 oktober 2017 het volgende geschreven:
“Refererend aan het onderhoud vandaag tussen u en de heer [F] (..) en het door u ter beschikking gestelde monster informeren wij u als volgt.
De achterzijde van het monster, d.w.z. de afdichtingslaag, poedert enorm en er komt heel veel grijs stof van af. Dit duidt op het zogenaamde verbranden van het cementgebonden materiaal. Dit ontstaat doordat het water, wat absoluut nodig is voor de hydratie van de afdichtingsmortel, te snel en te veel is verdampt c.q. verdwenen. Dit heeft als bijkomstig resultaat dat afdichtingslaag van de ondergrond loslaat.
Dat dit fenomeen zich aan de voorzijde van de afdichtingslaag tegen de stuclaag aan niet voordoet komt waarschijnlijk omdat bij het aanbrengen van de stuclaag er opnieuw water in top van de afdichtingslaag is gekomen waardoor de hydratatie weer op gang is gekomen.
Op dit moment testen wij het door u ter beschikking gestelde monster.
Wanneer hierover iets aanvullend te melden is brengen wij u hierover op de hoogte. (…)”
“Refererend aan het onderhoud vandaag tussen u en de heer [F] (..) en het door u ter beschikking gestelde monster informeren wij u als volgt.
De achterzijde van het monster, d.w.z. de afdichtingslaag, poedert enorm en er komt heel veel grijs stof van af. Dit duidt op het zogenaamde verbranden van het cementgebonden materiaal. Dit ontstaat doordat het water, wat absoluut nodig is voor de hydratie van de afdichtingsmortel, te snel en te veel is verdampt c.q. verdwenen. Dit heeft als bijkomstig resultaat dat afdichtingslaag van de ondergrond loslaat.
Dat dit fenomeen zich aan de voorzijde van de afdichtingslaag tegen de stuclaag aan niet voordoet komt waarschijnlijk omdat bij het aanbrengen van de stuclaag er opnieuw water in top van de afdichtingslaag is gekomen waardoor de hydratatie weer op gang is gekomen.
Op dit moment testen wij het door u ter beschikking gestelde monster.
Wanneer hierover iets aanvullend te melden is brengen wij u hierover op de hoogte. (…)”
2.21
De heer [F] van Adviesbureau [F] heeft Bescon bij brief van
27 november 2017 als volgt bericht:
27 november 2017 als volgt bericht:
“Betreft: niet volledig gehydrateerde mortel
Refererend aan het onderhoud tussen u en ondergetekende (…) kunnen wij u als volgt informeren.
Het door u ter beschikking gestelde stuk mortel is aan de achterzijde met water behandeld. Dat wil zeggen nat gemaakt en gedurende een periode van een week nat en vochtig gehouden. Na ca. 14 dagen hebben we geconstateerd dat het gedeelte dat nat is gemaakt en vochtig gehouden, niet meer grijs afgeeft.
Met andere woorden er is geen poedervorming. Het gedeelte dat niet met water is behandeld c.q. is vochtig gehouden, geeft nog steeds grijs af, verpoedert.
Dit betekent dat door toevoeging van water of vocht de niet gehydrateerde cement alsnog is gaan hydrateren. Dit bevestigt dat er sprake is geweest van het zogenaamde “verbranden” van de cementgebonden laag. (…)”
Refererend aan het onderhoud tussen u en ondergetekende (…) kunnen wij u als volgt informeren.
Het door u ter beschikking gestelde stuk mortel is aan de achterzijde met water behandeld. Dat wil zeggen nat gemaakt en gedurende een periode van een week nat en vochtig gehouden. Na ca. 14 dagen hebben we geconstateerd dat het gedeelte dat nat is gemaakt en vochtig gehouden, niet meer grijs afgeeft.
Met andere woorden er is geen poedervorming. Het gedeelte dat niet met water is behandeld c.q. is vochtig gehouden, geeft nog steeds grijs af, verpoedert.
Dit betekent dat door toevoeging van water of vocht de niet gehydrateerde cement alsnog is gaan hydrateren. Dit bevestigt dat er sprake is geweest van het zogenaamde “verbranden” van de cementgebonden laag. (…)”
2.22
Bescon heeft aan het vonnis van de kantonrechter voldaan.
3.Het geschil en de beslissing in eerste aanleg
3.1
Rojos heeft in eerste aanleg kort samengevat gevorderd:
- voor recht te verklaren dat zij de overeenkomst terecht heeft ontbonden;
- Bescon te veroordelen de koopsom te restitueren, vermeerderd met de wettelijke handelsrente;
- Bescon te veroordelen tot schadevergoeding op te maken bij staat;
- Bescon te veroordelen tot betaling van buitengerechtelijke incassokosten, proceskosten en nakosten.
- voor recht te verklaren dat zij de overeenkomst terecht heeft ontbonden;
- Bescon te veroordelen de koopsom te restitueren, vermeerderd met de wettelijke handelsrente;
- Bescon te veroordelen tot schadevergoeding op te maken bij staat;
- Bescon te veroordelen tot betaling van buitengerechtelijke incassokosten, proceskosten en nakosten.
3.2
Bescon heeft zich, onder verwijzing naar het rapport van Remmers, verweerd met een beroep op artikel 11.4 laatste gedachtestreepje van haar algemene voorwaarden.
3.3
De kantonrechter heeft dat verweer als onvoldoende gemotiveerd gepasseerd, omdat Remmers geen onderzoek in de kelder heeft verricht en geen concrete externe oorzaak vermeldt. De kantonrechter heeft de vorderingen van Rojos toegewezen.
4.De beoordeling van de grieven en de vordering
4.1
Bescon vordert in hoger beroep kort samengevat:
- het vonnis van de kantonrechter te vernietigen en Rojos alsnog niet-ontvankelijk te verklaren in haar vorderingen, althans deze te ontzeggen;
- Rojos te veroordelen om al hetgeen Bescon ter uitvoering van het bestreden vonnis aan haar heeft voldaan, terug te betalen, vermeerderd met de wettelijke handelsrente vanaf de dag van betaling tot de dag van terugbetaling;
- Rojos te veroordelen in de kosten van de procedure in beide instanties, te vermeerderen met de nakosten en wettelijke rente over de (na)kosten.
- het vonnis van de kantonrechter te vernietigen en Rojos alsnog niet-ontvankelijk te verklaren in haar vorderingen, althans deze te ontzeggen;
- Rojos te veroordelen om al hetgeen Bescon ter uitvoering van het bestreden vonnis aan haar heeft voldaan, terug te betalen, vermeerderd met de wettelijke handelsrente vanaf de dag van betaling tot de dag van terugbetaling;
- Rojos te veroordelen in de kosten van de procedure in beide instanties, te vermeerderen met de nakosten en wettelijke rente over de (na)kosten.
4.2
Met de
grieven 1 tot en met 3komt Bescon op tegen het oordeel van de kantonrechter dat Bescon tekort is geschoten in de nakoming van haar verplichtingen, dat haar beroep op artikel 11 lid 4 laatste gedachtestreepje van de algemene voorwaarden faalt en dat Rojos de overeenkomst terecht heeft ontbonden, zodat Bescon gehouden is tot restitutie van de koopsom. De grieven hangen met elkaar samen en zijn bedoeld het geschil in volle omvang aan het hof voor te leggen. Het hof zal de grieven dan ook tezamen, thematisch, behandelen en zal daarbij betrekken wat Bescon in de toelichting op de afzonderlijke grieven en in de daaraan voorafgaande inleiding naar voren heeft gebracht.
grieven 1 tot en met 3komt Bescon op tegen het oordeel van de kantonrechter dat Bescon tekort is geschoten in de nakoming van haar verplichtingen, dat haar beroep op artikel 11 lid 4 laatste gedachtestreepje van de algemene voorwaarden faalt en dat Rojos de overeenkomst terecht heeft ontbonden, zodat Bescon gehouden is tot restitutie van de koopsom. De grieven hangen met elkaar samen en zijn bedoeld het geschil in volle omvang aan het hof voor te leggen. Het hof zal de grieven dan ook tezamen, thematisch, behandelen en zal daarbij betrekken wat Bescon in de toelichting op de afzonderlijke grieven en in de daaraan voorafgaande inleiding naar voren heeft gebracht.
Garantie – stelplicht en bewijslast
4.3
Uit artikel 150 Rv en artikel 6:265 BW in onderling verband en samenhang beschouwd, vloeit voort dat de schuldeiser die ontbinding van de overeenkomst vordert in beginsel moet stellen en bij deugdelijke betwisting van de schuldenaar moet bewijzen: het bestaan van de verbintenis en de tekortkoming in de nakoming. In geval de schuldeiser schadevergoeding vordert dient hij tevens de schade en het causaal verband tussen schade en tekortkoming te bewijzen (art 6:74 BW).
Het achterwege blijven van de gegarandeerde eigenschappen van de zaak levert zonder meer een tekortkoming op van de schuldenaar. Met andere woorden: de schuldeiser hoeft de tekortkoming van de schuldenaar dan niet meer te bewijzen (Vgl. Hoge Raad 5 januari 2001, ECLI:NL:HR:2001:AA9311,
NJ 2001,79).
De schuldeiser hoeft niet te bewijzen dat de tekortkoming aan de schuldenaar is toe te rekenen: iedere tekortkoming in de nakoming geeft de wederpartij de bevoegdheid de overeenkomst te ontbinden, tenzij de tekortkoming gezien haar bijzondere aard of geringe betekenis deze ontbinding met haar gevolgen niet rechtvaardigt (art 6:265 lid 1 BW).
Verder verplicht iedere tekortkoming in de nakoming van een verbintenis de schuldenaar de schade te vergoeden, tenzij de tekortkoming hem niet kan worden toegerekend (artikel 6:74 ld 1 BW). De stelplicht en bewijslast van deze uitzonderingen rusten op de schuldenaar (Vgl. ECLI:NL:HR:2018:1810).
Wanneer echter sprake is van een garantie wordt in beginsel niet toegekomen aan een beroep op overmacht.
NJ 2001,79).
De schuldeiser hoeft niet te bewijzen dat de tekortkoming aan de schuldenaar is toe te rekenen: iedere tekortkoming in de nakoming geeft de wederpartij de bevoegdheid de overeenkomst te ontbinden, tenzij de tekortkoming gezien haar bijzondere aard of geringe betekenis deze ontbinding met haar gevolgen niet rechtvaardigt (art 6:265 lid 1 BW).
Verder verplicht iedere tekortkoming in de nakoming van een verbintenis de schuldenaar de schade te vergoeden, tenzij de tekortkoming hem niet kan worden toegerekend (artikel 6:74 ld 1 BW). De stelplicht en bewijslast van deze uitzonderingen rusten op de schuldenaar (Vgl. ECLI:NL:HR:2018:1810).
Wanneer echter sprake is van een garantie wordt in beginsel niet toegekomen aan een beroep op overmacht.
4.4
Bescon heeft een garantie van tien jaar gegeven op de deugdelijkheid van de door haar afgedichte delen, zowel wat betreft de geleverde materialen als de uitgevoerde werkzaamheden. Vast staat dat de afgedichte wanden in juni 2016, derhalve binnen twee maanden na uitvoering van de werkzaamheden, blaas- en scheurvorming vertoonden en dat er bij hevige regenval water in de kelder kwam. Bescon is begonnen met herstelwerkzaamheden, maar heeft deze niet afgerond. Aldus heeft Bescon niet voldaan aan haar garantieverplichting en is haar tekortkoming in de nakoming van de overeenkomst in beginsel gegeven.
Artikel 11 Algemene voorwaarden
4.5
Bescon heeft zich echter op het standpunt gesteld dat Rojos geen beroep op de garantie toekomt. Zij heeft erop gewezen dat zij de door haar geleverde materialen (in dit geval Aquafin-1K) niet verder garandeert dan de leverancier deze aan haar garandeert (artikel 11 lid 1 AV) en dat een gebrek in de uitvoering haar niet kan worden toegerekend indien dit is veroorzaakt door niet aan haar toe te rekenen omstandigheden (artikel 11 lid 4 AV).
Bescon, op wie de stelplicht van zodanige omstandigheden rust, heeft in dit verband het volgende aangevoerd. De scheuren bevinden zich aan de bovenkant van de wanden. Het kan daarom niet anders zijn dan dat de aangebrachte 3 mm dunne laag Aquafin-1K afdichtingsmortel is verbrand door de verwarmingsbuis, die langs het plafond loopt en deels is omgeven door een rode mantelbuis. De verwarming moet zijn aangezet of omhoog gedraaid nadat Bescon haar werkzaamheden heeft uitgevoerd. Dat volgt uit de bevindingen van Remmers en [F] . Uit het technisch infoblad dat Bescon met de offerte aan Rojos heeft verstrekt, blijkt dat geen oncontroleerbare warme lucht of verwarmers gebruikt mogen worden tijdens het drogingsproces dat in het algemeen 7 dagen duurt. Van Rojos, een professionele partij, mag worden verwacht dat zij technische infobladen bestudeert en naleeft. Nu de tekortkoming niet aan Bescon kan worden toegerekend, rechtvaardigt deze de ontbinding van de overeenkomst niet, aldus Bescon.
Bescon, op wie de stelplicht van zodanige omstandigheden rust, heeft in dit verband het volgende aangevoerd. De scheuren bevinden zich aan de bovenkant van de wanden. Het kan daarom niet anders zijn dan dat de aangebrachte 3 mm dunne laag Aquafin-1K afdichtingsmortel is verbrand door de verwarmingsbuis, die langs het plafond loopt en deels is omgeven door een rode mantelbuis. De verwarming moet zijn aangezet of omhoog gedraaid nadat Bescon haar werkzaamheden heeft uitgevoerd. Dat volgt uit de bevindingen van Remmers en [F] . Uit het technisch infoblad dat Bescon met de offerte aan Rojos heeft verstrekt, blijkt dat geen oncontroleerbare warme lucht of verwarmers gebruikt mogen worden tijdens het drogingsproces dat in het algemeen 7 dagen duurt. Van Rojos, een professionele partij, mag worden verwacht dat zij technische infobladen bestudeert en naleeft. Nu de tekortkoming niet aan Bescon kan worden toegerekend, rechtvaardigt deze de ontbinding van de overeenkomst niet, aldus Bescon.
4.6
Rojos heeft een en ander gemotiveerd betwist en wel als volgt. Rojos' klacht ziet op de uitvoering van de werkzaamheden, niet op de geleverde materialen. De scheur- en blaasvorming zijn niet beperkt tot de bovenzijde van de wanden, maar doen zich over het hele oppervlak voor. Er is geen sprake geweest van oncontroleerbare warme lucht of verwarmers in de kelder. Er is helemaal geen verwarming in de kelder, alleen een goed geïsoleerde, met rode mantelbuis omgeven, verwarmingsbuis die aan het plafond is bevestigd en die geen warmte afgeeft die in de kelder voelbaar is. [B] heeft die verwarmingsbuis in december 2015 ook gezien, maar heeft daarover geen enkele opmerking gemaakt, laat staan dat hij gewaarschuwd heeft dat de buis niet warm mocht worden. Ook zijn medewerkers hebben dat ter gelegenheid van de uitvoering van de werkzaamheden eind maart 2016 niet gezegd. De woning was ten tijde van de werkzaamheden van Bescon onbewoond en niet verwarmd omdat het buiten niet koud was. Ook in de periode na eind maart was het niet koud buiten zodat er geen verwarming nodig was. Nadat Bescon kwam met het argument dat de verwarmingsbuis te heet zou zijn geweest, heeft Rojos dat gecontroleerd. De buis wordt nooit warm en geeft geen enkele warmte af, noch in de zomer, noch in de winter.
Rojos betwist dan ook dat deze verwarmingsbuis de oorzaak van de problemen is geweest. Mogelijk zijn die veroorzaakt door het feit dat Bescon in afwijking van haar offerte niet de hele oude stuclaag heeft verwijderd. Rojos betwist ook de bevindingen van Remmers en [F] . Zij zijn nimmer ter plaatse geweest. Het stukje mortel dat zij onderzocht hebben – kennelijk pas in het najaar van 2017 – hoeft helemaal niet uit de kelder afkomstig te zijn.
De door Remmers genoemde mogelijke oorzaken hebben zich geen van alle voorgedaan.
Bescon stelt ten onrechte dat Rojos als professionele partij moet worden aangemerkt.
Rojos weet niet hoe het afdichten van kelders technisch in zijn werk gaat. Daarvoor heeft zij nu juist Bescon ingeschakeld, aldus Rojos.
Rojos betwist dan ook dat deze verwarmingsbuis de oorzaak van de problemen is geweest. Mogelijk zijn die veroorzaakt door het feit dat Bescon in afwijking van haar offerte niet de hele oude stuclaag heeft verwijderd. Rojos betwist ook de bevindingen van Remmers en [F] . Zij zijn nimmer ter plaatse geweest. Het stukje mortel dat zij onderzocht hebben – kennelijk pas in het najaar van 2017 – hoeft helemaal niet uit de kelder afkomstig te zijn.
De door Remmers genoemde mogelijke oorzaken hebben zich geen van alle voorgedaan.
Bescon stelt ten onrechte dat Rojos als professionele partij moet worden aangemerkt.
Rojos weet niet hoe het afdichten van kelders technisch in zijn werk gaat. Daarvoor heeft zij nu juist Bescon ingeschakeld, aldus Rojos.
4.7
Het hof overweegt als volgt.
Bescon stelt dat de laag Aquafin-1k door ‘een plotselinge externe warmtebron (een warme verwarmingsbuis)’ is verbrand hetgeen volgt (1) uit de omstandigheid dat de scheuren zich uitsluitend aan de bovenzijde van de wanden bevinden en (2) uit de bevindingen van Remmers en [F] . Indien deze stelling van Bescon juist is, kan worden gesproken van een gebrek in de uitvoering dat is veroorzaakt door niet aan Bescon toe te rekenen omstandigheden. Onderzocht zal dus worden of de stelling juist is.
Bescon stelt dat de laag Aquafin-1k door ‘een plotselinge externe warmtebron (een warme verwarmingsbuis)’ is verbrand hetgeen volgt (1) uit de omstandigheid dat de scheuren zich uitsluitend aan de bovenzijde van de wanden bevinden en (2) uit de bevindingen van Remmers en [F] . Indien deze stelling van Bescon juist is, kan worden gesproken van een gebrek in de uitvoering dat is veroorzaakt door niet aan Bescon toe te rekenen omstandigheden. Onderzocht zal dus worden of de stelling juist is.
4.8
De door Bescon in het geding gebrachte foto’s (productie 8 bij mvg) ondersteunen haar stelling dat de scheuren zich uitsluitend aan de bovenzijde van de wanden bevinden niet.
De locatie van de gefotografeerde scheuren valt daaruit immers niet af te leiden. De foto’s die bij het proces-verbaal van bevindingen zijn gevoegd (productie 2 bij cvr) en het filmpje dat Rojos als productie 2 bij tweede akteverzoek ter gelegenheid van de comparitie van partijen in hoger beroep in het geding heeft gebracht, laten daarentegen scheuren zien die zich over grotere delen van de wanden uitstrekken, zoals Rojos heeft gesteld.
De locatie van de gefotografeerde scheuren valt daaruit immers niet af te leiden. De foto’s die bij het proces-verbaal van bevindingen zijn gevoegd (productie 2 bij cvr) en het filmpje dat Rojos als productie 2 bij tweede akteverzoek ter gelegenheid van de comparitie van partijen in hoger beroep in het geding heeft gebracht, laten daarentegen scheuren zien die zich over grotere delen van de wanden uitstrekken, zoals Rojos heeft gesteld.
4.9
Uit de brief van Remmers van 31 oktober 2016 (productie 17 bij dagvaarding) blijkt dat Remmers niet ter plaatse is geweest, maar zich heeft gebaseerd op de informatie die [B] mondeling, ondersteund met foto’s (welke is niet duidelijk) heeft verstrekt en op het getoonde monster. De conclusie in die brief is dan ook niet tot stand gekomen door een eigen onafhankelijk onderzoek. Op basis van de aldus eenzijdig door Bescon verstrekte informatie komt Remmers tot het oordeel dat het ontstaan van het scheurpatroon gezocht moet worden in bijvoorbeeld luchtcirculatie zoals externe warmtebronnen, een teveel aan tocht, ventilatoren, vochtonttrekkers enzovoort. Een eenduidige oorzaak stelt zij in die brief niet vast.
Een jaar later, in haar brief van 31 oktober 2017, schrijft Remmers over een haar getoond monster waarvan de achterkant poedert, hetgeen duidt op verbranding. [F] , die naar het hof uit de stellingen van Bescon begrijpt, is ingeschakeld door Remmers, schrijft over een ter beschikking gesteld monster dat de mortel onvoldoende gehydrateerd was en ‘verbrand’ is.
Een jaar later, in haar brief van 31 oktober 2017, schrijft Remmers over een haar getoond monster waarvan de achterkant poedert, hetgeen duidt op verbranding. [F] , die naar het hof uit de stellingen van Bescon begrijpt, is ingeschakeld door Remmers, schrijft over een ter beschikking gesteld monster dat de mortel onvoldoende gehydrateerd was en ‘verbrand’ is.
4.1
Bescon heeft niet gesteld dat in de kelder sprake is geweest van de door Remmers genoemde omstandigheden zoals externe warmtebronnen, een teveel aan tocht, ventilatoren of vochtonttrekkers. (Nog daargelaten welke waarde überhaupt aan de bevindingen van Remmers en [F] kan worden gehecht, nu Rojos bij gebrek aan wetenschap heeft betwist dat de aan hen getoonde monsters uit de kelder afkomstig zijn.) Bescon wijst de in de kelder aanwezige verwarmingsbuis als oorzaak van het probleem aan en beroept zich in dat verband op het technisch infoblad van Aquafin-1K waarin staat vermeld:
“Beslist geen oncontroleerbare warme lucht of verwarmers (gas- en oliebranders) gebruiken.”
De reeds in de kelder aanwezige verwarmingsbuis kan naar het oordeel van het hof niet als een ‘externe warmtebron’ of als een ‘verwarmer (gas- of oliebrander)’ worden aangemerkt. Bescon heeft bovendien op geen enkele wijze onderbouwd hoe die buis, die – zoals Rojos onweersproken heeft gesteld – goed geïsoleerd is, de kelder zou kunnen verwarmen of ‘oncontroleerbare warme lucht’ zou kunnen genereren, in die mate dat dit tot de bestaande problemen heeft geleid. Integendeel: [B] heeft bij brief van 26 september 2016
(productie 7 bij dagvaarding) juist zelf aan Rojos geschreven:
“Destijds bij het aanbrengen van de afwerkingslaag (stuclaag) stond de verwarming weliswaar aan,
“Beslist geen oncontroleerbare warme lucht of verwarmers (gas- en oliebranders) gebruiken.”
De reeds in de kelder aanwezige verwarmingsbuis kan naar het oordeel van het hof niet als een ‘externe warmtebron’ of als een ‘verwarmer (gas- of oliebrander)’ worden aangemerkt. Bescon heeft bovendien op geen enkele wijze onderbouwd hoe die buis, die – zoals Rojos onweersproken heeft gesteld – goed geïsoleerd is, de kelder zou kunnen verwarmen of ‘oncontroleerbare warme lucht’ zou kunnen genereren, in die mate dat dit tot de bestaande problemen heeft geleid. Integendeel: [B] heeft bij brief van 26 september 2016
(productie 7 bij dagvaarding) juist zelf aan Rojos geschreven:
“Destijds bij het aanbrengen van de afwerkingslaag (stuclaag) stond de verwarming weliswaar aan,
echter was de temperatuur niet zodanig dat deze verantwoordelijk kan zijn voor de scheurvorming.
Dit geldt ook voor de afdichtingslaag Er moet dus een andere oorzaak zijn voor de scheurvorming”.
Ook uit de brieven van Remmers en [F] volgt niet dat genoemde buis oorzaak van de ontstane problemen zou kunnen zijn. Bescon heeft haar stelling dat het gebrek in de uitvoering is veroorzaakt door een niet aan haar toerekenbare omstandigheid aldus onvoldoende onderbouwd. Om die reden komt het hof er niet aan toe om Bescon bewijs van haar stellingen op te dragen.
Ook uit de brieven van Remmers en [F] volgt niet dat genoemde buis oorzaak van de ontstane problemen zou kunnen zijn. Bescon heeft haar stelling dat het gebrek in de uitvoering is veroorzaakt door een niet aan haar toerekenbare omstandigheid aldus onvoldoende onderbouwd. Om die reden komt het hof er niet aan toe om Bescon bewijs van haar stellingen op te dragen.
Waarschuwingsplicht
4.11
Bovendien had Bescon Rojos moeten waarschuwen. Bescon stelt zich weliswaar op het standpunt dat Rojos als professionele partij op basis van het haar verstrekte technische informatieblad had behoren te begrijpen dat de verwarmingsbuis geen warmte mocht afgeven, maar het hof verwerpt dat standpunt.
Niet valt in te zien dat onder de omschrijving ‘oncontroleerbare warme lucht of verwarmers (gas- en oliebranders)’ een goed geïsoleerde verwarmingsbuis zou moeten worden begrepen.
Evenmin is gesteld of gebleken dat Rojos beschikt over deskundigheid waar het gaat om het afdichten van kelders en het verwerken van de daarbij gebruikte materialen en uit dien hoofde had moeten begrijpen dat de verwarmingsbuis tot problemen zou kunnen leiden. Rojos heeft Bescon immers juist ingeschakeld omdat Bescon over specifieke deskundigheid op het gebied van het afdichten van kelders beschikt.
Wanneer het van cruciaal belang was dat die buis geen enkele warmte zou afgeven, had Bescon Rojos daarvoor dan ook moeten waarschuwen. Niet in geschil is dat Bescon dat niet heeft gedaan. Ook hierop stuit het verweer van Bescon af. De vraag of de problemen al dan niet zijn veroorzaakt door de aanwezige verwarmingsbuis – hetgeen immers niet vast staat – behoeft om die reden geen beantwoording meer.
Niet valt in te zien dat onder de omschrijving ‘oncontroleerbare warme lucht of verwarmers (gas- en oliebranders)’ een goed geïsoleerde verwarmingsbuis zou moeten worden begrepen.
Evenmin is gesteld of gebleken dat Rojos beschikt over deskundigheid waar het gaat om het afdichten van kelders en het verwerken van de daarbij gebruikte materialen en uit dien hoofde had moeten begrijpen dat de verwarmingsbuis tot problemen zou kunnen leiden. Rojos heeft Bescon immers juist ingeschakeld omdat Bescon over specifieke deskundigheid op het gebied van het afdichten van kelders beschikt.
Wanneer het van cruciaal belang was dat die buis geen enkele warmte zou afgeven, had Bescon Rojos daarvoor dan ook moeten waarschuwen. Niet in geschil is dat Bescon dat niet heeft gedaan. Ook hierop stuit het verweer van Bescon af. De vraag of de problemen al dan niet zijn veroorzaakt door de aanwezige verwarmingsbuis – hetgeen immers niet vast staat – behoeft om die reden geen beantwoording meer.
5.Slotsom
5.1
De grieven 1 tot en met 3 falen. Grief 4 is gericht tegen de proceskostenveroordeling in eerste aanleg en heeft geen zelfstandige betekenis. De grief volgt het lot van de overige grieven.
5.2
Het vonnis van de kantonrechter zal worden bekrachtigd. Bescon zal als de in het ongelijk te stellen partij worden veroordeeld in de kosten van het hoger beroep. Deze worden aan de zijde van Rojos vastgesteld op € 716,- aan verschotten (griffierecht) en op € 1.518,- (2 punten, tarief I) overeenkomstig het liquidatietarief aan salaris voor de advocaat.
6.De beslissing
Het gerechtshof, recht doende in hoger beroep:
bekrachtigt het vonnis van de kantonrechter te Assen van1 augustus 2017 waarvan beroep;
veroordeelt Bescon in de kosten van de procedure in hoger beroep en stelt deze vast voor zover gevallen aan de zijde van Rojos tot op heden op € 716,- aan verschotten en op € 1.518,- aan salaris voor de advocaat;
wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit arrest is gewezen door mr. M.M.A. Wind, mr. W.P.M. ter Berg en mr. J. Smit en is door de rolraadsheer, in tegenwoordigheid van de griffier, in het openbaar uitgesproken op
18 december 2018.
18 december 2018.