ECLI:NL:GHARL:2018:10643

Uitspraak

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN

locatie Leeuwarden

afdeling civiel recht, handel

zaaknummer gerechtshof 200.219.654/01

(zaaknummer rechtbank 5489878 CV EXPL 16-12763)

arrest van 13 november 2018

in de zaak van

[appellant]

wonende te [A] ,

appellant in het principaal hoger beroep,

geïntimeerde in het incidenteel hoger beroep,

in eerste aanleg: eiser,

hierna: [appellant] ,

advocaat: mr. A.L. Mijnssen,

tegen:

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

BOONSTRA SCHADEVOERTUIGEN B.V.,

gevestigd te Drachten,

geïntimeerde in het principaal hoger beroep,

appellante in het incidenteel hoger beroep,

in eerste aanleg: gedaagde,

hierna: Boonstra,

advocaat: mr. M.J.A. Arts.

1.Het geding in eerste aanleg

Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van het vonnis van 25 april 2016 dat de rechtbank Noord-Nederland (locatie Leeuwarden) heeft gewezen en naar de vonnissen van 15 november 2016 en 25 april 2017 die de kantonrechter (rechtbank Noord-Nederland, sector kanton, locatie Leeuwarden) heeft gewezen.

2.Het geding in hoger beroep

2.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

- de dagvaarding in hoger beroep van 11 juli 2017,

- de memorie van grieven,

- de memorie van antwoord tevens van incidenteel appel,

- de memorie van antwoord in incidenteel appel.

2.2.

Vervolgens heeft het hof arrest bepaald.

3.De vaststaande feiten

3.1.

Het hof verwijst naar de feiten zoals deze door de kantonrechter onder 2. in het vonnis van 25 april 2017 zijn vastgesteld, en waartegen geen grieven of anderszins bezwaren zijn geuit.

4.Het geschil en de beslissing in eerste aanleg

4.1.

Bij dagvaarding in eerste aanleg van 11 juli 2016 vorderde [appellant] van Boonstra:

4.1.1.

primair, Boonstra te veroordelen tot betaling van een bedrag van € 34.200 inclusief BTW aan [appellant] voor herstel van het defect aan de door Boonstra aan [appellant] verkochte auto, type BMW X6M 4.4i XDrive met kenteken [00-YYY-0] , althans een in goede justitie te bepalen bedrag,

4.1.2.

subsidiair, de koopovereenkomst tussen Boonstra en [appellant] met betrekking tot de BMWX6M 4.4i XDrive met kenteken [00-YYY-0] te ontbinden met bepaling dat als gevolg daarvan door Boonstra aan [appellant] dient te worden betaald een bedrag van € 42.000.00 inclusief BTW, althans € 38.150,01 inclusief BTW, althans een in goede justitie te bepalen bedrag, vermeerderd met de rente vanaf 19 december 2015,

4.1.3.

zowel primair, als subsidiair, Boonstra te veroordelen tot betaling kosten als

gevolg van:

het vervangen van bougies ad € 101.30
de aanschaf van een bijzondere bougiesleutel ad € 25,75;
het vervangen van bobines ad € 215,82;
wegenbelasting ad € 134 per maand, pro memorie;
verzekering ad € 113 per maand, pro memorie;
onderzoekskosten ad € 1.548,58,

althans een in goede justitie te bepalen bedrag voor door [appellant] gemaakte kosten, en Boonstra te veroordelen in de kosten van deze procedure daaronder begrepen een bedrag aan salaris voor de gemachtigde van [appellant] en eventuele nakosten.

4.2.

Bij vonnis van 25 april 2017 zijn de vorderingen van [appellant] afgewezen.

5.De beoordeling in hoger beroep

5.1.

Het gaat in deze zaak, samengevat weergegeven, om het volgende. Boonstra is een autohandelaar, met een handel in (onder meer) schadeauto’s. [appellant] heeft van Boonstra een BMW X6 4.4i XDrive gekocht. Het gaat hier om een BMW die eerder gestolen is geweest en door Boonstra op een veiling is gekocht van de verzekeraar. Voor de BMW is tussen [appellant] en Boonstra een prijs overeengekomen van € 38.150,01. [appellant] heeft zijn vorige auto ingeruild en een bedrag van € 10.000,00 bijbetaald. De dag nadat [appellant] de BMW had gekocht, vertoonde de motor van de BMW problemen. Uiteindelijk bleek dat het hele motorblok vervangen moest worden. [appellant] vordert betaling van (kort gezegd en onder meer) de kosten van de reparatie en Boonstra voert verweer.

5.2.

Boonstra beroept zich (onder meer) op een afstandsverklaring die [appellant] bij of kort na het sluiten van de koopovereenkomst heeft getekend. In die afstandsverklaring staat:

“Het bovenomschreven voertuig is verkocht aan koper in de staat waarin het voertuig zich op het moment van koop bevond inclusief alle zichtbare en onzichtbare gebreken zoals door de koper gezien, beoordeeld, (indien mogelijk) bereden en akkoord is bevonden.

Koper verklaart het gekochte zonder garantie te hebben gekocht.

Na ondertekening van deze afstandsverklaring garantie, kan koper nimmer aanspraak maken op garantie, herstel of claims van welke aard dan ook.”

5.3.

Tussen partijen is niet in geschil dat het hier gaat om een consumentenkoop. Artikel 7:6 lid 1 BW bepaalt:

“Bij een consumentenkoop […] kunnen de rechten en vorderingen die de wet aan de koper ter zake van een tekortkoming in de nakoming van de verplichtingen van de verkoper toekent, niet worden beperkt of uitgesloten.”

5.4.

De afstandsverklaring houdt in dat [appellant] “
nimmer aanspraak[kan]
maken op garantie, herstel of claims van welke aard dan ook”. Dat is onmiskenbaar een uitsluiting van alle rechten en vorderingen die [appellant] als koper heeft: hij kan aldus immers geen enkel recht dat hij als consument zou hebben tegenover Boonstra geldend maken. De afstandsverklaring is in strijd met het dwingend recht en daarom (omdat het hier gaat om een bepaling die uitsluitend strekt ter bescherming van één der partijen: [appellant] als consument) zonder meer vernietigbaar (artikel 3:40 lid 2 BW). In de dagvaarding heeft [appellant] zich op het standpunt gesteld dat de afstandsverklaring hem niet kan worden tegengeworpen, omdat de regels van consumentenkoop van dwingend recht zijn. Dat standpunt van [appellant] moet naar het oordeel van het hof begrepen worden als een beroep op de vernietigbaarheid van de afstandsverklaring. Boonstra heeft dat kennelijk ook zo begrepen, want zij voert aan dat [appellant] om inhoudelijke redenen aan de afstandsverklaring gehouden kan worden, zonder zich erop te beroepen dat de afstandsverklaring nooit vernietigd zou zijn.

Het beroep van [appellant] op de vernietigbaarheid slaagt. Daaruit volgt dat Boonstra zich niet op de afstandsverklaring kan beroepen. Grieven II en III van [appellant] slagen daarom. Grieven I en IV behoeven geen inhoudelijke behandeling, omdat het hof met het voorgaande niet toekomt aan de vraag of Boonstra een mededelingsplicht heeft geschonden en ook niet toekomt aan de vraag of de afstandsverklaring een kernbeding is.

5.5.

Vervolgens dient het hof (gelet op het incidentele appel en de devolutieve werking van het hoger beroep) te beoordelen of de BMW aan de overeenkomst beantwoordde (artikel 7:17 BW).

5.6.

Bij beantwoording van die vraag is het volgende van belang. Boonstra verkoopt schadeauto’s. Deze BMW (bouwjaar 2010) is in Nederland gestolen en (uiteindelijk) in Spanje teruggevonden. [appellant] was daarvan op de hoogte. Deze omstandigheden bepalen mede de verwachtingen die [appellant] redelijkerwijs mocht hebben over de BMW. [appellant] heeft voorafgaand aan het sluiten van de koop tweemaal een proefrit gemaakt, waarbij de boordcomputer een waarschuwing gaf met betrekking tot de 4x4 aandrijving. Naar aanleiding daarvan heeft [appellant] de BMW laten keuren door [B] van Bosch Car Service [B] . In het rapport van die aankoopkeuring worden verschillende mankementen benoemd, waaronder “
misfire cil[ilinder]
8/6/3 bougie’s + bobines beurt”. De auto was op het moment van verkoop APK-gekeurd en bedoeld om deel te nemen aan het verkeer. In zo’n geval geldt als uitgangspunt dat de auto niet aan de overeenkomst beantwoordt, als er een gebrek is dat niet eenvoudig ontdekt en hersteld kan worden, en de auto daardoor niet (veilig) gebruikt kan worden. Dat is alleen anders als de gebruiker het risico op zo’n gebrek heeft aanvaard. [appellant] mocht op grond van de overeenkomst verwachten dat hij een auto kocht, die de mankementen had die hij kende en die meer dan gebruikelijke slijtage vertoonde, maar toch enige tijd min of meer deugdelijk zou functioneren. Daarvoor weegt voor het hof met name de betaalde prijs zwaar. Daargelaten wat de werkelijke inruilwaarde van de vorige BMW van [appellant] is geweest, is een koopprijs van ruim € 38.000,00 overeengekomen. Het gaat hier om een tweedehands BMW X6 en het hof zal – als onvoldoende weersproken – aannemen dat dat bedrag lager was dan de marktwaarde destijds van een goed onderhouden BMW X6 van vergelijkbare ouderdom, maar dat bedrag wijst toch op een auto die, behoudens andersluidende informatie van de verkoper, geschikt mag worden geacht voor normaal gebruik in het verkeer.

5.7.

Kort na de verkoop bleek de BMW niet goed te functioneren. Het vervangen van bobines en bougies loste het probleem niet op en na onderzoek is door BMW Service Zwartepoorte Goes als omschrijving van het probleem opgenomen:

“
Motor mechanisch defect op cil[ilinder]
7+8. Olie afgetapt en deze zit vol benzine. Ook katalysator vol brandstof. Drijfstanglagers en/of zuiger kapot.” De reparatiekosten zijn begroot op € 34.200,84, waaronder € 16.611,57 aan kosten voor een ruilmotor.

5.8.

In eerste aanleg voerde [appellant] aan dat de bedrijven die de auto bekeken hebben niet eens op één lijn zitten wat betreft oorzaak van de schade. Uit de offerte van Zwartepoorte Goes blijkt voldoende duidelijk dat de motor geheel vervangen moet worden. Dat is door [appellant] in hoger beroep onvoldoende gemotiveerd betwist. Er is bij het sluiten van de overeenkomst niet concreet gewaarschuwd dat het motorblok (mogelijk) op korte termijn geheel vervangen zou moeten worden. Dat bleek ook niet uit de aankoopkeuring. Daarom kan de overeenkomst, gelet op wat partijen over en weer in redelijkheid mochten verwachten, niet zo worden uitgelegd dat [appellant] de auto voetstoots kocht en niet alleen de gebreken die hij kende, maar ook het risico van een te vervangen motorblok heeft aanvaard, ook al ging het hier om een auto die gestolen is geweest. Dat betekent dat (een mankement dat leidt tot) het scheuren van drijfstanglagers en/of beschadiging van de zuiger, waardoor de gehele motor vervangen moet worden, is aan te merken als een gebrek als bedoeld in artikel 7:17 BW waarop de koper, [appellant] , niet bedacht hoefde te zijn. De BMW was in slechtere staat dan [appellant] redelijkerwijs mocht verwachten, gelet op de prijs die Boonstra ervoor vroeg. Omdat dit gebrek zich openbaarde binnen zes maanden na de koop, geldt (op grond van art. 7:18 lid 2 BW) het vermoeden dat dit gebrek al bestond bij aflevering. Boonstra voert ook niet aan dat het mankement (dat heeft geleid tot de beschadiging van de motor) pas na de aflevering is ontstaan. Boonstra wijst er wel op dat [appellant] een aankoopkeuring heeft laten verrichten, maar dat betekent niet dat gebreken die niet gebleken zijn bij die aankoopkeuring door [appellant] zijn aanvaard.

5.9.

Boonstra heeft uitgebreid betoogd dat het wettelijke vermoeden van artikel 7:18 lid 2 BW gelet op de aard van de zaak bij tweedehands auto’s geen toepassing zou moeten vinden. Dat tweedehands auto’s vaak van eigenaar kunnen wisselen en vele mechanische en elektrische onderdelen bevatten, betekent niet dat gelet op de aard van de zaak het rechtsvermoeden van artikel 7:18 lid 2 BW niet geldt. Steeds zal moeten worden vastgesteld of er sprake is van een gebrek als bedoeld in artikel 7:17 BW: daarbij is van belang of het gaat om een nieuwe gekochte auto of een gebruikte auto, omdat een koper van een gebruikte auto nu eenmaal minder mag verwachten dan de koper van een nieuwe auto. Maar
alssprake is van een gebrek, dan verzet, ingeval van een consumentenkoop, niets in de aard van een tweedehands auto zich tegen toepassing van het wettelijke vermoeden dat het gebrek al bestond bij aflevering. Dat betekent dat het incidenteel hoger beroep van Boonstra faalt en dat de vorderingen van [appellant] – in beginsel – toewijsbaar zijn.

5.10.

Het wettelijke systeem voor consumentenkoop gaat in een geval als het onderhavige uit van herstel of vervanging van het gekochte (art. 7:21 BW). Boonstra voert niet aan dat herstel niet (redelijkerwijs) van haar gevergd kan worden. Bij brief van 29 maart 2016 is Boonstra gesommeerd om binnen drie weken over te gaan tot herstel. Boonstra heeft de BMW niet hersteld. Op grond van lid 6 van artikel 7:21 BW is [appellant] daarom bevoegd om het herstel door een derde te doen plaatsvinden en de kosten daarvan op de verkoper te verhalen. Boonstra heeft de hoogte van het gevorderde bedrag van de reparatie betwist, maar dat verweer is niet onderbouwd. Ook is door Boonstra niet aangevoerd dat de veroordeling op de voet van art. 3:299 BW voorwaardelijk zou moeten worden uitgesproken. Het gevorderde bedrag van € 34.200,00 is daarom toewijsbaar.

5.11.

De gevorderde kosten voor het vervangen van de bougies, de aanschaf van een bijzondere bougiesleutel en het vervangen van bobines zijn niet toewijsbaar. Uit de aankoopkeuring blijkt ondubbelzinnig dat de bougies en bobines “een beurt” nodig hadden. [appellant] mocht dus niet verwachten dat de bougies en bobines in goede staat waren en niet vervangen hoefden te worden. Op dit punt beantwoordde de BMW dus aan de overeenkomst en bestaat er geen grond voor een schadevergoeding. Dat het vervangen van de bougies en bobines het probleem niet hebben verholpen, betekent ook niet dat het hier zou gaan om schade waarvoor Boonstra aansprakelijk is.

5.12.

Ook de schadevergoedingsvorderingen op basis van de verzekering van de BMW en de motorrijtuigenbelasting zijn niet toewijsbaar. Niet onderbouwd is op welke maanden deze vordering ziet, hetgeen wel op de weg van [appellant] had gelegen.

5.13.

De onderzoekskosten zijn wel toewijsbaar. Boonstra is toerekenbaar tekortgeschoten doordat de BMW niet aan de overeenkomst beantwoordde. In opdracht van [appellant] heeft Zwartepoorte Goes de BMW onderzocht. Door Boonstra is geen afzonderlijk verweer gevoerd tegen de in dat verband gevorderde kosten. Deze kosten zijn toewijsbaar als redelijke kosten ter vaststelling van de schade (art 6:96 BW lid 2 sub b).

5.14.

Als de in het ongelijk te stellen partij zal het hof Boonstra in de kosten van beide instanties veroordelen.

5.14.1.

De kosten voor de procedure in eerste aanleg aan de zijde van [appellant] zullen worden vastgesteld op:

- explootkosten € 99,87

- griffierecht € 471,00

totaal verschotten €
670,87

- salaris gemachtigde € 800,00

5.14.2.

De kosten voor de procedure in hoger beroep aan de zijde van [appellant] zullen worden vastgesteld op:

- explootkosten € 97,31

- griffierecht € 716,00

totaal verschotten €
815,31

- salaris advocaat € 2.086,50 (1,5 punten × tarief III)

5.15.

De nakosten zijn toewijsbaar.

6.De beslissing

Het hof, recht doende in hoger beroep:

6.1.

vernietigt het vonnis van de kantonrechter van de rechtbank Noord-Nederland, Afdeling Privaatrecht, Locatie Leeuwarden met nummer 5489878 CV EXPL 16-12763 van 25 april 2017 en doet opnieuw recht;

6.2.

veroordeelt Boonstra tot betaling aan [appellant] van € 34.200,00 en € 1.548,56;

6.3.

veroordeelt Boonstra in de kosten van beide instanties, tot aan de bestreden uitspraak aan de zijde van [appellant] wat betreft de eerste aanleg vastgesteld op € 670,87 voor verschotten en op € 800,00 voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief en tot aan deze uitspraak wat betreft het hoger beroep vastgesteld op € 815,31 voor verschotten en op € 2.086,50 voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief;

6.4.

veroordeelt Boonstra in de nakosten, begroot op € 246,00, met bepaling dat dit bedrag zal worden verhoogd met € 82,00 in geval Boonstra niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan deze uitspraak heeft voldaan én betekening heeft plaatsgevonden;

6.5.

veroordeelt Boonstra tot terugbetaling aan [appellant] van al hetgeen [appellant] aan Boonstra heeft voldaan ter nakoming van het vonnis;

6.6.

verklaart dit arrest ten aanzien van de daarin vervatte veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;

6.7.

wijst het meer of anders gevorderde af.

Dit arrest is gewezen door mrs. R.A. van der Pol, E.J. van Sandick en A.C. Metzelaar, is bij afwezigheid van de voorzitter ondertekend door de rolraadsheer en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 13 november 2018.