ECLI:NL:GHARL:2017:9390

Uitspraak

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN

locatie Arnhem

afdeling civiel recht, familie

zaaknummer gerechtshof 200.178.411

(zaaknummer rechtbank Midden-Nederland 383703)

arrest van 31 oktober 2017

in de zaak van

de stichting

[de stichting],

gevestigd te Utrecht,

appellante in het principaal hoger beroep,

geïntimeerde in het incidenteel hoger beroep,

in eerste aanleg: gedaagde,

hierna: de stichting,

advocaat: mr. G.P. Jongeneel,

tegen:

[geïntimeerde],

wonende te [woonplaats] ,

geïntimeerde in het principaal hoger beroep,

appellante in het incidenteel hoger beroep,

in eerste aanleg: eiseres,

hierna: [geïntimeerde] ,

advocaat: mr. H.C.J. Coumou.

1.Het geding in eerste aanleg

Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van de vonnissen van 18 maart 2015 en 15 juli 2015 die de rechtbank Midden-Nederland, locatie Utrecht tussen partijen heeft gewezen.

2.Het geding in hoger beroep

2.1

Het verloop van de procedure blijkt uit:

- de dagvaarding in hoger beroep van 6 oktober 2015,

- de memorie van grieven,

- de memorie van antwoord/tevens van incidenteel hoger beroep (met producties 1-8),

- de memorie van antwoord in incidenteel hoger beroep (met producties 1-3),

- een akte uitlaten producties in incidenteel hoger beroep van [erflater] en een antwoordakte (met productie 4),

- de pleidooien overeenkomstig de pleitnotities.

3.De vaststaande feiten

Het hof gaat in hoger beroep uit van de feiten zoals beschreven in de rechtsoverwegingen 2.1 tot en met 2.3 van het (bestreden) vonnis van 15 juli 2015

4.De motivering van de beslissing in hoger beroep

4.1

Op 12 juni 2014 is [erflater] (hierna ook: erflater) overleden. Erflater is nimmer gehuwd geweest, heeft geen afstammelingen en is overleden met achterlating van drie zussen, te weten [geïntimeerde] , [zus 1] en [zus 2] en één broer, [broer] .

4.2

Erflater heeft op 27 mei 1991 voor het laatst bij testament over zijn nalatenschap beschikt. In dit testament dat is verleden ten overstaan van mr. E.G.A. Roelofs als plaatsvervanger van mr. A.C.P. Perlot, destijds notaris ter standplaats Apeldoorn, heeft hij alle vroeger gemaakte uiterste wilsbeschikkingen herroepen en verder bepaald:

Ik benoem tot enige erfgename van mijn nalatenschap: [de stichting] , gevestigd te Woerden (postadres: [adres] ), onder de last om het aldus uit mijn nalatenschap verkregene aan te wenden ten behoeve van de volgende instellingen:

1. [instelling 1] te [adres]

2. [instelling 2] , te [adres] ;

3. [instelling 3] te [adres] .

4.3

Erflater was zwakbegaafd en heeft een groot deel van zijn leven in een beschermde woonvorm gewoond. Van 1969 tot 1989 heeft hij gewoond in het gezinsvervangend tehuis “ [instelling 1] ” aan de [adres] . Daarna heeft hij in andere gezinsvervangende tehuizen gewoond die alle – zo is ter gelegenheid van de pleidooien komen vast te staan - onder de [instelling 3] vallen. De [instelling 3] heeft tot doel het bieden van zorg aan mensen met licht verstandelijke beperkingen. Erflater heeft een paar maanden in het gezinsvervangend tehuis [instelling 2] gelogeerd om aan te sterken na een operatieve ingreep.

4.4

De stichting heeft de nalatenschap van erflater beneficiair aanvaard, maar nog geen begin gemaakt met de vereffening van de nalatenschap.

4.5

De stichting is opgericht op 18 december 1970 en heeft als (statutair) doel:

“de oprichting en ondersteuning van instellingen die werkzaam zijn in het belang van de gehandicaptenzorg en voorts alles wat daarmede in de meest uitgebreide zin des woords verband houdt of daartoe bevorderlijk kan zijn.”

4.6

Blijkens de statuten tracht de stichting dit doel onder meer te bereiken door:

 “
“toekenning van giften aan organisaties of personen voor activiteiten die niet door deze instellingen kunnen worden gefinancierd uit de reguliere middelen vanuit de Algemene Wet Bijzondere Ziektekosten (AWBZ) of een daarvoor in de plaats gekomen regeling en/of andere wettelijk verkregen middelen;

 “
het financieel steunen of belonen van activiteiten die door deze organisatie of personen worden ontplooid.”

4.7

[geïntimeerde] stelt dat erflater gelet op diens verstandelijke vermogens in 1991 niet in staat was te begrijpen wat de door hem gemaakte uiterste wilsbeschikkingen inhielden en dat een met zijn verklaringen overeenstemmende wil ontbreekt, zodat de uiterste wilsbeschikkingen ingevolge grond van artikel 3:34 lid 2 BW nietig zijn. Zij biedt aan dat te bewijzen en beroept zich op een psychologisch onderzoek dat drs. [orthopedagoge] , orthopedagoge bij de [instelling 3] op 17 juni 2008 bij erflater heeft afgenomen. De conclusie van dit onderzoek dat is verricht in het kader van een indicatiestelling door het CIZ luidt als volgt:

Conclusie.

[erflater] is een vriendelijke 61 jarige man, die volgens bovenstaand onderzoek met de WISC III NL cognitief op matig geretardeerd niveau functioneert (er is sprake van een matige verstandelijke beperking, TIQ=45). Dhr. Heeft moeite met zowel het begrijpen als het gebruik van taal. Het performale functioneren ligt op eenzelfde niveau.

[erflater] functioneert verbaal tussen het niveau van een <6 jarige en een 7;6 jarige.

Performaal functioneert hij op het niveau van een <6.

Het denkvermogen van [erflater] overstijgt niet het concrete niveau. Dit betekent dat de communicatie naar hem toe eenvoudig en praktisch moet zijn. Hij heeft een beperkt inzicht in waarom bepaalde dingen gaan zoals ze gaan. Tijdens begeleidingsmomenten is het dan ook wenselijk te spreken over concrete handelingen en praktische oplossingen voor problemen en deze visueel te ondersteunen (pictogrammen).”

[geïntimeerde] beroept zich verder op een schriftelijke verklaring van [huisarts] , de huisarts in wiens praktijk erflater was ingeschreven. [huisarts] bevestigt in deze verklaring van 12 november 2014 het beeld dat [orthopedagoge] schetst. Hij schrijft:

“Het beeld wat zijn hierin schetst is voor mij volledig herkenbaar.

Dit is dan ook de reden voor zijn verblijf in een beschermende woonvorm.

In de jaren hierna is door meerdere oorzaken cognitief verval opgestreden.

Dit was in 2008 echter nog niet aan de orde.

[erflater] is over de jaren 1991 tot 2008 bijzonder stabiel geweest.

Het in 2008 geschetste beeld is dan ook geheel conform het beeld van 1991.”

4.8

[geïntimeerde] stelt voorts dat de activiteiten van de stichting ambulante geestelijke gezondheidszorg betreffen en dat onder die activiteiten expliciet steunfondsen worden vermeld op het uittreksel uit het handelsregister ten aanzien van de stichting (ingezien op 26 november 2014 om 16:59 uur). Er bestaat een evidente relatie tussen de stichting en de instellingen ten behoeve van wie de nalatenschap strekt. Dat maakt de uiterste wilsbeschikkingen van erflater vernietigbaar. Zij beroept zich op artikel 4:59 lid 2 BW (verboden beschikkingen) in samenhang met artikel 4:62 lid 2 BW (tussenkomende personen).

4.9

In eerste aanleg heeft [geïntimeerde] gevorderd dat de rechtbank (primair) voor recht zal verklaren dat de uiterste wilsbeschikkingen in het testament van de erflater van 27 mei 1991 nietig zijn en (subsidiair) de uiterste wilsbeschikkingen op grond van artikel 4:59 en 62 lid 2 BW zal vernietigen. De stichting betwist de stellingen van [geïntimeerde] en heeft verweer gevoerd. De rechtbank heeft in haar bestreden vonnis de primaire vordering afgewezen en de subsidiaire vordering toegewezen en (in de woorden van de rechtbank) ‘het op 27 mei 1991 voor de heer [erflater] opgestelde testament’ vernietigt (Hof: daarmee zal bedoeld zijn zowel de erfstelling als de lastbevoordelingen te vernietigen). De rechtbank heeft verder de stichting in de proceskosten veroordeeld, het vonnis met betrekking tot de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad verklaard en het meer of anders gevorderde afgewezen.

4.1

De stichting komt in het principaal hoger beroep met 5 grieven op tegen de beslissing van de rechtbank tot toewijzing van de subsidiaire vordering van [erflater] en vordert dat het hof de bestreden beslissing vernietigt en [geïntimeerde] alsnog niet-ontvankelijk verklaard in haar vorderingen in eerste aanleg dan wel deze haar ontzegt met veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten van beide instanties. [geïntimeerde] voert verweer en concludeert in het principaal hoger beroep tot bekrachtiging van het bestreden vonnis en veroordeling van de stichting in de kosten van (het hof begrijpt:) het principaal hoger beroep.

4.11

[geïntimeerde] komt in het incidenteel hoger beroep met één grief op tegen de beslissing van de rechtbank tot afwijzing van haar primaire vordering en vordert dat het hof de bestreden beslissing op dit onderdeel vernietigt en (zo begrijpt het hof) haar primaire vordering alsnog toewijst. Zij vordert veroordeling van de stichting in de kosten van beide instanties. De stichting voert verweer en concludeert tot niet-ontvankelijk verklaring van [geïntimeerde] in haar incidenteel hoger beroep dan wel ongegrondverklaring of verwerping daarvan met veroordeling van [erflater] in de kosten van het incidenteel hoger beroep.

4.12

In hoger beroep legt [geïntimeerde] nadere stukken over ter onderbouwing van haar stelling dat erflater zijn gehele leven en dus ook ten tijde van het maken van zijn testament in 1991 wilsonbekwaam was. Het betreft een brief met dagtekening 1 juli 2015 van drs. [laboratoriumspecialist 1] en drs. [laboratoriumspecialist 2] , beiden laboratoriumspecialist Klinische Genetica, werkzaam op de afdeling Medische Genetica van het UMCU. In deze brief doen zij verslag van het onderzoek dat zij hebben verricht naar het genoom van erflater (materiaal bloed). Zij berichten onder meer als volgt:

‘Conclusie

(Erflater) toont hemizygotie voor de pathogene c.449>T p.(Arg167Trp) mutatie in het MECP2 gen. Hemizygote mutaties in het MECP2 gen zijn geassocieerd met mental retardation X-lined (OMIM# 300055). Deze zelfde mutatie is beschreven in een publicatie van Couvert et al., waarbij deze werd gevonden in meerdere mannelijke patiënten met o.a. mentale retardatie en obesity (Couvert et al., Hum.mol. genet. 2001). Het lijkt hiermee zeer waarschijnlijk dat de gevonden mutatie is geassocieerd met het klinisch beeld bij (erflater). Er werden geen andere ziekteverklarende afwijkingen gevonden in de eiwitcoderende exonen van de in de bijlage genoemde met verstandelijke beperking geassocieerde onderzochte genen.”

Daarnaast legt [geïntimeerde] een mailbericht aan haar van 8 oktober 2015 over van dr. [kinderarts] , kinderarts EAA, werkzaam bij Klinische Genetica – Rett Expertisecentrum MUMC met de volgende inhoud:

“Uw overleden broer had een uiterst zeldzame mutatie in het MECP2 gen. Deze werd alleen eerder beschreven door Couvert en collega’s uit een zeer gerenommeerde Franse onderzoeksgroep met grote autoriteit op het vlak van familiaire verstandelijke beperking met een X-gebonden overervingspatroon (vrouwelijke draagsters niet of nauwelijks aangedaan/mannelijke familieleden aangedaan).

Aangedaan betekent in deze families dat verstandelijke beperking de gemeenschappelijke factor. Deze verstandelijke beperking is meestal ernstig (IQ < 35) maar kan variëren tot matig verstandelijk beperkt (IQ < 55). Deze achterstand in ontwikkeling is aanwezig van in het begin en verandert niet gedurende het leven. De specifieke mutatie bij uw broer is slechts in 1 familie beschreven waarbij 4 mannen (twee ooms en twee achterneven) een verstandelijke beperking hadden met IQ gemeten tussen 50 en 70 (Couvert et

al, 2001), rusttremors, matig tot ernstig overgewicht en gedragsprobleem met agressief gedrag in 1. Alle vrouwelijke obligate draagsters waren normaal intelligent en twee van hen vertoonden een rust tremor. Na een uitgebreide argumentatie besluiten deze onderzoekers dat deze MECP2 mutatie (p.Arg167Trp) verantwoordelijk is voor een X-recessieve vorm van familiaire verstandelijke beperking (alleen mannen zijn aangedaan). Deze mutatie werd nooit gezien bij meisjes/vrouwen met Rett syndroom, een X-dominante vorm van neurologische ontwikkelingsstoornis waar bij aangedane jongens een ernstig hersenlijden hebben vanaf de geboorte en meestal overlijden in het eerste levensjaar.

Op basis van de gegevens die u mij over uw broer bezorgd heeft, zijn verstandelijke leeftijd van 6 jaar en de aard van de (weliswaar uiterst zeldzame) MECP2 mutatie kan men aannemen dat hij ernstig verstandelijk beperkt was en niet wilsbekwaam in 1991.”

4.13

De stichting voert aan dat deze onderzoeken niets zeggen over de verstandelijke vermogens van erflater en dat [kinderarts] kinderarts is en geen deskundige op het gebied van verstandelijke handicaps.

het principaal hoger beroep

4.14

Het gaat in dit principaal hoger beroep over de vraag of de uiterste wilsbeschikkingen van erflater vernietigbaar zijn op grond van artikel 4:59 lid 2 en artikel 4:62 lid 2 BW.

4.15

Erflater heeft zijn uiterste wilsbeschikkingen in 1991 gemaakt onder het oude erfrecht en is overleden na de inwerkingtreding op 1 januari 2003 van het nieuwe erfrecht. Artikel 4:59 lid 2 BW is gelijkluidend aan het in 1991 toepasselijke artikel 953 lid 2 BW (oud), met dien verstande dat de sanctie op overtreding van artikel 4:59 lid 2 BW vernietigbaarheid is en die op overtreding van artikel 4:953 lid 2 BW (oud) nietigheid. Artikel 4:59 lid 2 BW heeft onmiddellijke werking (artikel 68a Overgangswet NBW). Ingevolge artikel 127 Overgangswet NBW is de sanctie voor overtreding van deze bepaling vernietigbaarheid. Datzelfde geldt ook voor artikel 4:62 lid 2 BW dat dezelfde inhoud heeft als artikel 958 lid 1 BW (oud).

4.16

Artikel 4:59 lid 2 BW bepaalt dat degene die een voor de verzorging en verpleging van bejaarden of geestelijk gestoorden bestemde instelling exploiteert of die daarvan de leiding heeft of daarin werkzaam is, geen voordeel kan trekken uit de uiterste wilsbeschikkingen, welke zodanig persoon gedurende een verblijf in die instelling te zijnen behoeve heeft gemaakt. Het hof stelt vast dat erflater in 1991 verstandelijk gehandicapt was en op dat moment verbleef in een door de [instelling 3] geëxploiteerde instelling. De stichting heeft de daartoe strekkende en met documenten onderbouwde stelling van [geïntimeerde] onvoldoende gemotiveerd weersproken en ter gelegenheid van de pleidooien desgevraagd verklaard dat weliswaar niet met zekerheid te kunnen zeggen, maar dat wel aannemelijk te achten.

4.17

Dat betekent naar het oordeel van het hof dat de [instelling 3] geen voordeel kan trekken uit de uiterste wilsbeschikkingen die erflater in zijn testament van 1991 heeft gemaakt en dat de lastbevoordeling van de [instelling 3] vernietigd moet worden, voor zover dat nodig is tot opheffing van het nadeel van [geïntimeerde] .

4.18

Ter gelegenheid van de pleidooien is aan de orde gesteld dat de lastbevoordelingen van [instelling 1] te [adres] en [instelling 2] , te [adres] , geen effect kunnen hebben, omdat die Gezinsvervangende Tehuizen niet meer bestaan. Partijen hebben beiden verklaard de lastbevoordelingen zo uit te leggen dat bij gebreke van de beide genoemde lastbevoordeelden de gehele last strekt ten voordele van de [instelling 3] , die ook de exploitatie van deze verdwenen gezinsvervangende tehuizen had. Het hof zal partijen daarin volgen.

4.19

Artikel 4:62 lid 2 BW bepaalt dat een beschikking ten behoeve van een tussenbeidekomende persoon op gelijke wijze vernietigbaar is als een (beschikking) ten behoeve van de uitgesloten persoon zelf. Het hof dient te beoordelen of de stichting in dit geval een tussenbeidekomende persoon is en de erfstelling van de stichting moet worden vernietigd. Voor die beoordeling is bepalend het tijdstip van het maken van de uiterste wilsbeschikking. De strekking van artikel 4:62 lid 2 BW is te voorkomen dat een erflater uiterste wilsbeschikkingen maakt met de bedoeling dat de daarin begunstigde personen het aan hen vermaakte doen strekken ten voordele van een persoon als bedoeld in de zogeheten ‘verboden beschikkingen’ van de artikelen 57-59 en 61 BW (HR 5 maart 1965, ECLI:NL:HR:1965:AB6989, NJ 1966/426).

4.2

Het hof is van oordeel dat uit het samenstel van de uiterste wilsbeschikkingen die de erflater heeft gemaakt (de erfstelling van de stichting in samenhang met de last het aldus verkregene aan te wenden ten behoeve van de [instelling 3] die ten tijde van het maken de instelling exploiteerde waarin erflater als verstandelijk gehandicapte verbleef), niet anders kan voortvloeien dan dat erflater de bedoeling heeft gehad dat de stichting hetgeen zij als erfgenaam verkrijgt geheel dient door te geven aan de [instelling 3] . Dat heeft erflater immers uitdrukkelijk in zijn testament bepaald. Aan het bestaan van deze bedoeling kan niet afdoen dat de lastbevoordeling van de [instelling 3] vernietigbaar is en de stichting bij vernietiging de last niet langer behoeft na te komen. Ter gelegenheid van de pleidooien heeft de stichting overigens verklaard zoveel mogelijk de wens van erflater te willen volgen. Het hof merkt de stichting dan ook aan als ‘tussenbeidekomende partij’.

4.21

Op grond van het vorenstaande falen de grieven van de stichting in het principaal hoger beroep in zoverre. Het hof merkt op dat de stichting terecht erop wijst dat het niet, zoals de rechtbank heeft beslist, de vernietiging van het testament betreft, maar de vernietiging van de daarin opgenomen uiterste wilsbeschikkingen en dat uit artikel 4:62 lid 1, tweede zin, BW volgt dat die vernietiging relatief is en slechts plaats vindt voor zover nodig tot opheffing van het nadeel van degene die zich op de vernietigingsgrond beroept. Het hof zal daarom – in het geval het incidenteel hoger beroep niet slaagt - het bestreden vonnis vernietigen en de uiterste wilsbeschikkingen in het testament van erflater van 27 mei 1991 vernietigen voor zover dat nodig is tot opheffing van het nadeel van [geïntimeerde] .

4.22

Ter gelegenheid van de pleidooien is aan de orde gesteld wat de gevolgen zijn van de (relatieve) vernietiging van de erfstelling van de stichting. De advocaat van [geïntimeerde] heeft daar onweersproken gesteld dat [geïntimeerde] ten gevolge van die vernietiging erfgenaam wordt en dat niet kan worden volstaan met een schadevergoeding in geld. [geïntimeerde] zou, indien erflater geen testament had gemaakt, als erfgenaam bij versterf zou zijn opgetreden voor 1/4e deel, zodat de vernietiging naar het oordeel van het hof ertoe leidt dat zij samen met de stichting als erfgenaam optreedt, zijzelf voor 1/4e deel en de stichting voor 3/4e deel.

4.23

Gelet op hetgeen hierna onder 4.24-4.32 wordt overwogen en beslist ziet het hof aanleiding vooralsnog elke verdere beslissing in het principaal hoger beroep aan te houden. Bij een beslissing daarop bestaat immers alleen belang indien het incidenteel hoger beroep faalt.

Het incidenteel hoger beroep

4.24

In het incidenteel hoger beroep gaat het om de vraag of op 27 mei 1991 de wil van erflater aan de door hem in zijn testament opgenomen verklaringen ontbrak en of daardoor de uiterste wilsbeschikkingen die hij heeft gemaakt nietig zijn. In de praktijk is hiervoor het begrip wilsonbekwaamheid in zwang.

4.25

Deze vraag moet worden beantwoord aan de hand van de maatstaf van art. 3:34 lid 1 BW. Art. 3:34 lid 1 BW volgt op art. 3:33 BW, dat bepaalt dat een rechtshandeling een met de verklaring overeenstemmende wil vereist. Art. 3:34 lid 1 BW luidt als volgt: “Heeft iemand wiens geestvermogens blijvend of tijdelijk zijn gestoord, iets verklaard, dan wordt een met de verklaring overeenstemmende wil geacht te ontbreken, indien de stoornis een redelijke waardering der bij de handeling betrokken belangen belette, of indien de verklaring onder invloed van die stoornis is gedaan.” De tweede zin van lid 2 van artikel 3:34 BW bepaalt dat het ontbreken van die wil een eenzijdige rechtshandeling die niet tot een of meer bepaalde personen is gericht, zoals uiterste wilsbeschikkingen, nietig maakt. Wie zich - zoals [geïntimeerde] - erop beroept dat bij de erflater in verband met een stoornis van diens geestesvermogens de wil tot het opmaken van de uiterste wilsbeschikking ontbrak, zal — gelet op de bewijsvermoedens van art. 3:34 lid 1 BW (“geacht te ontbreken”) — ermee kunnen volstaan te stellen en zo nodig te bewijzen dat (a) erflater ten tijde van het opmaken van de uiterste wilsbeschikking leed aan een geestelijke stoornis en (b) voorts dat deze stoornis toen een redelijke waardering van de bij de uiterste wilsbeschikking betrokken belangen belette ofwel dat de wilsverklaring onder invloed van de geestelijke stoornis is gedaan.

4.26

Voor een redelijke waardering van de bij een uiterste wilsbeschikking betrokken belangen is vereist dat een testateur ten tijde van het maken daarvan inzicht heeft in zijn (voor het erfrecht relevante) situatie en in staat is op het gebied van het erfrecht in vrijheid keuzes te onderscheiden en te maken en beslissingen te nemen, de gevolgen van die keuzes en beslissingen in rationeel en emotioneel opzicht te overzien en dit kenbaar te maken. Verder is vereist dat hij de informatie of voorlichting die hij voor het maken van de uiterste wilsbeschikking van de notaris of van anderen krijgt zodanig begrijpt dat hij deze bij het onderscheiden en maken van zijn keuzes en beslissingen kan betrekken en dat kenbaar kan maken. Om te voorkomen dat de nietigheid ontstaat doordat de wilsverklaring onder invloed van de geestelijke stoornis is gedaan moet aan diezelfde eisen worden voldaan.

4.27

In hoeverre sprake is of kan zijn van “een redelijke waardering” en in hoeverre een wilsverklaring onder invloed van een geestelijke stoornis is gedaan hangt niet alleen af van de aard en de zwaarte van de geestesstoornis maar ook van de aard en de ingrijpendheid van de uiterste wilsbeschikking en de aard en de zwaarte van de daarbij betrokken belangen. Tussen deze drie elementen bestaat een wisselwerking. Hoe zwaarder de geestesstoornis, hoe ingrijpender de beslissing en hoe zwaarder de belangen, des te hoger zijn telkens de eisen die aan een redelijke waardering mogen worden gesteld. Zo is denkbaar dat een erflater lijdt aan een geestelijke stoornis die hem niet belet een legaat van een klein geldbedrag te maken, maar wel tot het maken van verder gaande uiterste wilsbeschikkingen zoals erfstellingen of ontervingen. In deze zaak is sprake van de impliciete onterving van de broer en zussen door een verstandelijk beperkte erflater en (uiteindelijk) de bevoordeling van de stichting die de instelling exploiteerde waarin erflater ten tijde van het maken van zijn testament verbleef. Dat zijn ingrijpende beslissingen.

4.28

De vraag of zijn verstandelijke handicap erflater op 27 mei 1991 belette in een redelijke waardering van de bij de uiterste wilsbeschikkingen betrokken belangen van zijn broer en zussen of dat deze wilsbeschikkingen zijn gemaakt onder invloed van die verstandelijke handicap kan het best worden beantwoord in een persoonlijk gesprek met of onderzoek van de erflater. Uit de rechtspraak op dit terrein van de civiele rechter en de medische en notariële tuchtrechter blijkt dat het ook dan lastig kan zijn die vraag met een volmondig ja of nee te beantwoorden. In dit geval kan het antwoord op die vraag alleen worden verkregen door een reconstructie van de situatie van erflater op 27 mei 1991 aan de hand van het alle in dit proces gebleken relevante feiten en omstandigheden. De stelplicht en bewijslast daarvan rusten zoals overwogen in 4.25 op [geïntimeerde] .

4.29

[geïntimeerde] beroept zich ingevolge artikel 3:34 lid 2 BW op nietigheid van de uiterste wilsbeschikkingen van erflater en vordert een verklaring van recht met die inhoud. Het hof oordeelt – ambtshalve – dat het rechtens noodzakelijk is dat een beslissing daarover ten aanzien van alle bij die rechtsverhouding betrokkenen in dezelfde zin luidt en dat sprake is van een processueel ondeelbare rechtsverhouding. Het is immers niet wenselijk dat de mogelijkheid openblijft dat in een procedure van (een van) de andere erfgenamen bij versterf een andere beslissing over de wilsonbekwaamheid/nietigheid wordt genomen dan in deze procedure.

4.3

Bij het beroep van [geïntimeerde] op de nietigheid is het noodzakelijk allen tegen wie op deze nietigheid een beroep moet worden gedaan in de procedure te betrekken. Dat zijn de personen die bij nietigheid van de uiterste wilsbeschikkingen van erflater zijn erfgenamen zijn, te weten zijn broer en zijn twee andere zussen. Het hof gaat daarbij ervan uit dat erflater vóór 27 mei 1991 nog niet bij testament over zijn nalatenschap heeft beschikt en dat deze broer en zussen bij nietigheid van de uiterste wilsbeschikkingen met [geïntimeerde] samen als erfgenamen bij versterf zullen optreden. Naar het oordeel van het hof is het niet nodig de lastbevoordeelde ( [instelling 3] ) in de procedure te betrekken, nu deze geen vorderingsrecht heeft en ook niet als belanghebbende vervallenverklaring in de zin van artikel 4:131 BW of opheffing of wijzing van de last in de zin van artikel 4:134 BW kan verzoeken.

4.31

Laat degene die een beslissing wil uitlokken over een processueel ondeelbare rechtsverhouding na om alle bij de rechtsverhouding betrokken partijen in het geding te roepen, dan dient de rechter ambtshalve de gelegenheid te geven om de niet opgeroepen personen alsnog als partij in het geding te betrekken door oproeping op de voet van art 118 Wetboek van rechtsvordering (HR 10 maart 2017, ECLI:NL:HR:2017:411). Het hof zal [geïntimeerde] de gelegenheid geven op de voet van artikel 118 Rv haar twee zussen en haar broer alsnog in het geding te betrekken. Indien [geïntimeerde] niet (of niet tijdig) van die gelegenheid gebruik maakt, dan zal het hof haar niet-ontvankelijk verklaren in het door haar ingesteld incidenteel hoger beroep.

4.32

Het hof merkt op dat [geïntimeerde] ten gevolge van de beslissing van het hof in het principaal hoger beroep voor 1/4e deel als erfgenaam in de nalatenschap van erflater zal optreden. Indien zij in dit principaal hoger beroep zou slagen in haar beroep op de nietigheid van de uiterste wilsbeschikkingen heeft dat voor haar hetzelfde effect. Het hof houdt partijen voor dat zij gelet hierop zouden kunnen onderzoeken of zij alsnog tot een vergelijk kunnen komen in het incidenteel hoger beroep en het ertoe kunnen leiden dat zij samen als erfgenamen de nalatenschap van erflater afwikkelen, waarbij [geïntimeerde] als erfgenaam voor 1/4e en de stichting voor 3/4e. Voorwaarde om tot een dergelijk vergelijk te kunnen komen is dan dat [geïntimeerde] nalaat haar broer en zussen in de procedure te betrekken en daarmee haar niet-ontvankelijkverklaring uitlokt en dat [geïntimeerde] en de stichting berusten in de beslissing van het hof in het principaal hoger beroep. Het hof acht het opportuun partijen in staat te stellen zich hierover te beraden en met elkaar te overleggen. Het hof zal de zaak verwijzen naar de rol van (4 weken na arrestdatum) en stelt partijen in de gelegenheid mee te delen of zij voortzetting van de procedure in het incidenteel hoger beroep wensen.

5.De beslissing

Het hof, recht doende in hoger beroep:

in het incidenteel hoger beroep

verwijst de zaak naar de rol van 14 november 2017 en geeft [geïntimeerde] de gelegenheid alsnog haar broer en haar twee zussen in het incidenteel hoger beroep te betrekken dan wel mee te delen dat zij dit zal nalaten;

bepaalt dat voor het geval [geïntimeerde] ervoor kiest haar broer en zussen in het incidenteel hoger beroep te betrekken de zaak vervolgens zal worden verwezen naar de rol van 12 december 2017 voor het nemen van de memorie van antwoord aan de zijde van de broer en de twee zussen van [geïntimeerde] ;

houdt iedere verdere beslissing aan;

in het principaal hoger beroep

houdt iedere verdere beslissing aan.

Dit arrest is gewezen door mrs. M.L. van der Bel, J.H. Lieber en J.U.M. van der Werff en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 31 oktober 2017.